§2. Исключительное право как самостоятельная разновидностьабсолютного права
Право на результат интеллектуальной (творческой) деятельности своей основной функцией имеет обеспечение вовлечения объекта в экономический оборот . В средневековой Европе исторически первой формой охраны имущественных интересов в отношении результатов творчества выступали индивидуальные привилегии, дарованные государями как разрешение осуществлять определенную деятельность.
Отход от системы привилегий наметился в конце XVII века , когда в результате достижений научно- технического прогресса использование интеллектуальных продуктов становится все более интенсивным, «поэтому закрепление юридической монополии на использование результатов творчества было обусловлено прежде всего потребностями развития экономического оборота» .Вполне естественным и закономерным путем стало конструирование субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности по известной модели права собственности. В законодательствах государств появляются термины «литературная собственность» и «промышленная собственность», а в цивилистике активно обосновывается проприетарная теория прав на результаты интеллектуальной деятельности . В авторском праве «признание права собственности на произведение выводилось либо из рассмотрения в качестве объекта авторского права материального блага (рукописи, манускрипта) (Лабуле), либо обосновывалось необходимостью расширения круга объектов права собственности путем включения в их число нематериальных объектов («бестелесных вещей», в том числе авторских прав и прав требования) и придания таким образом режиму права собственности универсального характера (Вагнер, Дэлланд)» . В науке патентного права XIX века одни последователи проприетарной теории относили права изобретателя к праву собственности, опираясь на то обстоятельство, что и вещи материального мира, и результаты интеллектуальной деятельности создаются ,в процессе труда.
«Доказав такое, в сущности безобидное положение, авторы данной категории... говорят: значит все то, что является продуктом труда, есть собственность лица трудившегося» . Другие усматривали аналогию права изобретателя с правом собственности в сходстве прав или обязанностей собственника и изобретателя .Появление проприетарной теории прав на результаты интеллектуальной деятельности (теории интеллектуальной собственности) - процесс исторически закономерный и обусловленный определенными причинами. Во-первых, экономическая цель и функции права собственности и прав на результаты интеллектуальной деятельности совпадают: обеспечение вовлечения объекта в экономический оборот. Как справедливо отмечает М.А. Миропшикова, «юридическая монополия — единственный исторически выработанный юридический механизм включения тех или иных имущественных ценностей в экономический (товарный) оборот в условиях товарно-рыночных экономических отношений» . Во-вторых, как отмечается, «важным было и влияние принципа «юридической экономии»: прежде чем создать новый институт права, лучше попробовать использовать уже существующий» . В- третьих, немалую роль в этом процессе сыграли идеологические предпосылки. Проприетарный подход к объяснению юридической природы прав на творческие результаты отвечал идеям философов эпохи Просвещения (Вольтер, Дидро, Русо) о праве собственности как неотъемлемом, естественном праве человека. В русле естественно-правовой концепции право собственности обретало некую «святость», в таком варианте права на результаты духовного творчества приобретали авторитет неприкосновенных. Это обстоятельство предопределило популярность теории интеллектуальной собственности в те времена, «когда любое новое монопольное право напоминало буржуазии привилегии, выдачу которых королевская власть во Франции активно использовала для получения дохода. В тоже время право собственности выглядело основой нового общества; это было право, которое обеспечивало буржуа возможность эффективной хозяйственной деятельности» .
В XX веке в России и до настоящего времени концепция интеллектуальной собственности имеет значительное число сторонников.
В этот период основной упор делается на доказывание аналогии в содержании права собственности и права интеллектуальной собственности: классическая «триада» правомочий собственника (владение, пользование и распоряжение) в равной степени свойственна и собственности интеллектуальной . Объектом права предлагается считать не идеальное произведение или изобретение, а его материальный субстрат, «носитель». Формулируется вывод о необходимости «расширения» понятия собственности и выделения в его рамках двух видов собственности: вещной собственности и интеллектуальной собственности54.К концу XIX века наблюдается отход от проприетарной концепции. Создаются новые альтернативные теории в объяснение природы прав на результаты интеллектуальной деятельности. Одним из первых об особой природе прав на результаты творческого труда заявил бельгийский юрист Э. Пикар, он же предложил называть эти права «интеллектуальными правами». «Согласно этой теории интеллектуальные права являются правами sui generis, находящимися вне классической триады вещных, обязательственных и личных прав. Они существенно отличаются от права собственности на вещь, например, по времени, территории действия, объему охраны, особенностям использования55».
