2.2. ОРДЕР НА ЖИЛОЕ ПОМЕЩЕНИЕ

Особой разновидностью одностороннего юридического акта в жилищном праве является ордер на жилое помещение. В соответствии со ст. 296 ГК РСФСР 1964 г., а затем ст. 47 ЖК РСФСР 1983 г.

87

тавлялось именно то помещение, которое указано в ордере. Эту функцию в до­мах государственного и муниципального жилищного фонда ордер выполняет и в настоящее время. Что касается контрольной функции ордера, то она в совре­менных условиях практически утрачена, так как ордер выдаётся лишь на жилые помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда и лишь на те помещения, которые предоставляются в порядке социального най­ма. В домах частного жилищного фонда, по какому бы основанию помещение ни предоставлялось, ордер не выдаётся; местная администрация не вправе кон­тролировать законность, обоснованность и справедливость предоставления жи­лых помещений в этом жилом фонде.

Поскольку ордер на жилое помещение в порядке социального найма вы­даётся тем же органом, который выносит решение о предоставлении жилого помещения, контролировать этому органу самого себя нет никакого смысла.

Ордер является единственным основанием для вселения в пре­доставленное жилое помещение. Это указание, содержащееся в ст. 47 ЖК, во­все не означает, на наш взгляд, отрицания роли договора найма жилого поме­щения. Это положение означает лишь то, что гражданин, в отношении которого вынесено решение о предоставлении жилого помещения, не вправе вселиться в него до получения ордера.²

¹Потяркин Д. Договор найма жилого помещения // Российская юстиция, 1998, №1. С. 36. ²Аскназий С.И. Советское жилищное право. - M.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. С. 62; Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве / под ред. В.Н.Можейко. - M.: Изд-во АН СССР, 1954. С. 175; Нечецкий М. Очерки советского жилищного права: Учебное пособие для студентов. - Саратов: Коммунист, 1958. С. 27-28; Маслов В.Ф. Право на жилище. Харьков, 1986. С. 19; Басин Ю.Г. Вопросы совет­ского жилищного права. С. 31-35; Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Жилищное право. - M.: Госюриздат, 1956. С. 113-114; Маслов В.Ф. Защита жилищных прав граждан.

88

Принято считать, что никакие другие, кроме ордера, письменные или устные указания органов государственной власти или органов местного само­управления либо должностных лиц, в том числе решение о предоставлении жи­лого помещения, не могут заменить ордер. Это положение представляется весьма важным в аспекте решения вопроса о выселении в административном порядке с санкции прокурора лиц, самоуправно занявших жилые помещения. Дело в том, что практика прокурорского надзора и судебная практика далеко не всегда последовательны в этом вопросе. Иногда органы прокуратуры отказы­вают заинтересованным лицам в выдаче санкции на административное выселе­ние по тем мотивам, что, имея на руках так называемый «смотровой» ордер и вселившись в жилое помещение до выдачи ордера в установленном порядке, лицо действовало на основании предполагаемого права.

Харьков, 1970. С. 34; Чигир В.Ф. Советское жилищное право: Учебное пособие. - Минск: Вышэйная школа, 1968. С. 61; он же. Жилищное правоотношение: Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. - Минск, 1970. С. 26; Толстой Ю.К. Советское жилищное право. - JI.: Изд-во ЛГУ, 1967. С. 27; он же. Советское жилищное законодательство. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1974. С. 27; Пергамент А.И. Жилищные права граждан СССР // Советское государство и право, 1986, №2. С. 6. Вишневская И.С. Советское жилищное право. Ростов-на-Дону, 1986. С. 27; Потяр- кин Д. Договор найма жилого помещения И Российская юстиция, 1998, №1. С. 35. Улетова Г.Д. Указ. соч. С. 123-124 и др.

89

выселении из самоуправно занятого помещения, в которое он вселился в пери­од проживания прежнего нанимателя, а после его выезда незаконно прописался в нём¹. Другие суды выселяют таких лиц как временных жильцов^[64][65]. В науке этот вопрос также решается неоднозначно. В частности, П.И. Седугин отмечает по этому поводу следующее: «Иногда под самоуправным вселением понимается также вселение граждан в жилое помещение не на основании ордера, а на осно­вании другого административного акта (например, письменного разрешения должностного лица местной администрации) либо решения некомпетентного органа и т.д.

