Федор Олегович Богатырев Залог прав

Уже со времен позднего римского права, когда связь обязательства с личностью перестала быть монолитом, залог обязательственных прав — широко встречающееся явление. За обязательственными правами следуют вещные и исключительные права, также служащие для целей залога, хотя и намного реже.

Выступление имущественных прав в роли объекта залога связано с общей тенденцией вовлечения этих категорий в гражданский оборот. Права стали наравне с вещами обращаться на рынке. Причина тому известна — субъективное право само обладает имущественной ценностью, имеет цену. С развитием экономической жизни эта цена растет, и право по своей ценности уже может тягаться с вещью, а иногда превосходить по ценности огромные массы телесного имущества (право участия в крупной компании). Естественно, позитивное право не могло закрыть шлюзы для воспрепятствования рвущемуся потоку. Наоборот, оно устранило ненужные препятствия и отрегулировало оборот субъективных прав, способных оторваться от личности их носителей.

Если во времена римского права экономическая жизнь была еще не настолько развита, чтобы право могло считаться одним из важнейших объектов оборота и устранить таким образом юридические ограничения, стесняющие его обращение, то начиная с XIX в. и по наши дни право как объект оборота достигло высот, сломив все юридические препятствия и окончательно абстрагировавшись от личности его носителя.

В настоящее время среди различных сделок с имущественными правами немалое место занимают залоговые сделки. Право, имеющее имущественную ценность, удовлетворяет целям залога. Кредитор, в пользу которого установлен залог права, получает возможность удовлетворить свое требование из стоимости заложенного права посредством его продажи так, как это изначально совершалось только в отношении вещей.

              169

Несмотря на то, что право является одним из объектов залога, его залог имеет некоторые особенности по сравнению с залогом тех же вещей, но эти особенности остаются в рамках единого института гражданского права как в теории, так и в нашем законодательстве.

Выяснением сущности залога прав занимались уже римские юристы. С тех пор как само право стало объектом оборота, возникла проблема квалификации этой разновидности залога. — это тот камень, о который споткнулись теоретические построения, раскрывающие природу залога вообще. Ранее, когда предметом залога выступали исключительно вещи, объяснение его природы значительно упрощалось. Конечно, вплоть до наших дней не прекращается спор о том, является ли залог вещным правом или обязательственным, однако если не учитывать право в числе объектов залога, у сторонников вещной теории залога на руках больше козырей. Как только заходит речь о залоге прав, то очевидная неприменимость вещно-правовой концепции заставляет ее сторонников выдумывать различные аномалии с точки зрения давно устоявшихся представлений в гражданском праве. Это, в частности, относится к теории, которая выдвигалась некоторыми немецкими учеными. По ней вещное право залогодержателя направлено не на само требование, а на предмет долга1.

Другой выход для них — просто отказаться видеть в залоге прав залог в собственном смысле, а среди объектов настоящего залога рассматривать только вещи2. С этой позиции  нечто иное, как юридическое явление по сравнению с залогом вещи, хотя цели у названных институтов сходные. Идя в таком русле, мы значительно упрощаем задачу, но так не бывает, чтобы вид не имел признаков рода, а а — это явление одного порядка с залогом вещи и отличается от последнего только своим объектом. Поэтому неправильно говорить, что в

1 См.: Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 193.

2 Среди русских цивилистов эту позицию занимал, в частности, Г. Ф.-Шершеневич: «Объектом залогового права, как вещного, может быть только вещь в материальном смысле слова» (см.: Шершеневич Г.

170_______________________________

одном случае мы имеем дело с вещным правом, а в другом — с чем-то еще.

Исходя из цели настоящей работы, проблема залога будет исследоваться не в плоскости спора о вещном или обязательственном его характере, а с позиции квалификации конкретно залога прав без выводов для залога вообще, так как эти проблемы не соприкасаются друг с другом1.

Как было указано, проблема квалификации залога прав рассматривалась уже римскими юристами. В Средние века также поднимался этот вопрос, но его разработка не вышла на какой-либо качественный уровень. Лишь в XIX в. произошел перелом, и мы можем наблюдать интересные исследования по нашему вопросу. Объяснением существа залога прав занимаются немецкие ученые, которые выдвинули несколько возможных теорий. В России рассматриваемая пробле'ма практически не затрагивалась. В качестве исключения можем назвать работы В. Струкгова «О закладе долговых требований» (СПб., 1891) и А. С. Звоницкого «О залоге по русскому праву» (Киев, 1912). После революции данный вопрос не упоминался ввиду исчезновения такого явления, как .

Для объяснения сущности залога были выдвинуты так называемые цессионные теории: теория условной цессии и теория ограниченной цессии. Действительно, внешне создается впечатление, что кредитор становится залогодержателем соответствующего права в результате совершенной в его пользу цессии. По сути же, это не так и вот почему.

У теории условной цессии были и свои сторонники2, трактовавшие  как сделку цессии, которая совершается под отлагательным условием. Залогодержатель получает право взыска-. ния по требованию в момент наступления отлагательного усло-

' При рассмотрении вопроса о залоге под углом проблемы «вещное или обязательственное право» нельзя не согласиться с теми, кто усматривает двойственную природу залога с наличием черт как вещного, так и обязательственного права и не встает на ту или иную позицию.

2 Мюленбрух, Пухта, Венгеров, Келлер и др. (см.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 204; Струкгов В. Указ. соч. С. 173).

___________________________________171

вия, т. е. при просрочке должника. До указанной просрочки обладателем заложенного права остается залогодатель.

Теорию условной цессии подтачивает та двойственная ситуация, которая создается как до, так и после наступления отлагательного условия. Если взять промежуток времени до наступления отлагательного условия, то мы увидим, что залогодержатель имеет некоторые правомочия в отношении заложенного требования, а залогодатель не является полноценным хозяином своего права. В литературе указывалось на право залогодержателя принять уплату от должника залогодателя совместно с последним1. При этом имелся в виду, в частности, § 1281 Германского гражданского уложения (ГГУ), в соответствии с которым залогодержатель вправе требовать получения исполнения от должника совместно с залогодателем (либо внесения предмета долга в депозит в пользу обоих)2. Французский гражданский кодекс (ФГК) и Германское гражданское уложение требуют обязательной передачи документа, удостоверяющего заложенное право3. Таким образом, залогодержатель уже до просрочки становится обладателем соответствующего документа, что значительно затрудняет залогодателю осуществление пока еще своего права. Если говорить о залоге ценных бумаг, то осуществление залогодателем своего права вообще становится невозможным при наличии общего требования о предъявлении ценной бумаги для исполнения по ней. В опровержение рассматриваемой теории А. С. Звоницкий называет, помимо прочих аргументов против, также ст. 2081 ФГК4. Она дает право залогодержателю самостоятельно зачитывать проценты, приноси-

1 См.: Звоницкий А.

2 Французский гражданский кодекс и Гражданский кодекс РФ аналогичного правила не содержат, в то же время Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге» (п. 2 ст. 58) предоставляет залогодержателю право потребовать от залогодателя перечислить денежную сумму, полученную последним от своего должника, в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Кстати, проект Гражданского уложения Российской империи (далее — Проект ГУ) в ст. 1164 предусматривал правило, что залогодержатель вступает в права залогодателя по осуществлению заложенного требования и может взыскивать по этому требованию непосредственно с должника (Объяснения к Проекту Гражданского уложения / Под ред. И. М. Тютрюмова. В 2 т. СПб., 1910).

3 Пункт 4 ст. 338 ГК РФ выставляет это требование только для залога права, удостоверенного ценной бумагой.

4 См.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 205—206.

172

мые требованием, в счет процентов, которые он должен получить, что совсем не вяжется с теорией цессии под условием1.

Наступление просрочки не дает залогодержателю всех правомочий, которыми обладает субъект соответствующего права. Он не может распорядиться правом по своему усмотрению, а тем более простить долг. Его действия ограничены рамками цели получения удовлетворения из заложенного права. По смыслу действующего Закона о залоге залогодержатель не вправе, за некоторыми исключениями, присвоить предмет залога. Кроме того, разница между суммой, вырученной за проданный предмет залога, и размером обеспечиваемого обязательства подлежит возврату залогодателю. Таким образом, о переходе права после просрочки к залогодержателю здесь также говорить не приходится.