Большое значение имела (особенно для развития патентного права) договорная (контрактная) теория, согласно которой предоставление исключительного права на результат интеллектуальной деятельности следует рассматривать как индивидуальный договор между государством и автором (изобретателем). Эту теорию принято относить к публично-правовым, она, по сути, воскрешает систему средневековых привилегий, но в несколько адаптированном виде. А.А. Пиленко, критикуя взгляды последователей
53 Гальперин Л.Б., Михайлова Л.А. Интеллектуальная собственность: сущность и правовая природа // Советское государство и право. - 1991. - № 12. - С. 37-42; Рассудовский В.А. Проблемы правового регулирования инновационной деятельности в условиях рыночной экономики // Государство и право.
- 1994. № 3. - С. 60-69; и др.4 Близнец И.А., Наринян B.M. Право на самовыражение.- M.: Русский двор, 2001. С. 43.
53 Еременко В.И. Содержание и природа исключительных прав (интеллектуальной собственности) // Интеллектуальная собственность. - 2000. - № 4. - С. 29 — 30.
контрактной теории, писал: «Из контрактной теории невозможно вывести право изобретателя требовать, что бы ему был выдан патент» .
Персональная теория (теория личности), наиболее полно выраженная в работах О. Гирке, «исходит из того постулата, что право автора и изобретателя является не чем иным, как неразрывной частью его личности, результатом его творческой деятельности» . Патентное или авторское право не относится к имущественным, оно есть личное право, подобно праву на имя, на жизнь и т. п. Значительное влияние на развитие авторского и патентного права (прежде всего, в Германии) имела имматериальная теория И. Колера. Согласно этой теории авторские и патентные права состоят из комбинации личных (моральных) и имущественных прав, они, к тому же, позитивны по своей направленности (обеспечивают возможность использовать объект правообладателю, а не запрещать его использование другим лицам).
Существовали и другие теории, объясняющие юридическую природу прав на нематериальные результаты интеллектуального творчества: теория оккупации (Э. Лабуле), рентная теория (Ф. Ланге), деликтная теория (К. Гербер), теория прав индивидуума (К. Гарейс) и др.
В настоящее время в науке наибольшее распространение получила теория исключительных прав (распространено так же другое название — теория интеллектуальных прав). Ее положения легли в основу многих современных законодательств, термин «исключительные права» является легальным. Сторонники теории исключительных прав особое значение придают негативной стороне (запретительной функции) исключительного права, которая позволяет правообладателю устранять или «исключать» всех третьих лиц от использования объекта. В рамках теории исключительных прав выделяются два направления
Первое направление заключается в полном отрицании наличия у субъекта исключительного права каких-либо позитивных правомочий на использование объекта («отрицательная» конструкция исключительного права).
А.А. Пиленко одним из первых российских цивилистов сформулировал и обосновал основные положения данной концепции, предлагая рассматривать исключительное право как «право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам» . Такой подход, на наш взгляд, является неубедительным по следующим причинам. Субъективное право есть «не само дозволенное поведение, а его «вид и мера» . Следовательно, поведение субъекта исключительного права «не безразлично» для правового регулирования. Касательно исключительного права, «вид и мера» установлены так же для собственных действий управомоченного относительно объекта, что выражается:в отсутствии антимонопольных ограничений для субъекта исключительного права на использование объекта (п.4 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции») ;
в установлении неблагоприятных последствий для правообладателя за неиспользование объекта в виде обременения исключительного права (принудительное лицензирование) или его прекращения (аннулирование охранного документа).