Ещё сложнее решить вопрос о роли ордера на жилое помещение при за­селении освободившегося изолированного жилого помещения в коммунальной квартире кем-либо из проживающих в нём лиц (ст. 46 ЖК). И хотя в правовой литературе, как правило, указывается, что помещение должно быть заселено в установленном порядке, из этого вовсе не следует, что на это помещение обяза­тельно должен быть выдан ордер, поскольку закон чётко регламентирует поря­док заселения таких помещений. Как известно, в соответствии со ст. 46 ЖК ос­вободившаяся изолированная комната может быть занята прежде всего лицами, нуждающимися в улучшении жилищных условий, с учётом наличия у них пра­ва на дополнительную жилую площадь. При отсутствии таковых помещение передаётся лицам, у которых на каждого проживающего члена семьи приходит­ся менее 12 кв. м., хотя в данном случае допускается незначительное превыше­ние. При отсутствии в квартире таких нанимателей помещение передаётся лю­бому из них по их желанию (ст. 16 Закона РФ «Об основах федеральной жи­лищной политики»). Более того, в ст. 16 данного закона содержится положение,

90

согласно которому один из нанимателей коммунальной квартиры или лицо, вселяющееся в неё по ордеру, если никто из проживающих в квартире нанима­телей не изъявил желания занять освободившееся жилое помещение, может от­селить остальных жильцов из данной квартиры путём приобретения для них жилых помещений и передачи им в частную собственность без дополнительной оплаты. Таким образом, закон делает всё от него зависящее для ликвидации коммунальных квартир как весьма нежелательного явления. Бесспорно, что ор­дер в данном случае является основанием лишь для вселения в квартиру нового жильца при отсутствии желания других нанимателей занять освободившуюся изолированную комнату. Если кто-либо изъявит такое желание, ему достаточно уведомить об этом наймодателя для последующего изменения договора найма жилого помещения.

Возникает вопрос, что является основанием для вселения в жилые поме­щения в домах государственного или муниципального жилищного фонда, если

91

эти помещения предоставлены гражданину в порядке коммерческого найма ли­бо юридическому лицу по договору аренды? Из буквального смысла ст. 47 ЖК следует, что и в этом случае ордер должен быть единственным основанием для вселения в жилое помещение. Этот вывод подтверждается положениями, ука­занными в ст. 8 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики», в соответствии с которой при вводе в эксплуатацию новых жилых домов Прави­тельство РФ, органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления вправе выносить решение о распределении квартир, которые могут быть предоставлены в порядке социального найма (по тексту указанного закона - по договору найма), по договору коммерческого найма (договор арен­ды) и по договору купли-продажи.

92

можно привести достаточно много аргументов. Остановимся на некоторых, с нашей точки зрения, наиболее важных.

Ордер выдаётся в точном соответствии с решением органа государствен­ной власти или органа местного самоуправления о предоставлении жилого по­мещения, следовательно, дублирует указанное решение и является вторичным документом; первичным документом является само решение. Ордер, таким об­разом, не что иное, как выписка из указанного решения. Такая выписка, конста­тирующая факт предоставления данному лицу жилого помещения, представля­ется вполне достаточной. Она должна выдаваться в двух экземплярах лицу, ко­торому жилое помещение предоставляется в порядке социального найма. Один экземпляр остаётся у лица, получившего жилое помещение, другой хранится у наймодателя, точно так же, как в настоящее время хранится корешок ордера.

Для выдачи ордера в настоящее время в аппарате органа государственной власти или органа местного самоуправления необходимо специальное лицо или даже несколько лиц, притом занятие этой должности не требует от работника никакой квалификации. В то же время практика показывает, что именно при выдаче ордера имеют место многочисленные ошибки или всякого рода зло­употребления по службе, что является основанием для признания ордера не­действительным. При современном уровне оснащения деятельности органов государственной власти и местного самоуправления компьютерной и множи­тельной техникой специальный работник аппарата представляется вовсе не­нужным. Что же касается выдачи ордера лицам, которые получают жилое по­мещение по договорам коммерческого найма и тем более - купли-продажи, хо­тя и в домах государственного или муниципального жилищного фонда, то в его наличии вообще нет необходимости. Такой договор может быть заключён на основании решения или распоряжения главы соответствующего субъекта РФ или органа местного самоуправления о выделении конкретных квартир для продажи или коммерческого найма. Этот договор может быть заключён в соот­ветствующем органе по управлению государственным или муниципальным имуществом и зарегистрирован в установленном законом порядке.

93

В настоящее время уже не может соблюдаться требование о едином об­разце ордера, да в этом и нет необходимости. Не случайно в п. 2 ст. 81 упомя­нутого проекта ЖК РФ указано, что форма ордера самостоятельно определяется соответствующим органом государственной власти или местного самоуправле­ния в зависимости от того, чьей собственностью является соответствующий жилой фонд, либо уполномоченными ими лицами в порядке, установленном п. 1 этой статьи для выдачи ордера: для государственного жилищного фонда РФ - федеральным органом исполнительной власти, в ведении которого находятся вопросы жилищной политики; для государственного жилищного фонда субъек­та РФ — органами государственной власти субъектов РФ; для муниципального жилищного фонда - органом местного самоуправления.