Разбор теории условной цессии показывает, что она не дает ответа на вопрос, на чем все-таки зиждятся права залогодержателя до просрочки и почему, после таковой, залогодержатель не может осуществлять все правомочия субъекта соответствующего права. Неясность в существе того права, на которое опирается залогодержатель до просрочки, и зависимость действительного залогового права от наступления таковой изрядно ущемляют интересы залогодержателя.

По теории ограниченной цессии3, в отличие от теории условной цессии, залогодержатель становится цессионарием с момента совершения залога, однако его права ограничены целями залогового права, т. е. фактически он получает правомочие на осуществление заложенного права. Эта теория выгодно отличается от теории условной цессии тем, что она, в частности, дает обоснование правомочий залогодержателя до наступления просрочки. Однако разрешая вопросы с одной стороны, она порождает немалое их количество с другой. Если теперь нам понятно, почему залогодержатель вправе осуществлять правомочия по заложенному

1 Аналогичное правило содержит ст. 1165 Проекта ГУ.

2 Струкгов В. Указ. соч. С. 175.

3 Наиболее видным сторонником этой теории являлся Г. Дернбург (Там же.).

__________________________              173

праву, то в то же время не поддается объяснению, почему залогодатель по-прежнему может осуществлять некоторые правомочия, как будто оставаясь субъектом права. В этой связи остается неразрешенным вопрос, почему залогодатель по нормам, например, того же Германского гражданского уложения вправе получать удовлетворение совместно с залогодержателем. Может быть, для контроля за соблюдением залогодержателем целей, ради которых было уступлено право? В настоящее время теория ограниченной цессии не нашла бы поддержки в российском законе. Статья 56 Закона о залоге ясно дает понять об удержании залогодателем за собой заложенного права. Она, в частности, обязывает залогодателя не совершать уступки -заложенного права, а также не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости1.

Помимо указанных аргументов выдвигались также соображения следующего порядка. В случае, когда должник исполняет свое обязательство до наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства, залогодержатель не получает в собственность предмет долга, а получает только залоговое право на него2. Здесь мы можем привести опять же Германское гражданское уложение (§ 1287), которое прямо об этом говорит. Параграфы 1281 и 1288 предусматривают способы сохранения предмета долга (или способы его употребления) до наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства3. Вдобавок исполнение залогодателем обеспечиваемого обязательства должно было влечь за собой совершение обратной цессии, чтобы стороны возвратились в первоначальное положение. Однако положительные законодательства не упоминают и тем более не требуют этого. Не происходит обратной цессии также на практике.

1 Сторонники ограниченной цессии могли бы найти большую поддержку в упоминавшейся ст. 1164 Проекта ГУ, которая прямо говорит о вступлении залогодержателя в права залогодателя и это правило даже радикальнее правила Германского гражданского уложения о получении удовлетворения совместно залогодателем и залогодержателем.

2 См.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 208.

3 Подобное правило содержится в ст. 1164 Проекта ГУ. Статья 58 Закона о залоге говорит о том, что все исполненное по обязательству становится предметом залога, притом залогодержатель получает право требовать исполненное (только когда исполнение заключается в платеже денег) в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом.

174

Несмотря на то, что это ограниченная цессия, и ограниче-1 ны права залогодержателя именно целями, необходимыми для реализации залогового права, это все равно уже состоявшийся переход права, субъектом которого является залогодержатель. Указанные примеры говорят об обратном: залогодатель также, в какой-то мере, остается субъектом права. Но такого положения вещей быть не может в природе. Право может принадлежать в одно и то же время либо одному, либо другому; оно не может находиться где-то посредине (или в подвешенном состоянии).

К цессионным теориям примыкает теория сингулярного правопреемства1. Суть ее заключается в том, что залогодатель уступает часть своего права, которая соответствует размеру долга перед залогодержателем. В результате этой сделки залогодержатель становится солидарным кредитором (по крайней мере, в случае неделимости предмета долга). Посредством этой теории можно найти объяснение многим вещам, не находившим его в материи цессионных теорий. Получает объяснение, прежде всего, такое явление, как управомоченность и залогодателя, и залогодержателя поодиночке или совместно востребовать долг (в зависимости от предписаний соответствующего правопорядка). Сюда же относится выдача излишка в пользу залогодателя, а в случае если долг залогодателя равен размеру заложенного права, то неудиви-. тельным является удержание залогодержателем всего полученного по требованию. Такой исход вполне обосновывается ссылкой, в частности, на п. 4 ст. 326 ГК РФ, в соответствии с которым солидарный кредитор, получивший исполнение от должника, обязан возместить причитающееся другим кредиторам в равных долях, если иное не вытекает из отношений между ними. Принятие на вооружение теории сингулярного правопреемства неизбежно приведет к потере актуальности высказывания Планиоля о том, что активная солидарность — это «мертвая» солидарность (почти не встречающаяся на практике)2.

Однако данная теория также не лишена недостатков, поэто-» му приходится не сомневаться в правильности слов французского

' Ее представители — Гельвиг, Мансбах и др. См.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 209.

2 См.: Трепицин И. Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русского в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. С. 76.

Залогправ__________________________________175

ученого. А. С. Звоницкий формулирует в особенности следующие недостатки: отсутствие обратной цессии уступленной части права при исполнении залогодателем своего обязательства, возникновение у залогодержателя права распоряжения (в рамках известных целей) всем заложенным правом после просрочки залогодателя, исполнение должника залогодателя до срока исполнения обеспечиваемого обязательства на дает право залогодержателю на взыскание исполненного (на исполненное залогодержатель имеет только залоговое право; исполненное сохраняется, как правило, в неприкосновенности до наступления срока обеспечиваемого обязательства), наконец, документы, удостоверяющие все право, передаются залогодержателю1.

При всем желании нам не уйти от специфичности права залогодержателя, которое представляет собой не что иное, как залоговое право. Поэтому нельзя сказать о тождестве по природе права залогодателя и залогодержателя, хотя они солидарные кредиторы по одному имущественному праву. Отметим, что сторонники рассматриваемой теории не ставили себе задачу опустить этот момент. Отмечалось, что особенности существующего в данном случае солидарного обязательства обусловливаются срочностью прав залогодержателя, параллельных правам залогодателя2. Специфичность права залогодержателя идет слишко далеко, так далеко, что в рамках этой теории невозможно объяснить те моменты, которые указаны выше в качестве «недостатков».

Попытка объяснить  с помощью различных модификаций правопреемства от залогодателя к залогодержателю потерпела неудачу. В связи с этим на свет появилось качественно новое объяснение рассматриваемой проблемы, которое отталкивалось от совершенно иных посылок. Речь идет о так называемой теории «права на право». Данная теория получила преломление применительно к залогу прав в работах немецкого ученого Бре-мера. Вот, что он пишет по этому вопросу: «...залогоприниматель получает, в силу известного рода сделки, не самое требование, но право в отношении требования, причем право это не является существовавшим ранее, а устанавливается лишь вследствие закладной сделки. Залогоприниматель получает, таким образом, новое, до того не существовавшее право, но объектом заклада

1 См.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 209.

2 См.: Струкгов В. Указ. соч. С. 182.

176

является все-таки известное право»1. Необходимо отметить, что Бремер исходил из единой природы залога вне зависимости от предмета залога. Вывод, сделанный при квалификации залога прав, он распространял на залог вещей и рассматривал последний случай как залог именно права собственности, а не самой вещи, что выглядит довольно абсурдно. Естественно, эта конструкция вызвала обоснованную критику2. Не вдаваясь в подробности применения теории Бремера к залогу вещей, рассмотрим вопрос о возможности ее применения к залогу прав. Сразу же возникает вопрос о том, каким образом залогодержатель получает право на действие должника, не являясь субъектом соответствующего требования, которое есть только объект права залогодержателя. Как уже отмечалось, многие правопорядки управомочи-вают залогодержателя на осуществление в той или иной степени прав залогодателя. Для этого необходимо предоставить залогодержателю право по отношению к должнику залогодателя, а не по отношению к самому праву как объекту залога.