Это свидетельствует о том, что законодатель, признавая за определенным субъектом исключительное право, обеспечивает ему возможность самостоятельно извлекать выгоду из объекта своего права.
Более приемлемой видится другое направление теории исключительных прав, распространенное в современной доктрине, согласно которому признается наличие как «позитивной», так и «негативной» стороны исключительного права. Такой позиции придерживался Г.Ф. Шершеневич, полагая, что исключительные права обеспечивают их носителям совершение всех дозволенных действий с одновременным запрещением совершения всех таких действий всем третьим лицам без согласия правообладателя . Обращено внимание также на возможность правообладателя распоряжаться своим исключительным правом, т. е. разрешать использовать объект другим лицам. Негативная, запретительная сторона исключительного права объясняется, как правило, его абсолютным характером . Отмечается также, что «в современных условиях, в отличие от феодальных изобретательских привилегий, в исключительном праве превалирует запретительная (негативная) функция, что представляется оправданным в свете...
особой уязвимости нематериальных объектов после того, как они становятся общедоступными публике» .Получается, что в наборе правомочий (позитивных и запретительных) исключительное право схоже с вещным правом собственности. Это обстоятельство диктует задачу поиска иных путей дифференциации указанных субъективных прав. Как и столетие назад, представления о юридической природе прав на результаты интеллектуального творчества продолжают развиваться на почве противостояния двух теоретических направлений: концепции исключительных прав и теории интеллектуальной собственности. Основа же исследовательской методологии сводится к поиску,, сходств и различий в правовом режиме вещей и нематериальных объектов.
Представители теории исключительных прав, говорят об особой природе прав на результаты интеллектуальной деятельности, о качественно ином правовом явлении, нежели право собственности. Современные представления об исключительных правах и их отличии от прав вещных базируются на постулате: нематериальность объекта исключительного права в отличие от материальных объектов вещных прав определяет специфику их правового режима. Нематериальный объект не ограничен в пространстве какими-либо физическими свойствами, обладать им и использовать его может неограниченное число лиц. Это, бесспорно, справедливое утверждение является посылкой в поиске ответа на вопрос о юридической природе исключительного права. Может ли традиционная конструкция права собственности обеспечить охрану таких объектов? Приверженцы теории исключительных прав отвечают, что не может. Здесь нужно иное абсолютное право.
Далее начинается анализ отличительных черт исключительных прав и прав вещных, формулируются признаки исключительного права. Основные сводятся к следующему.
Во-первых, направленность сравниваемых групп субъективных прав — в корне верное замечание. «Для права собственности характерна, прежде всего, позитивность полномочий, т. е. возможность использовать предмет» . Для исключительного права — устранение третьих лиц от использования объекта с целью обеспечения наиболее эффективного его использования правообладателем. Однако, и право собственности, и исключительное право по своей природе абсолютны. И право собственности так же имеет «негативную» направленность, просто выражена она не так заметно, как в праве исключительном. Кроме того, запретительная сторона исключительного права и права собственности отличается по выполняемым ими функциями. Если в; отношениях собственности запрет установлен, главным образом, на недопущение неправомерного завладения вещью и установления препятствий собственнику в пользовании ей, то в отношениях по поводу объектов исключительных прав запрет в первую очередь направлен на пресечение использования объекта иными, нежели правообладатель, лицами; запретить же1 указанным лицам обладать объектом исключительного права управомоченный не в состоянии (кроме случая с исключительным правом на ноу-хау).
Во-вторых, различны основания и способы установления указанных прав. Способы приобретения права собственности, например, находка, приобретение по давности владения и некоторые другие не применимы к исключительным правам. В-третьих, исключительное право ограничено определенным в законе сроком, право собственности «вечно». В-четвертых, исключительное право имеет «территориальный» характер, т.е. «действуют, как правило, только в
(лп
пределах государства, где они приобретены или используются» . В-пятых, отличаются способы защиты указанных прав (понятно, например, что виндицировать произведение искусства или изобретение не представляется возможным). В-шестых, «содержание исключительных прав характеризуется
68 тэ
отсутствием вещных правомочии владения, пользования и распоряжения» . В целом, не принято для сторонников концепции исключительных прав (не принято не означает невозможно) раскрывать их содержание через указанную «триаду» правомочий.