Что касается ордеров на служебные жилые помещения, то хотя в ст. 105 ЖК и указано, что образец ордера на служебное жилое помещение разрабаты­вается Советом министров РСФСР, в правовой литературе высказываются справедливые предложения о том, что специальные служебные жилые помеще­ния могут быть выделены не только в государственном или общественном, но и в частном жилом фонде, включая фонд жилищных и жилищно-строительных кооперативов, за которыми ст. 104 ЖК официально признаёт право выделять служебные жилые помещения^[68]. В настоящее время складывается самая разно­образная практика выдачи ордеров на служебные жилые помещения, начиная с ордера особого образца с пометкой «служебный» или с синей либо красной по­лосой, выданным на имя конкретного лица с указанием лишь числа членов се­мьи, и кончая выдачей служебного ордера не конкретному лицу, а соответст­вующей организации. Несмотря на то, что практика выдачи служебных ордеров организациям признаётся незаконной, она не только существует, но и является весьма устойчивой . Судя по некоторым делам о выселении из служебного по-

¹ Сысоев В. А. Указ. соч. С. 46-47.

2

Ведение адвокатами жилищных дел в суде - научно-методическое пособие / под ред. Ф. Д. Дунаевского, А. М. Рабец. — Кемерово, 1987. С. 103; Кузьмина И.Д. Правовое регулирование жилищных отношений. - Кемерово, 1994. С. 87.

94

мещения, о признании служебного ордера недействительным, о выдаче ордера и заключении договора найма жилого помещения и др., рассмотренным судами различных регионов, эта практика не претерпела существенных изменений и в последние годы. Так, однотипные дела указанных категорий, когда служебный ордер выдавался театру, который затем вселял в него артиста без выдачи ордера и без заключения договора найма жилого помещения, встречались при изуче­нии практики судов различных регионов¹. В указанных случаях актёры предъ­являли иски о выдаче ордера на их имя и о заключении с ними договора найма жилого помещения в качестве встречных исков в связи с предъявлением теат­рами исков о выселении ответчиков из служебных жилых помещений В СВЯЗИ C утратой трудовых отношений с театром. По обоим указанным делам в удовле­творении исков о выселении было отказано и удовлетворены встречные иски. Такие решения суды выносят в большинстве случаев: в 8 из 11 изученных ана­логичных дел. Тем не менее в трёх случаях суды первой инстанции выносили решения о выселении из служебного жилого помещения, считая, что ордер на имя театра выдан правомерно. Кассационная инстанция отменяла такие реше­ния и направляла дела на новое судебное рассмотрение.

Что касается обменного ордера, который не предшествует заключению договора, как при найме жилого помещения, а является его следствием, то не­обходимость его выдачи также вызывает сомнение. Представляется, что Инст­рукция «О порядке обмена жилых помещений», утверждённая приказом Мини­стерства коммунального хозяйства РСФСР от 9 января 1967 г.^[69][70] давно уже уста­рела и подлежит отмене.

Не вызывает сомнений договорная природа сделок по обмену жилых по­мещений, независимо от собственника жилищного фонда. Обмен жилых домов,

95

приватизированных или иных квартир, находящихся в собственности граждан, является не чем иным, как договором мены и регулируется главой 31 ГК РФ. Договоры обмена жилых помещений между нанимателями неприватизирован­ных квартир или с участием хотя бы одного из таких нанимателей должны за­ключаться в письменной форме и подлежать регистрации у соответствующего собственника жилого фонда. На основании таких договоров должно произво­диться заключение договора с новым нанимателем жилого помещения.

В соответствии со ст. ст. 47, 71, 119 ЖК отказ исполкома в выдаче ордера на жилое помещение, предоставленное в установленном порядке, либо в выдаче обменного ордера может быть обжалован в суд; в ст. 71 ЖК для этого установ­лен шестимесячный срок. Совершенно непонятно, в каких случаях становится возможным отказ в выдаче ордера, если решение о предоставлении жилого по­мещения законно или если соглашение об обмене оформлено в соответствии с требованиями ст. ст. 67-73 ЖК? Может ли такой отказ иметь место по закон­ным основаниям? Никаких подобных вопросов не возникает, если речь идёт об оспаривании решения об отказе в предоставлении жилого помещения по дого­вору социального найма или об обжаловании отказа соответствующего госу­дарственного органа в регистрации договора мены жилых помещений.