Большое недоразумение обнаруживается, если взглянуть на теорию «вещного» права как на право в плоскости спора о залоге как о вещном или обязательственном праве. Именно , как известно, является одним из самых непреодолимых препятствий для разрешения спора о залоге вообще в пользу вещного права. Никак нельзя говорить о существовании вещного права на заложенное право и достаточно привести слова В. К. Райхера, который, применительно к проблеме деления правоотношений на абсолютные и относительные, писал: «Но если залоговое право «на вещь» не является абсолютным правом (в цитируемом сочинении В. К. Райхер выступал за отнесение залога к категории относительных прав. — Ф. Б.), то невозможность подобной квалификации залогового права на «право» (в частности — на долговое требование) носит, по нашему мнению, уже очевиднейший характер. Если само долговое требование является правом относительным, если сам обладатель его (кредитор) находится в непосредственном правовом отношении только с одним лицом (должником), а отнюдь не с третьими лицами, если последние стоят вне данного правоотношения, — то каким образом то же право требования, будучи заложено, может вовлечь в свою орбиту «всех третьих лиц», поставить своего залогодержателя по отноше-

1 Струкгов В. Указ. соч. С. 198.

2 См.: Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 216.

__________________________________177

нию к ним в непосредственную правовую связь, отсутствующую у самого «хозяина», требования (кредитора)?»1 На «языке» деления правоотношений на вещные и обязательственные слова В. К. Райхера означают, что залогодатель не в состоянии передать залогодержателю вещное право на закладываемое право, когда сам имеет только обязательственное право к должнику. Этот принцип известен всем и имеет очень мало изъятий.

Ultima ratio состоит в том, что право вообще не может быть объектом вещного права. Ныне действующий Гражданский кодекс, хотя и употребляет термин «имущество» как объект права собственности, но в данном случае мы толкуем и должны толковать этот термин не в широком смысле (вещи и права на вещи), а ограничительно — только вещи (материальные). Общеизвестно, что большинство норм Гражданского кодекса РФ о праве собственности и других вещных правах, за отдельными исключениями, могут применяться только по отношению к материальным вещам и никак не могут быть применены к имущественным правам.

Взять хотя бы п. 4 ст. 454 ГК РФ, который допускает применение общих положений о договоре купли-продажи к продаже имущественных прав. Даже если мы применяем указанные правила к продаже имущественных прав, то все равно мы знаем, что эта сделка будет в основе своей обычной возмездной цессией права, а объем правил о купле-продаже, которые можно на практике применить к такой цессии, относительно мал. То же самое с предприятием. Если в состав продаваемого предприятия входят права, то к их отчуждению применяются правила о купле-продаже вещей (купля-продажа предприятия) только тогда, когда они находятся в составе предприятия (имущественный комплекс), но и здесь при рассмотрении имущественных прав в отдельности происходит их цессия (в отношении долгов — перевод долга). Поэтому сохраняют силу правила касательно цессии, в том числе уведомление соответствующего должника (при переводе долгов — получение согласия соответствующего кредитора). Хотелось бы присоединиться к словам В. А. Дозорцевао том, что «провозглашение объектом права собственности обязательственных прав и обязанностей или даже распространение на них хотя бы в какой-то части правового режима объекта права собственности безуслов-

1 Райхер В. К. Абсолютные и относительные права // Известия Экономического факультета Ленинградского политехнического института. Вып. 1 (XXV). Л., 1928.

178________________________________

но ошибочно и способно вызвать лишь недоразумения на практике»1.

А. С. Звоницкий в работе «О залоге по русскому праву» довольно подробно останавливается на залоге прав и выдвигает свое построение, призванное объяснить сущность залога вообще. Отталкиваясь, во-первых, от широко известного тезиса Иеринга, что право есть юридически защищенный интерес, и, во-вторых, от учения экономистов о ценности, которая может быть потребительской, меновой и производительной, А. С. Звоницкий пишет: «Если верно положение Иеринга, что всякое субъективное

1 Дозорцев В. А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы, теория, практика. С. 232—233.

Вопрос о вещном праве на право долгое время является предметом дискуссии как в России, так и за рубежом. Среди отечественных цивилистов сторонником включения имущественного права в объекты вещного права является М. И. Брагинский (см.: Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы, теория, практика. С. 124). В подтверждение своей позиции М. И. Брагинский приводит, в частности, слова И. А. Покровского о том, что «в деловом обороте все более и более начинают смотреть на обязательство лишь как на некоторую имущественную статью: требование составляет часть в имуществе кредитора...». Но ведь в том-то и дело, что на имущественное право в таком ключе смотрят предприниматели, и в их глазах это действительно «имущественная статья» в экономическом смысле, но юридически нельзя относить права к объектам вещных прав. Д. В. Мурзин также стоит на позиции существования вещного права на право (см.: Мурзин Д. В. Ценные бумаги — вещи бестелесные. М., 1998, С. 90).

В ст. 1724 Проекта ГУ, которая открывала главу о продаже, также говорилось о применении правил Проекта о продаже к возмездной уступке прав. В объяснениях к указанной статье отмечалось некоторое сходство отчуждения прав с продажей материальных вещей и в связи с этим говорилось о допустимости применения правил о продаже к правам, однако ниже указывалось на то, что не может быть и речи о переходе отчуждаемых прав в собственность приобретателя (см.: Объяснения к Проекту Гражданского уложения. Т. 2. С. 305—306). Однако, если по отношению к уступке прав редакторы Проекта осторожно высказывались за применение к такой сделке правил о продаже, то в ст. 1816, посвященной имущественному найму, прямо говорилось, что предметом найма могут быть, помимо прочего имущества, также приносящие доход права (Там же. С. 390). С точки зрения действующего Гражданского кодекса и, например, Германского гражданского уложения аренда (наем) права представляется невозможной.

__________________________________179

право есть юридически защищенный интерес, то верно и то, что всякое субъективное право основано на ценности. Ценность — это как бы точка приложения права. Для права вещь или действие, обязанность или требование интересны не сами по себе, а как определенная ценность, принадлежащая данному лицу, как интерес этого лица, подлежащий правовой защите»1. Тезис, что право направлено на какую-либо ценность, должен был, по мнению ученого, лечь в основу деления прав вообще. Таким образом, классификация прав должна была строиться с учетом выдвигавшегося экономистами деления ценности на Потребительскую, производительную и меновую. Залог получал свое место в данной классификации и определялся как «право на количественно-определенную меновую ценность»2. По поводу позиции А. С. Звоницкого можно сказать следующее. Принимая на вооружение для классификации юридических институтов экономические понятия, мы привносим чуждые правовой науке категории, которые не способны дать юридическое объяснение познаваемых нами явлений. Если мы, предположим, опираемся на достаточно условную, но все же удобную юридическую классификацию прав на вещные и обязательственные, то, относя какое-либо правоотношение к вещному или обязательственному, нам становятся известны юридические последствия такого отнесения. В данном случае характер правовой связи управомоченного с другими лицами и способы защиты нарушенного права. Деление прав по характеру экономической ценности материального объекта ничего не объясняет и не дает ответы на насущные юридические вопросы, а только сбивает с толку.

Определение залога как права на меновую ценность чрезвычайно абстрактно, и под него могут подводиться самые разные с юридической точки зрения права. Достаточно сказать, что субъект права собственности также обладает, помимо прочего, правом на меновую ценность принадлежащей ему вещи. Он может реализовать это право, распорядившись вещью посредством продажи.

А. С. Звоницкий строит свою теорию исходя из общей природы залога, поэтому его определение характеризует залог независимо от закладываемого предмета. Безусловно, с ним следует согласиться в том, что право, так же как и вещи, обладает цен-

1 Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 220—221.

2 Там же. С. 234.

180

ностью1. Далее, что «при закладе прав требования объектом залоговой сделки служит не предмет долга, а именно самое право как самостоятельная ценность, и притом здесь возникает действительный залог...»2. Только вот ценность права заключается не в Самом праве, а в его объекте. С юридической точки зрения право на объект имеет субъект этого права, поэтому, утверждая, что залогодержатель имеет право на меновую ценность заложенного права, не указывая на то, что залогодержатель юридически является субъектом этого права (или уполномочен залогодателем), который в этом случае получает возможность воспользоваться его ценностью, мы не уясним для себя, каким же образом залогодержатель может присвоить себе объект заложенного права, в коем и заключается ценность права. При применении теории права на меновую ценность к залогу прав А. С. Звоницкий сам невольно делает брешь в своей конструкции. Он, безусловно признавая, что «ценность права требования находится в непосредственной связи с ценностью предмета долга»3, обращается также к юридической стороне дела: «Залог действительно близок к условной цессии соответствующей требованию залогодержателя части закладываемого права; близок, потому что и цессия, по свойствам объекта, может дать цессионарию право только на меновую ценность»4.