Перечень отличий можно продолжать, однако примечательно следующее: попытки в большинстве случаев сформулировать общее, сущностное понятие исключительного права не в состоянии развести его с правом собственности. Г.Ф. Шершеневич указывал, что «исключительное право представляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане» . Но то же самое можно сказать о праве собственности. М.А. Мирошникова пишет (об авторском праве): «Исключительный характер прав на использование произведения выражается именно в положительной стороне юридической монополии (возможности собственных действий правообладателя по использованию произведения и распоряжению правами на него)... Абсолютный характер указанного права характеризуется «негативной стороной» содержания монополии — возможностью устранения («исключения») всех третьих лиц от использования произведения» . Все это характерно и для права собственности,
71
но оно ведь не исключительное . А.П. Сергеев, характеризуя авторское право, отмечает, что «исключительный характер авторских прав состоит... в признании того, что только сам обладатель авторского права... может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий, связанных с использованием
ТУ
произведения» . Однако любое субъективное гражданское право осуществляется управомоченным по своему усмотрению. В.А. Дозорцев пишет: «Исключительность состоит не в том, что право принадлежит исключительно одному лицу, а в том, что оно закрепляется исключительно за лицом (или
ТХ
лицами) определенным законом и по основаниям им установленным» . Но Гражданский кодекс, например, определяет субъектов права собственности (ст. 212 ГК РФ), т. е. право собственности «закрепляется за лицами, определенными законом» и «по основаниям им установленным» (ст. 218-234 ГК РФ).
В большинстве приведенных определений исключительное право позиционируется просто как абсолютное, его самобытность и специфика не раскрывается.
Имеются и другие подходы к объяснению сущности исключительных прав. А.А. Пиленко определял исключительное право как генерично- абсолютное право, право изобретателя имеет своим объектом целый genus предметов: «не мельницы Ивана или Петра, а мельницы in genere» . «Патентное право есть право запретить всем и каждому эксплуатировать
fjc
данный нематериальный genus» . Позволим себе не согласиться с таким утверждением. Объектом исключительного права не является род, он (объект) всегда конкретен - конкретное произведение искусства, конкретное техническое решение задачи, описанное формулой изобретения. Конкретный объект исключительного права может существовать (воплощаться) в большом количестве материальных предметов (экземпляров, изделий и т.п.), это не означает, что таким образом формируется некий род объектов . Объект исключительного права не ограничен в пространстве какими-либо естественными свойствами, в этом состоит его специфика в отличие от вещей.
В науке принято отождествлять исключительное право с монополией. О монопольном характере изобретательского права говорил А.А. Пиленко. В.И. Еременко, соглашаясь с тем, что в исключительном праве имеются положительная и отрицательная направленности, с позитивной стороны характеризует это право как «разновидность легальной монополии, предоставляемой государством патентообладателю в определенном объеме, на определенный срок и на определенной территории. В рамках этой монополии патентообладатель реализует свое право на использование запатентованного изобретения, невзирая на положения антимонопольного законодательства» . Такое подход к рассмотрению природы исключительных прав с учетом межотраслевых связей (гражданского и антимонопольного права) позволяет несколько в более «объемном» виде рассмотреть исключительное право. В экономическом смысле исключительное право — монополия. В юридическом смысле это тоже монополия, но юридической монополией является и право собственности. М.А. Мирошникова конструкцию права собственности характеризует как юридическую монополию на материальные объекты . В.А. Дозорцев, видимо, использует термины «монополия» и «абсолютное право» как синонимы . А кроме того, разве отсутствие публично-правовых ограничений в осуществлении субъективных гражданских прав (в виде требований антимонопольного законодательства) каким-то образом влияет на гражданско-правовую сущность и содержание последних? Полагаем, что не влияет.
Как представляется, неубедительность подходов к формулировке общего, сущностного определения понятия исключительного права объясняется следующим обстоятельством: исключительные и вещные права схожи не только в экономической, но и в юридической сущности. Это дает основание некоторым авторам определять исключительное право как абсолютное право на нематериальный объект (результат интеллектуальной деятельности). Так, О.В. Аблёзгова пишет: «Можно согласиться с мнением о том, что исключительное право (интеллектуальная собственность) - это абсолютное право на нематериальный объект, оно выполняет для нематериальных объектов ту же
ол
функцию, что и право собственности для материальных» . Как и право собственности, исключительное право в своей юридической сущности есть опосредованная законом возможность воздействия на социальное благо с целью удовлетворения интересов управомоченного лица. Исключительное право, как и право собственности, обладает абсолютной защитой.
Означает ли это обстоятельство торжество проприетарной теории? Как представляется, не означает. Попытка объединения вещных и исключительных прав в рамках некоего универсального правового «института собственности» потребует необходимости определить единые общие положения, относящиеся к этим группам субъективных прав, которые сформируют «фундамент» данного правового института. Возможности же выработать такие общие положения мы не усматриваем в принципе, поскольку схожие в экономической и юридической сущности исключительное право и право собственности различаются в более частных проявлениях (признаках). К перечисленным выше особенностям исключительных прав, отличающим их от прав вещных, добавим еще несколько, некоторым из которых в научной литературе уделяется недостаточно внимания.
Исключительное право и право собственности опосредуют различные поведенческие возможности их субъектов. Это не означает разницы в наборе правомочий, при более детальном рассмотрении можно (и даже целесообразно) в составе исключительного права выделять правомочия владения (или обладания), пользования и распоряжения. Однако эти правомочия отличаются от аналогичных вещно-правовых, поскольку имеют отличные функции и опосредуют иные фактические действия в отношении объекта. Например, авторское исключительное право не опосредует возможности потребления> объекта, в то время как в праве собственности основная функция правомочия пользования — обеспечить потребление вещи, извлечение ее естественных свойств. Или же такой пример: владение вещью допускается только для собственника или другого лица, но с разрешения собственника или по установленному законом основанию. Поэтому вещное владение может быть правомерным либо неправомерным. Обладание нематериальным результатом творческой деятельности (кроме такого объекта исключительного права как ноу-хау) неправомерным быть не может в принципе, обладать объектом может неопределенное количество лиц и запретить им это обладатель исключительного права не в состоянии. У обладания в исключительном праве совсем иная функция (об этом будет сказано во второй главе данной работы).
Имеются отличия в юридической технике, используемой при конструировании сравниваемых институтов. Прежде всего, отличия касаются использования объектов исключительных прав и пользования объектами прав вещных. В праве интеллектуальной собственности (объективном) законодатель формирует перечень действий, опосредуемых правомочием использования объекта исключительного права (способов использования). В праве собственности этого нет. Такой прием юридической техники относительно исключительных прав основан «на другом по сравнению с пользованием по праву собственности принципе - на необходимости специальной установки запрета для третьих лиц в каждом отдельном случае, а при его отсутствии — свободе, использования» . Перечень установленных законом способов использования объектов исключительных прав не является исчерпывающим (п.1 ст. 1229 ГК РФ). ; i
Значительные отличия имеются в обязательственно-правовых институтах, опосредующих «динамику» отношений по поводу социальных благ. № право собственности, и исключительное право опосредуют «статику» отношений по поводу вещей либо нематериальных объектов (принадлежность социальных благ), их «динамику» опосредуют различные договорные конструкции. В договорах купли-продажи, аренды, ссуды и др. передаче, предоставлению подлежит ; вещь.. Предметом обязательств: в сфере использования интеллектуальных продуктов являются действия по уступке (отчуждению) исключительных прав. Только при использовании объектов исключительного права имеет место конструкция лицензионных договоров. В силу особенностей нематериального объекта исключительного права, он может быть использован большим количеством лиц, при этом конструкция неисключительной лицензии становится привлекательной для правообладателя, поскольку позволяет с наибольшей отдачей использовать объект. В обязательствах «по поводу вещей» такие конструкции, как исключительная или неисключительная лицензия не применимы. Аналогично для3 исключительных прав не подходят конструкции аренды или ссуды.