Беглый анализ теорий, пытающихся дать ответ на вопрос о существе возникающих при залоге прав отношений, не позволяет принять какую-либо из них, хотя многие поясняют те или иные аспекты рассматриваемых отношений. По нашему мнению, при квалификации залога прав необходимо исходить из следующих посылок. Субъектом заложенного права остается залогодатель, так же как залог вещи не лишает залогодателя права собственности. Из этого вытекает другая посылка — залогодержатель имеет дело с чужим имущественным правом. Для целей залога залогодержатель получает возможность осуществлять некоторый ограниченный круг правомочий в составе заложенного права. Аналогичным образом залогодержатель вещи получает некоторый ограниченный круг правомочий из состава права собственности залогода-

1 Звоницкий А. С. Указ. соч. С. 245.

2 Там же.

3 Там же. С. 246.

4 Там же.

*

              181

теля на его вещь (прежде всего, право распорядиться вещью посредством ее продажи для получения удовлетворения).

Каким образом залогодержатель получает эти правомочия при залоге прав? Не следует говорить о цессии каких-либо правомочий, в частности, как утверждают некоторые, речь не идет о цессии права осуществления требования (exercitium juris). Цессия заключает в себе переход права как такового от одного лица к другому (смену субъектов, правопреемство), а не переход отдельных правомочий, что приводит к расщеплению права. Представляется, что  являет собой так называемое конститутивное правоприобретение. Этим термином оперировал Б. Б. Черепа-хин в работе «Правопреемство по советскому гражданскому праву». Он писал: «В этих случаях (в случаях конститутивного правопреемства. — Ф. Б.) имеется в некотором роде «переход» правомочий от одного лица к другому, но без потери их и соответствующего права в целом правопредшественником...; на основе права праводателя создается право с'иным содержанием (более ограниченным)»1. И далее: «Конститутивное правоприобретение не является правопреемством в точном смысле. Его роднит с правопреемством производный характер праврприобретения. Его отличает от подлинного правопреемства отсутствие перехода права от праводателя к правопреемнику. Конститутивное правоприобретение не является изменением субъектного состава (разрядка автора. — Ф. Б.) правоотношения и в этом смысле не является преемством в праве»2.

Справедливости ради надо отметить, что, пожалуй, первым исследователем, предложившим именно такой термин для обозначения правопреемства не в строгом смысле, происходящем при залоге прав, был швейцарский цивилист и романист А. Тур (Tuhr)3. По А. Туру конститутивное преемство — «установление особого обременения обязательственного права, имеющего тот же обязательственный характер, как и основное право»4.

Об «обременении» права можно говорить с большой натяжкой. «Обременение» заложенного права заключается в том, что зало-

1 Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 17.

2 Там же. С. 17-18.

3 Вормс А. Э.- Залог векселя // Кредит и хозяйство. 1927. № 6. С. 86.

4 Там же.

182

годержателю предоставляется право контроля за действиями залогодателя по осуществлению требования, в том числе по получению исполнения по нему, а также право распорядиться заложенным правом в целях получения удовлетворения при неисполнении обеспечиваемого обязательства. Залогодержатель, не становясь правопреемником в строгом смысле (субъектом заложенного права), получает право контроля за действиями залогодателя, касающихся судьбы обеспечивающего права и право распоряжения этим правом в определенных случаях и в определенных целях.

Принципиальным положением касательно возможных предметов залога является указание п. 1 ст. 336 ГК РФ, в соответствии с которым предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Из этого следует, что речь может идти только о закладе имущественных прав, т. е. прав, объектом которых является имущественное предоставление (обязательственные права) или непосредственно вещь (вещные права). Допущение залога только имущественных прав со всей очевидностью основано на цели института залога — обеспечить удовлетворение по обязательству на случай его неисполнения посредством реализации предмета залога. Для этой цели пригодны исключительно имущественные права.

Закон по разным причинам устанавливает целый ряд изъятий из общего правила и запрещает сделки, включая залог, с некоторыми имущественными правами. Так, ст. 336 ГК РФ запрещает залог требований неразрывно связанных с личностью кредитора, потому что гражданский закон вообще не допускает отчуждение данных прав и проводит этот принцип издавна. К числу таких прав относятся требование об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью. Сюда же можно отнести требование о возмещении морального вреда. Особо отметим, что все права, которые по закону не могут передаваться, не могут служить предметом залога. Косвенным образом закон не допускает , на которые им же не допускается обращение взыскания.

В большинстве случаев залога прав речь идет о залоге обязательственных прав. В различные периоды мировой истории допускался залог тех или иных вещных прав. В настоящий момент также возможно говорить о залоге некоторых вещных прав, которые по своей природе и (или) в силу отсутствия запрета со стороны закона способны к залогу.

              183

Перед тем как коснуться вопроса об отдельных случаях залога вещных прав, необходимо сделать два замечания. Во-первых, когда мы упоминаем о залоге вещных прав, то имеем в виду, конечно же, только вещные права на чужую вещь. Право собственности никак не может быть предметом залога. Выше отмечался абсурдный характер суждения некоторых юристов, что закладывается право собственности на вещь, а не сама вещь. Несмотря на то, что право хозяйственного ведения и оперативного управления являются правами на чужую вещь, они не могут закладываться. По смыслу закона, эти права необоротоспособны, так как ими наделяются определенные субъекты (унитарные предприятия, учреждения и казенные предприятия) для определенных целей, и в намерение законодателя входило не расширение количества таких субъектов (что неминуемо произойдет при допустимости залога рассматриваемых прав), а возможно предельное сведение их к минимуму. Другое дело, залог вещи, находящейся в хозяйственном ведении или оперативном управлении, совершаемый в пределах, установленных законом. В этом случае заложенная вещь переходит в собственность приобретателя в порядке реализации предмета залога. Во-вторых, в целом нельзя не согласиться с тезисом В. В. Витрянского, что вещные права не могут передаваться другому лицу в порядке цессии1. Бесспорно, цессия — институт обязательственного права и предназначен для отношений по поводу обязательств (требований). Вместе с тем, принимая во внимание, что для реализации залогодержателем заложенного права в пользу третьих лиц требуется передача такового, не видим ничего криминального в применении к этим случаям положений Гражданского кодекса о цессии с учетом существа передаваемого права. Данная потребность вызвана отсутствием норм Гражданского кодекса, регулирующих передачу вещных прав.

В п. 1 ст. 216 ГК РФ среди вещных прав указаны право пожизненного наследуемого владения земельным участком и право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком. Это наиболее широкие по объему права на чужую вещь (после права хозяйственного ведения) по сравнению с другими вещными правами. Глава 17 ГК РФ определяет правомочия субъектов названных прав касательно их объектов (земельных участков). Одна-

1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 403.

184              •

ко же ничего не говорится о распоряжении самими правами. Принимая во внимание, что соответствующие статьи гл. 17 ГК РФ не содержат запрета распоряжаться рассматриваемыми правами (не усматривается такой запрет и в других законодательных актах), нет неразрывной связи права с личностью, то представляется возможным а пожизненного наследуемого владения и права постоянного (бессрочного) пользования1.

В отношении сервитутов п. 2 ст. 275 ГК РФ прямо запрещает их залог, причем запрет распространяется не только на земельные сервитуты (предиальные сервитута), но и на так называемые личные сервитуты, например право пожизненного проживания в чужом доме. Это положение вытекает из ст. 277 ГК РФ. Действительно, даже при отсутствии запрета на залог сервитута, подавляющее их большинство по своей природе не способно быть самостоятельным предметом сделок. Назначение земельных сервитутов — служить интересам господствующего земельного участка, поэтому он может быть установлен только в пользу владельца господствующего земельного участка. Третьи лица не в состоянии быть правопреемниками сервитутного права без приобретения соответствующего права на господствующий земельный участок, т. е. не может произойти разрыв между субъектом права на господствующий земельный участок и субъектом права на сервитут.

Личные сервитуты не подлежат залогу ввиду неразрывной связи с личностью субъекта этого права. Возьмем, к примеру, право пожизненного проживания в чужом доме. При установлении этого права, в частности, в порядке завещательного отказа, наследодателем имеются в виду личные качества гражданина, уп-равомоченного на проживание в чужом доме. В случае с правом члена семьи собственника жилого помещения на пользование им учитывается особый статус члена семьи (как правило, личные отношения с собственником), который невозможно приобрести по сделке.

1 При рассмотрении залога вещных прав и вообще любых прав на чужую вещь следует учитывать общее правило п. 3 ст. 335 ГК РФ, в соответствии с которым а аренды или иного права на чужую вещь может совершаться без согласия ее собственника (или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения), за исключением случаев, когда законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.

              ________________________185

Итак, сервитут по своей правовой природе не в состоянии служить предметом залога и является неотчуждаемым. Эта линия в целом проводилась уже со времен римского права. Однако, в качестве исключения, назывался узуфрукт (ususfructus) — право пользования вещью и извлечения из нее плодов'. В современных условиях к данному типу сервитутов мы относим право на горный отвод, право пользования участком лесного фонда (также право пользования участком леса, не входящего в лесной фонд), право пользования водным объектом. Полагаем, что рассматриваемый тип сервитута по своей правовой природе способен к залогу. Хотя названные сервитута относятся к категории личных сервитутов, тем не менее нельзя говорить о существовании неразрывной связи с личностью субъекта этих ограниченных вещных прав.

Так, ст. 17' Закона о недрах от 21 февраля 1992 г. № 2395-Р, принятие которой вызвано не юридическими причинами, запрещает переход права пользования недрами в пользу третьих лиц (следовательно, и залог).

Относительно водных объектов следует отметить, что в соответствии со ст. 22 Водного кодекса РФ (ВдК РФ)3 права пользования водными объектами (право долгосрочного и краткосрочного пользования по терминологии Водного кодекса) могут переходить от одного лица к другому лицу только на основании распорядительной лицензии соответствующего государственного органа. Данная норма позволяет предположить возможность в некоторых случаях залога права на водные объекты. Кроме того, следует принимать во внимание правило ст. 47 ВдК РФ: права пользования водными объектами могут переходить от одного лица к другому только в случаях, если указанные лица осуществляют водопользование для собственных нужд и цели использования водных объектов при переходе указанных прав не меняются. Следует признать, что вопрос о залоге прав на водные объекты находится в пелене тумана.

Неоднозначна также ситуация с участками лесного фонда и участками леса, не входящего в лесной фонд. Статья 24 Лесного кодекса РФ4 дает право передать право пользования указанными

1 См.: Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 358.

2 СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823.

3 СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4471.

4 СЗ РФ. 1997. № 5. Ст. 610.

186

объектами в случаях и на условиях, определенных лесным законодательством (необходимо также получить согласие собственника). На наш взгляд, при наличии этих случаев возможность залога рассматриваемых объектов довольна проблематична, так как объекты скорее всего будут привязаны к конкретным фактам, а для залога нужна абстрактная возможность отчуждения закладываемого права.

Наряду с вопросом о залоге вещных прав заслуживает рассмотрения вопрос залога доли в праве общей долевой собственности. Закон дозволяет участнику общей долевой собственности свободно распоряжаться своей долей, в том числе закладывать ее (п. 2 ст. 246 ГК РФ). При залоге доли не подлежат применению правила о преимущественном праве покупки. Вполне очевидно, что залог доли может привести в дальнейшем к ее отчуждению, поэтому, на первый взгляд, данный вывод будет вступать в противоречие с п. 2 ст. 246 ГК РФ. Это не так, ибо в намерение залогодателя не входит желание отчудить долю (если это не притворная сделка), от чего правила ст. 250 ГК РФ не могут быть приложимы к залоговой сделке.

Наибольшей популярностью в качестве объекта залога пользуются обязательственные права, в том числе облеченные в ценные бумаги. Права из договоров могут заключать в себе как денежное требование (продавца к покупателю), так и требование иного имущественного предоставления, в частности требование покупателя к продавцу в отношении еще непоставленных товаров, требование заказчика к подрядчику о передаче объекта подряда1. Последние могут служить предметом залога, несмотря на неденежный характер.

Нельзя в этой связи согласиться с позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, который не допускает уступку требования (а следовательно, залог) из сопутствующих обязательств, возникающих в связи с основным обязательством. Ссылаясь на то, что в соответствии с § 1 гл. 24 ГК РФ уступка требования влечет перемену лиц в обязательстве и возможна в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, Высший Арбитражный Суд отказывает в иске цессионариям по тре-

1 При этом необходимо учитывать специфику права из двустороннего договора, которое часто может быть заложено лишь с согласия контрагента (при наличии еще неисполненной перед контрагентом обязанности со стороны залогодателя).

              187

бованиям, возникающим из неисполнения или ненадлежащего исполнения длящихся обязательств, когда цедент остается стороной-в обязательстве, но уступает требование о взыскании долга за уже проданные товары, выполненную работу или оказанные услуги1. Аналогично в отношении требований об уплате штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств, когда цедент остается стороной в основном обязательстве, но уступает только акцессорное2. Безусловно, уступка требования предполагает перемену лиц в обязательстве, но вопрос не в этом, а в том, что из некоторых обязательств можно «вычленять» требования и передавать их другим лицам, оставаясь при этом субъектом обязательства в целом. Неужели арендодатель не может уступить требование об уплате просроченной арендной платы и в то же время продолжать быть стороной договора аренды. Если в отношении уступки права на взыскание штрафа по формальным основаниям еще можно согласиться на ее запрет ввиду акцессорности этого требования, то в отношении требований, способных к вычленению, нельзя найти разумных оснований к запрету. Поэтому, в принципе, последнего рода требования допустимо закладывать. В настоящий момент в этом вопросе, кажется, наметился положительный сдвиг. В деле по иску ЗАО «Ин Рост» (цессионарий) к АКБ «Тверьуниверсалбанк»3 истец просил взыскать денежные средства, списанные по платежному поручению ООО «Эльвисто» (цедент), но не дошедших до счета третьего лица, а также проценты за пользование ими. Истец получил право в результате цессии от ООО «Эльвисто», которое является стороной договора банковского счета. Иск почти в полном размере был удовлетворен. Далее, был подан протест с требованием решение отменить и в иске отказать. Президиум отменил решение и направил дело на новое рассмотрение, указав, что договор цессии не был предметом судебного исследования и оценки, хотя арбитражный суд должен был дать ему правовую оценку. Поскольку Высший Арбитражный Суд сра-

1 См., например: Постановление ВАС РФ от 25 ноября 1997 г. № 2233/97 по иску ООО «Торговый дом «Милосердие» к АООТ «Норильский ГМК» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3. С. 56.

2 См., например: Постановление ВАС РФ от 26 декабря 1996 г. № 2759/96 по иску Профкома студентов ЛГУ к акционерному банку «Отечество» // Вестник ВАС РФ. 1997. № 5. С. 84.

3 См.: Постановление ВАС РФ от 16 июня 1998 г. № 7846/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 9. С. 48.

188

зу не отказал в иске, это дает основание надеяться на поворот судебной практики в другом направлении.

По вопросу о залоге права из договора банковского счета Высший Арбитражный Суд также занимает отрицательную позицию1. В этом деле банк передал в залог другому банку «денежные средства, хранящиеся на корреспондентском счете». Впоследствии банк-залогодатель обратился в суд с требованием о признании недействительным договора о залоге. Высший Арбитражный Суд не согласился с мнением первой и апелляционной инстанций, отказавших в удовлетворении исковых требований, и признал договор недействительным. При этом он ссылался на то, что одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога, а исходя из природы безналичных денег, они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

На наш взгляд, акцентировав внимание на словах «денежные средства, хранящиеся на корреспондентском счете», Высший Арбитражный Суд дал неправильную юридическую квалификацию возникшим отношениям, не разглядел за словами реальное положение вещей. В результате дана общая установка, что предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете». Безусловно, следует признать правильной позицию Высшего Арбитражного Суда о том, что безналичные деньги не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей. Безналичные деньги действительно не вещи, а право требования, и закладывается оно, если хотите, по правилам о залоге обязательственных прав. В указанном деле возникли отношения по залогу права из договора банковского (корреспондентского) счета, и нет оснований для непризнания такой сделки2.

Наиболее распространенной является практика залога прав, облеченных в ценные бумаги. К числу корпоративных прав относится право участия в капитале акционерного общества, которое

1 См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге // Вестник ВАС. 1998. № 3.

2 За допустимость, по общему правилу, залога права из договора банковского счета выступает также А. А. Маковская (см.: Маковская А. А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999. С. 18).

              189

удостоверяется акцией. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»1 не содержит особых правил залога акций. Учитывая двойственную природу ценных бумаг вообще, к этой сделке имеют применение как нормы, относящиеся к залогу имущественных прав, так и к залогу вещей. Акции, выпущенные в бездокументарной форме, теряют присущую настоящим ценным бумагам двойственность, поэтому подчиняются только нормам о залоге имущественных прав. Ведение акционерным обществом учета прав на акции обязывает для действительности залога совершить соответствующую запись в реестре акционеров.