Исключительное право имеет значительные ограничения, обусловленные общественными интересами, гораздо большие, чем у права собственности. «Система исключительных прав призвана обеспечить разумное и справедливое равновесие между правами авторов (изобретателей) и интересами общества в
отношении доступа к результатам творчества» . Право собственности не знает такого количества изъятий, которые предусмотрены для исключительных прав в виде случаев свободного использования объектов с выплатой или без выплаты вознаграждения правообладателю. Это своего рода «сервитуты» в
83
сфере исключительных прав (аналогия грубая, но в данном случае уместная) . Видимо это так же объясняется природой объекта исключительного права, который, всегда являясь уникальным, способен обеспечить интересы неопределенного числа лиц, и востребован с этой целью, исходя из потребности культурного развития общества. С этой позиции критикуется подход к исключительному праву как к безусловному праву запрещения, «исключения» других от использования социального блага правообладателя84. Данное обстоятельство сторонниками концепции интеллектуальной собственности расценивается как уязвимое звено теории исключительных прав.
Выше перечисленные особенности делают невозможным объединение права собственности и исключительного права рамками одного правового института. В своей юридической сущности исключительное право и право собственности схожи, но это сходство имеется лишь на уровне категории абсолютного имущественного права. По своим признакам данные виды гражданских прав имеют значительные отличия, обусловленные главным образом природой их объектов. Именно поэтому, как представляется, возникают сложности при определении исключительного права одним сущностным понятием — исследователю гораздо удобнее акцентировать
82 Близнец И.А. Основы регулирования интеллектуальной собственности в Российской Федерации / под ред. проф., чл.- кор. РАН И.С. Яценко. - М.: ИНИЦ Роспатента, 2003. С. 72. - ' 83 Вещно-правовые сервитуты и случаи свободного использования объектов исключительных прав - не однопорядковые явления. Сервитуты в традиционном понимании - это вещные субъективные права (споры - идут лишь относительно публичных сервитутов). Случаи свободного использования произведений, изобретений и иных объектов исключительных прав не являются субъективными правами, а представляют собой дозволения.
34 По словам И.А. Близнеца, «обширность допускает законодательством исключений свидетельствует о нецелесообразности характеристики прав на результаты интеллектуальной деятельности как прав исключительных, направленных на «запрет» использования соответствующих объектов (Близнец И.А. Там же. С. 76).
внимание на его признаках. Именно такой подход использован в четвертой части Гражданского кодекса РФ .
Сделаем некоторые выводы.
В науке сформировалось несколько теоретических направлений к объяснению юридической природы исключительного права. Основными из них являются концепция интеллектуальной собственности и концепция исключительных прав. Обе концепции рассматривают исключительное право как субъективное гражданское (частное) право.
Исключительное право имеет как «позитивную» сторону (правовые возможности по использованию объекта права и распоряжению правом), так и «негативную» или запретительную сторону (правовые возможности воздействия на обязанных в исключительном правоотношении лиц) и в этом аспекте схоже с правом собственности. Представления об исключительном праве как «праве запрета» с отсутствием в нем позитивных правомочий представляются неубедительными.
Исключительное право и вещное право собственности схожи как в экономической функции, так и в юридической сущности, однако это сходство имеется лишь на уровне категории абсолютного имущественного права. Исключительные права обладают рядом специфических признаков, качественно отличающих их от прав вещных: выраженная «негативная» (запретительная) направленность; характер действий в отношении объекта, опосредуемый исключительным правом, отличается от действий, опосредуемых вещными правами; срочность и территориальный характер действия; особые основания и способы возникновения и приобретения, особые способы защиты, особый механизм уступки (передачи) и др.
Приведенные отличия свидетельствуют о невозможности объединения исключительных и вещных прав рамками одного общего правового института, поскольку для них не усматривается каких-либо общих положений.