Хотелось бы в этой связи остановиться на возможности залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Статья 22 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»2 прямо допускает такого рода сделку. Статья различает передачу доли в залог другому участнику общества и третьему лицу. В первом случае залог возможен без каких-либо ограничений. Залог же доли в пользу третьего лица может быть запрещен уставом общества. Если данное ограничение не закреплено в уставе, то Закон требует получить согласие общества на залог доли. Согласие должно быть выражено в решении общего собрания, принятого большинством голосов всех участников общества, если устав не предусматривает необходимость большего числа голосов. Как нам представляется, законодатель поступил непоследовательно, допуская залог доли в пользу участника общества по иным правилам в отличие от залога в пользу третьих лиц. Реализация заложенной доли должна состоять в отчуждении ее третьим лицам вне зависимости от того, заключен ли договор залога в пользу участника общества с ограниченной ответственностью или постороннего лица. И в том, и в другом случае возможна замена участника-залогодателя на постороннее лицо, что ведет к обходу правил Закона об обществах с ограниченной ответственностью, направленных на некоторое воспрепятствование появлению в составе участников посторонних лиц (в том числе правила ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью в отношении залога в пользу третьих лиц).

'СЗРФ. 1996. № l.Cr. 1. 2 СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

190

Государственные, муниципальные облигации, а также облигации частных лиц не изъяты из круга объектов залога и закладываются без ограничений. Если речь идет об именной облигации, то требуется соблюдение формальностей, присущих всем именным эмиссионным ценным бумагам — совершение записи о залоге в соответствующем реестре обязанного лица. Часто условиями выпуска облигаций предусматривается периодическая выплата кредитору дохода. Для этой цели выдаются купоны, которые в литературе именуются производными ценными бумагами1. Может возникнуть надобность в залоге указанных бумаг. Не следует считать допустимым залог купонов. Они не могут самостоятельно обращаться ввиду необходимости для получения исполнения по ним предъявления должнику самой облигации, поэтому реализация залогового права будет невозможной, так как будущий владелец не в состоянии будет получить исполнение, не имея самой облигации.

Другими распространенными ценными бумагами, которые содержат денежное требование, являются вексель и чек. Несомненно, вексель, даже если он именной, может передаваться в залог. Положение о переводном и простом векселе 1937 г.2 специально предусматривает правила на этот счет (п. 19). Однако в последнем случае, при реализации залогового права, право по векселю будет переходить в порядке цессии (п. И). Необходимо ли для действительности залога (как акцессорного обязательства) указание в залоговом индоссаменте на обеспечиваемое обязательство? «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте» Высшего Арбитражного Суда РФ3 не содержит ответа на этот вопрос. В. А. Белов считает, что ввиду акцессорности залога указание в залоговом индоссаменте на обеспечиваемое обязательство является необходимым4. На наш взгляд, на действительность залога никоим образом не влияет отсутствие упоминания об обеспечиваемом обя-

1 См.: Гражданское право; Учебник. В 2 т. / Под ред. Ё. А. Суханова. М., 1998. Т. 1.С. 319.

2 Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. № 52. Ст. 221.

3 Приложение к информационному письму Высшего Арбитражного Суда от 25 июля 1997 г. № 18 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 10. С. 70.

4 См.: Белов В. А. Вексельное законодательство России. М., 1996. С. 146-147.

              191

зательстве. Для действительности залога достаточно обозначения обеспечиваемого обязательства в письменном договоре залога. Ссылка на основное обязательство или отсутствие таковой не имеет какого-либо значения, так как прекращение или недействительность залога никак не влияет на возможность залогодержателя получить исполнение по векселю от обязанного лица1. Ссылка в залоговом индоссаменте на основное обязательство 'лишь дублирует аналогичную запись в договоре залога, однако если все же она появится в векселе, то это не будет противоречием п. 12 указанного Положения, который предписывает, что «индоссамент должен быть простым и ничем не обусловленным». Здесь мы солидарны с В. А. Беловым. Автор пишет, что институт безусловности индоссамента создан для обеспечения равенства индоссантов, которые несут солидарную ответственность. «Лицо же, подписывающее залоговый индоссамент, не преследует цель отчуждения векселя и, следовательно, не становится с совершением такового обязанным по векселю лицом»2.

И последнее относительно залога векселя. В связи с запретом п. 12 Положения частичного индоссамента залог лишь части требования из векселя невозможен — только в полном объеме.

Вышесказанное о векселе применительно и к чеку. Особенность заключается в том, что нормы Гражданского кодекса о чеках не содержат предписаний об оформлении на самом документе факта залога чека. Сложившееся положение сходно с положением, сложившимся в вексельном праве СССР периода 20-х гг. XX в., когда нормы о векселях не предусматривали специального залогового индоссамента, поэтому залогодержатель получал вексель по индоссаменту, переносившему право собственности на документ. Внешне залогодержатель ничем не отличался от обычного собственника заложенного-векселя. Такого рода передача векселя была мало похожа на настоящий залог, что позволило А. Э. Вормсу назвать это отношение фидуциарной

1 Примерно в этом же ключе высказывается Л. А. Новоселова: «Держатель векселя с залоговым индоссаментом не должен представлять обязанным по векселю лицам доказательств наличия договора залога, оформленного в порядке, предусмотренном статьей 339 ГК РФ» (Новоселова Л. А. Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. М., 1997. С. 26).

2 Белов В. А. Указ. соч. С. 147.

192

сделкой1. Как бы то ни было, залог чека редкое явление ввиду краткого срока нахождения его в гражданском обороте. Обязательность предъявления чека к оплате в очень короткий срок делает его абсолютно непривлекательным для залога.

Особую группу ценных бумаг составляют товарораспорядительные бумаги. К ним относят перевозочные и складские документы. Акты, регулирующие соответствующий вид перевозки, запрещают передачу третьим лицам (т. е. не грузоотправителю или грузополучателю) права на предъявление претензий и исков к перевозчику в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением последним своих обязательств. Например, в ранее действовавшем Уставе железных дорог СССР2 такой запрет прямо предусматривался п. 172. В ныне действующем Транспортном уставе железных дорог РФ3 указанный запрет выражен посредством дозволения предъявления третьими лицами претензий и исков только в порядке представительства (ст. 135). Однако это не означает невозможность распоряжения управомоченным (грузоотправителем) своим материальным правом, вытекающим из договора перевозки. Нормы транспортного законодательства преграждают распоряжение правами на предьявление требований к перевозчику (при нарушении им своих обязанностей) в качестве самостоятельного объекта. Отчуждение же грузоотправителем права из договора перевозки дает правопреемнику процессуальные орудия (предъявление претензий и исков) осуществления уступленного права. Учитывая то, что транспортное законодательство не исключает передачу права из договора перевозки, залог этого права вполне возможен. По отношению к коносаменту, удостоверяющему договор морской перевозки, Кодекс торгового мореплавания РФ4 специально предусматривает свободное его обращение с соблюдением правил ст. 148. Возможность свободного перехода из рук в руки делает возможным его залог.

Для вовлечения в оборот находящихся на товарном складе товаров Гражданский кодекс предусматривает возможность выдачи хранителем специальных ценных бумаг —двойного склад-

1 Вормс А. Э. Указ. соч. С. 87.

2 См.: Устав железных дорог Союза ССР, утвержден постановлением Совета Министров СССР от 16 апреля 1964 г. № 270'// Свод законов СССР. Т. 8. С. 57.

3СЗРФ. 1998, №2. Ст. 218.

4 СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207.

              193

ского свидетельства и простого складского свидетельства. Указанные свидетельства служат, помимо прочего, целям залога, о чем прямо упоминает п. 4 ст. 912 ГК РФ. В двойном складском свидетельстве для залога предназначена его .вторая часть — залоговое свидетельство (варрант). Договор залога залогового свидетельства можно считать заключенным только после совершения на нем передаточной надписи в пользу залогодержателя и передачи ему же этого документа. Требуется ли указание в передаточной надписи на обеспечиваемое обязательство? Гражданский кодекс прямого ответа на этот вопрос не дает. Отметим, что ст. 7 постановления ЦИК и СНК СССР от 4 сентября 1925 г. «О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение»1 предписывала обозначать в передаточной надписи сумму ссуды, условия о процентах и сроке ее возврата. Принимая во внимание, что обеспечиваемое обязательство уже обозначено в договоре залога, повторное указание на него в передаточной надписи является необязательным. Имея на руках договор залога, залогодержателю для обращения требования против товарного склада достаточно будет легитимировать себя по залоговому свидетельству (доказать тождество между залогодержателем,.указанным в договоре залога, и держателем залогового свидетельства). Условия обеспечиваемого обязательства, как выше отмечалось, могут быть извлечены из договора залога. На складском свидетельстве, напротив, должно быть указано обеспечиваемое обязательство, так как это необходимо для реализации правила п. 2 ст. 916 ГК РФ, которое предоставляет держателю складского свидетельства, не имеющему залогового свидетельства, право внести сумму долга по нему в пользу кредитора-залогодержателя и получить товар со склада. Склад узнает об условиях обеспечиваемого обязательства из складского свидетельства.

Пункт 1 ст. 917 ГК РФ предписывает выдавать простое складское свидетельство только в форме бумаги на предъявителя, поэтому залог будет устанавливаться в том же порядке, в каком происходит залог любых бумаг такого рода, т. е. посредством вручения залогодержателю.

При закладе требования о возмещении вреда имуществу возникают сложности следующего порядка. Статья 1082 ГК РФ дает

1 См.: Гражданский кодекс с постатейно-систематизированными материалами / Под общ. ред. С. Александровского. М., 1928. С. 968.

194

суду право по обстоятельствам дела обязать ответчика возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т. п.) или возместить причиненные убытки. До решения суда возможны следующие варианты решения вопроса о допустимости залога рассматриваемых требований. Если в результате причинения вреда вещь полностью уничтожена или повреждена настолько, что о ее исправлении не может быть и речи, то право из такого обязательства может быть заложено, поскольку оно заключает в себе требование денег или иных вещей, а при гибели индивидуально-определенной вещи — только денег. В противном случае, когда высока вероятность присуждения к исправлению поврежденной вещи, о залоге требования из причинения вреда говорить нельзя. После решения суда вопрос значительно проясняется, и его решение будет зависеть от характера обязанности, возложенной судом на причинителя.

В сферу залоговых отношений подпадают еще относительно новые исключительные права. Авторское право включает личные и имущественные правомочия. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»' не запрещает передавать имущественные права другому лицу, однако его ст. 30 допускает передачу авторских имущественных прав только по авторскому договору лицензионного типа. Данное положение дает основание для вывода о невозможности залога каких-либо первоначальных авторских прав2. Фактически, со стороны автора речь может-идти лишь о залоге права на получение авторского вознаграждения по уже заключенному авторскому договору. В свою очередь, пользователь авторского права (издатель и т. д.) может его закладывать с соблюдением требования п. 4 ст. 31 вышеуказанного Закона (т. е. с согласия автора).

В сфере патентного права можно говорить о возможности залога права, подтверждаемого патентом (право на изобретение и т. д.). Залогодателем здесь будет являться патентообладатель. Право на объект промышленной собственности, переданное по лицен-

' Российская газета. 1993. 3 авг.

2 Если действующий закон допускает отчуждение авторского права, а эта позиция, на наш взгляд, преобладает в юридической литературе (В. А. Дозорцев, А. П. Сергеев, Э. П. Гаврилов), то нет причин не признавать возможности залога указанного права. Во всяком случае, этот вопрос требует дополнительной проработки.

              __        ___     195

знойному договору, может закладываться лицензиатом с согласия лицензиара. Учитывая то, что Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-I1 требует регистрации договоров об уступке патента (п. 6 ст. 10) и лицензионных договоров (п. 2 ст. 13) в патентном ведомстве, договор залога как в том, так и в другом случае подлежит регистрации.

Право на фирменное наименование по своей правовой природе является неотчуждаемым, поэтому как самостоятельный объект оно не может быть предметом залога2. Иначе, когда лицо, являющееся субъектом права на фирменное наименование, закладывает предприятие, которое использует эту фирму. В данном случае право на фирменное наименование будет входить в состав имущественного комплекса (предприятия), который является объектом ипотеки. Именно в этой роли фигурирует право на фирменное наименование в правилах Гражданского кодекса, относящихся к купле-продаже, аренде предприятия, а также в ст. 70 Закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»3.

В отличие от фирменного наименования право на товарный знак и знак обслуживания свободно отчуждаются. Кроме залога права на товарный знак и знак обслуживания, допускается (с согласия лицензиара) а пользования этими объектами, которое было получено по лицензионному договору лицензиатом. При этом договор залога должен быть зарегистрирован ввиду необходимости регистрации договора об уступке товарного знака и знака обслуживания и лицензионного договора (ст. 27 Закона от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»4).

Заслуживает особого внимания залог самого залогового права. По своей сути залог залогового права не отличается от залога иных имущественных прав: трактовка сущности залога прав полностью распространяется на отношения, возникающие при залоге этого объекта. Поэтому, на наш взгляд, дискуссия о сущности залога залогового права, в особенности которая велась немец-

1 Российская газета. 1993. 14 сент.

2 Пункт 12 Положения о фирме постановляет, что право на фирму не может быть отчуждено отдельно от предприятия (СЗ СССР. 1927. № 40. Ст. 395).

3 СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400.

4 Ведомости РФ. 1992. № 42. Ст. 2322.

196

кими учеными еще в XIX в.1, не имеет научного и практического интереса, так как залог этого объекта не более чем разновидность залога имущественных прав вообще. Вместе с тем следует указать на несколько особенностей, имеющих отношение к рассматриваемому случаю залога.

Известно, что залоговое право — право дополнительное (акцессорное) и имеет ценность не само по себе, а именно в связи с обеспечиваемым обязательством. Неисполнение обеспечиваемого обязательства дает кредитору возможность пустить в ход свое залоговое право и получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества строго в размере, необходимом для восстановления нарушенного права из неисполненного обязательства. В связи с этим закон допускает хождение залогового права только вместе с обеспечиваемым обязательством. Статья 355 ГК РФ предписывает залогодержателю, уступающему право по договору о залоге, уступить также право из обеспечиваемого обязательства. Для случаев уступки ипотечного права эта же статья устанавливает следующую презумпцию: «Цели не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству». Этими правилами следует руководствоваться при залоге залогового права. Таким образом, а из договора залога должен непременно сопровождаться залогом права из обеспечиваемого обязательства. При залоге права из договора ипотеки а из обеспечиваемого обязательства предполагается.

Особым случаем залога ипотечного права является залог закладной по Закону об ипотеке, если право залогодержателя облечено в указанную ценную бумагу2- Ввиду того что закладная предназначена для быстрого обращения, уступка ипотечного

1 Мнения по этому вопросу расходились от утверждения, что это залог самого залогового права до утверждения, что на самом деле закладывается вещь, залоговое право на которую само предстает в качестве предмета залога (см., например: Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. Варшава, 1872. С. 244).

2 Свойство публичной достоверности закладной делает привязку ее к обеспечиваемому обязательству еще более жесткой в отличие от правил ст. 355 ГК РФ. Пункт 2 ст. 48 Закона об ипотеке делает презумпцию, выраженную в последнем абзаце ст. 355 ГК РФ, неопровержимой — законному владельцу закладной принадлежат права из обеспечиваемого ипотекой обязательства независимо от прав предшествующих залогодержателей (владельцев закладной).

              197

права по закладной, а также другие сделки не подлежат государственной регистрации, почему залог закладной не должен сопровождаться таковой? Закон об ипотеке (ст. 49) различает передачу закладной в залог с учинением залоговой передаточной надписи и без таковой. Различие состоит в том, что в первом случае залогодержателю закладной дано право по истечении определенного срока продать ее, чтобы таким образом получить удовлетворение по обеспеченному закладной обязательству, а во втором — право требовать перевода на себя прав (при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной) и право обратить взыскание на предмет ипотеки.

Проведенное в Законе различие в режиме залога закладной нельзя считать необходимым. На закладной всегда должна совершаться залоговая надпись. Залогодержатель закладной должен всегда иметь право продать закладную или обратить взыскание на заложенное имущество. Осуществление того или иного правомочия будет зависеть от наступления или ненаступления срока по обеспечиваемому договором об ипотеке обязательству. Если срок не наступил, а залогодержатель закладной получил право на удовлетворение по обеспечиваемому этой бумагой обязательству, то он вправе только продать ее. Если срок наступил, то можно обращать взыскание на заложенное по договору об ипотеке имущество. То же самое можно делать и в первом случае, если залогодержатель закладной дождался наступления срока по обеспечиваемому ипотекой обязательству. Однако Закон об ипотеке формальным образом разделяет эти правомочия, позволяя осуществлять одно из них в зависимости от выбранного режима залога закладной, усложняя, тем самым, ситуацию.

Специфика такого вида имущества, как право, неизбежно должна предопределять некоторые особенности в порядке удовлетворения кредитора-залогодержателя в связи с неисполнением должником-залогодателем обеспечиваемого обязательства. Особенность проявляется уже в том, что право относится к движимому имуществу. Как известно, причиной деления имущества на движимое и недвижимое является установление в большинстве случаев для этих категорий имущества различного правового режима. Нормы нашего законодательства о залоге не представляют собой исключение из дифференциации регулирования в зависимости от предмета залога. Это касается и правил, опосреду-ющих обращение взыскания на заложенное имущество. Пункт 2

198

ст. 349 ГК РФ позволяет исключить правило о необходимости получения судебного решения для обращения взыскания на движимое имущество, если залогодателем и залогодержателем будет заключено соответствующее соглашение. При ипотеке закон также допускает избежание судебного разбирательства, но в нашем случае указанное соглашение не подпадает под предписание о соблюдении нотариальной формы, т. е. оно может быть совершено в простой письменной форме и, кроме того, такое соглашение может быть заключено в любое время, а не только после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, как это имеет место при ипотеке. Рассматриваемый пункт ст. 349 ГК РФ предусматривает еще более упрощенную ситуацию, когда по общему правилу обращение взыскания производится в соответствии с договором. Мы имеем дело с таким порядком, когда заложенное движимое имущество передано залогодержателю.

Вышесказанное в отношении порядка обращения взыскания на движимое имущество распространяется также на а. Здесь следует упомянуть о том, что, когда закладывается право, как понимать, передано оно или нет в руки залогодержателя? Проще при залоге права, облеченного в ценную бумагу. Ценная бумага — это одновременно и право, и вещь, поэтому мы можем применять правила о залоге вещи, да и Гражданский кодекс (п. 4 ст. 338) прямо разрешил вопрос с передачей заложенных бумаг. Внешне а, не облеченного в ценную бумагу, создает впечатление, что происходит его передача в руки залогодержателя, так как чаще всего залогодатель передает залогодержателю документы, удостоверяющие существование права. Передача заложенного имущества залогодержателю означает не что иное, как передачу ему права владения. Институт владения относится только к телесным вещам; владеть правом юридически невозможно. Из этого можно заключить, что закладываемое право не может быть переданным в руки залогодержателя.

Установленный п. 1 ст. 350 ГК РФ порядок реализации заложенного имущества посредством проведения публичных торгов может быть исключен только другим законом. Для реализации имущественных прав иного порядка не установлено, поэтому права должны продаваться с публичных торгов. В наши дни организация публичных торгов для продажи имущественного права довольно обыденное явление. Но всегда ли целесообраз-

              199

но реализовывать заложенное право через торги? Некоторые ценные бумаги обращаются на бирже и поэтому всегда имеют рыночную цену. Цель организации публичных торгов — выяснение рыночной цены продаваемого имущества. Однако торги — это хлопотное дело, требующее немалого времени. Предоставление залогодержателю права продать заложенные бумаги по цене, установившейся на бирже, — весьма эффективный заменитель торгов: данная процедура занимает значительно меньше времени (что очень важно ввиду меняющихся цен на бирже), хотя результатом является продажа по наиболее справедливой, т. е. рыночной, цене.

Надо заметить, что уже ст. 1674 (1) ч. 1 т. X Свода законов Российской империи давала право залогодержателю при займах «под акции и процентные бумаги» продать их другому лицу или оставить за собой по существующей на бирже цене. В том же духе высказывается Германское гражданское уложение относительно ордерных ценных бумаг (§ 1295). Соответствующий закон мог бы предусмотреть указанный выше способ реализации заложенных ценных бумаг. Вероятно, такой упрощенный способ мог быть распространен на иное движимое имущество, постоянно имеющее рыночную котировку.

Параграф 1282 ГГУ, а также законодательство ряда других стран1 предоставляет залогодержателю право на получение исполнения от должника по заложенному требованию. Параграф 1287 ГГУ устанавливает залоговое право на полученное по требованию. Статья 58 Закона о залоге распространяет на все полученное залогодателем по заложенному требованию залоговое право залогодержателя и, в случае получения первым денежных сумм, уп-равомочивает последнего потребовать их перечисления в счет исполнения обеспечиваемого обязательства. Предоставляет ли в настоящий момент закон залогодержателю право присваивать предмет заложенного требования (или, что то же самое, самостоятельно взыскивать по заложенному требованию)? Если да то, при каких условиях? Каков режим полученного по заложенному требованию?

1 Например, аналогичное по сути правило содержится в ст. 9-502 Единообразного торгового кодекса США (по сост. на 1990 г.). Несмотря на то, что это рекомендательный акт, его авторитет позволяет на него ссылаться (см.: Единообразный торговый кодекс // Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996).

200              •

Ответить на этот вопрос положительно позволяет также указание Высшего Арбитражного Суда РФ, закрепленное в п. 46 постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов от 1 июля 1996 г. № 6/8', которое гласит, что действующее законодательство не предусматривает возможность передачи заложенного имущества в собственность залогодержателя и всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются нич-. тожными, за исключением отступного или новации. Полученное по заложенному требованию не является предметом залога, каковым является само требование.

Право на присвоение залогодержателем предмета заложенного требования может быть реализовано только в отношении денежных требований. Конечно, и в случае с денежным требованием, и в случае с требованием, предметом которого являются другие вещи, встает вопрос о том, по какому праву залогодержатель посягает на имущество, не являющееся предметом залога. Обосновать возможность непосредственного присвоения залогодержателем полученных по требованию денег можно, обратившись к сути залога, которая состоит в праве кредитора на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества. Получение исполнения по денежному требованию представляет собой эквивалент удовлетворения из стоимости заложенного требования. Нам уже известны два случая, когда кредитор может непосредственно присвоить денежное возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества, рассматриваемое как эквивалент удовлетворения из стоимости этого имущества. Это право на получение страхового возмещения в соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ и право на получение денежной компенсации, причитающейся собственнику вследствие изъятия имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации (п. 1 ст. 354 ГК РФ).

Можно предположить, что в смысле вышесказанного изложено правило п. 2 ст. 58 Закона о залоге, хотя при установленном в этом пункте порядке положение кредитора слишком уязвимо. Несмотря на отсутствие положительного предписания закона, допустим договор залога, который предоставляет залогодержателю право на самостоятельное взыскание с должника-залогодателя причитающихся по требованию денежных средств. При этом дол-

Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 16.

              201

жник должен быть уведомлен о необходимости исполнения в пользу залогодержателя.

Итак, мы пришли к выводу, что залогодержатель может непосредственно присваивать деньги по денежному требованию в качестве эквивалента удовлетворения из стоимости заложенного требования, но это допустимо только при наступлении срока обеспечиваемого обязательства, так как суть залога заключается в получении удовлетворения именно при неисполнении должником обеспечиваемого обязательства (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Если речь идет о требованиях, предметом которых являются иные, помимо денег, вещи, то согласно п. 1 ст. 58 Закона о залоге такие вещи автоматически в силу самого Закона становятся предметом залога. Под этот же режим должны подпадать деньги, полученные по заложенному требованию, срок которого меньше срока обеспечиваемого обязательства. Однако, как уже отмечалось, п. 2 ст. 58 указанного Закона дает право залогодержателю требовать перечисления полученных по заложенному требованию денег в счет исполнения обеспечиваемого обязательства. Буквальное толкование данного правила приводит к несправедливому положению: залогодержатель получает то, на что он еще не имеет права, ведь срок обеспечиваемого обязательства еще не наступил, а значит, не появилось право на удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Пункт 2 ст. 58 Закона о залоге должен применяться только к деньгам, полученным после наступления срока обеспечиваемого обязательства. Деньги, полученные до наступления срока обеспечиваемого обязательства, а иные вещи — вне зависимости от этого условия — должны считаться состоящими в залоге в силу закона. Далее, будут применяться правила Закона в зависимости от того, какое имущество стало заложенным. Все проблемы не разрешаются при таком положении: возникают новые, в частности, трудности с индивидуализацией полученных по заложенному требованию денег.