Недопустимым с позиций реализации и защиты права граждан на жили­ще представляется положение об аннулировании ордера в течение определён­ного срока, если получившее его лицо не вселилось в предоставленное ему жи­лое помещение. Конечно, если жилое помещение предоставлено в порядке со­циального найма, в ЖК РФ или ином федеральном законе, но только на законо­дательном уровне, должен быть установлен срок, в течение которого лицо вправе вселиться в предоставленное ему жилое помещение и требовать от най­модателя заключения с ним договора социального найма. Необходимость уста­новления такого срока вызывается тем, что если лицо без уважительных причин не вселяется в жилое помещение, это означает отсутствие у него нуждаемости в улучшении жилищных условий, которая, возможно, имела место до вынесения решения о предоставлении жилого помещения, но затем лицо перестало в нём

96 нуждаться. При наличии большого числа нуждающихся в жилище граждан, имеющих право на предоставление жилого помещения в порядке социального найма, помещения, в отношении которых не заключён договор социального найма, не могут пустовать в течение длительного времени и должны быть пре­доставлены другим гражданам. Представляется, что этот срок по своей право­вой природе является пресекательным и не должен быть менее 6 месяцев. При этом следует разработать чёткий юридический механизм аннулирования акта о предоставлении жилого помещения. Возможны два варианта: либо по сооб­щению жилищного органа соответствующий орган, принявший акт о предос­тавлении жилого помещения, отменяет его путём принятия акта такого же уровня и предоставляет помещение другому лицу, уведомляя об этом прежнего ордеродержателя или держателя соответствующего акта, который при несогла­сии с таким решением может обжаловать его в установленном порядке, либо сам орган государственной власти или местного самоуправления, вынесший решение о предоставлении жилого помещения, обращается в суд с иском о его аннулировании. Разработчиками вышеуказанного проекта ЖК предлагается ещё один вариант: признание ордера недействительным в судебном порядке при отказе гражданина вселиться в предоставленное ему жилое помещение (п. 1 ст. 82). В принципе это не исключает, а дополняет всё вышесказанное, так как в предлагаемой норме имеется в виду не пассивное поведение лица, получив­шего ордер, а прямой отказ от заключения договора социального найма на дан­ное помещение. В таких случаях суды должны выяснять причины такого отка­за, например, помещение предоставлено без учёта интересов данного лица либо непригодно для проживания в нём ввиду наличия существенных строительных недостатков и т.п.

Однако при рассмотрении дел при возникновении указанной ситуации появляется целый ряд сложных вопросов с позиций применения как норм мате­риального, так и процессуального права, в частности: 1) вправе ли суд по своей инициативе изменить основания исковых требований, если признает уважи­тельными причины отказа ответчика вселиться в предоставленное ему жилое

97

помещение, и вынести решение о признании ордера недействительным по иным основанием нарушения условий и порядка предоставления жилого поме­щения, а не в связи с отказом ответчика от вселения; 2) каковы материально­правовые последствия признания ордера недействительным, т.е. должно ли ему быть предоставлено другое жилое помещение и какое именно? В п. 2 ст. 82 проекта предлагаются положения, во многом сходные с теми, которые закреп­лены в ст. 100 действующего ЖК. «В случае признания ордера недействитель­ным вследствие неправомерных действий лиц, получивших ордер, заключён­ный договор социального найма подлежит расторжению, а указанные лица — выселению. При этом если граждане, указанные в ордере, ранее пользовались жилым помещением либо сохраняли право пользования жилым помещением (п. 3 ст. 71) в доме государственного или общественного жилищного фонда, им должно быть предоставлено жилое помещение, которое они занимали ранее либо сохраняли право пользование жилым помещением, или равное по площа­ди другое жилое помещение, отвечающее нормативно-техническим требовани­ям. Иные лица подлежат выселению без предоставления другого жилого поме­щения».

Однако, в проекте не учитываются последствия отказа от вселения в жи­лое помещение, на которое был выдан ордер, по уважительным причинам, на­пример, вследствие непригодности жилого помещения для проживания. По­скольку лицо отказалось от заключения договора социального найма, нет осно­ваний ставить вопрос о его расторжении. Если лицо, получившее ордер, не все­лилось в жилое помещение, что чаще всего и бывает при отказе от заключения договора социального найма, бессмысленно обсуждать и вопрос о его выселе­нии. Однако представляется, что сам суд, признав уважительными причины от­каза от заключения договора найма жилого помещения, не может по смыслу ст. 196 ГПК РФ по собственной инициативе изменить основания признания ордера недействительным, чтобы обсудить вопрос о предоставлении ответчику друго­го жилого помещения, если ранее он не имел его или не сохранял на какое-либо помещение право пользования. Представляется, что в подобных случаях суды

98

должны разъяснять ответчикам их права на предъявление встречного иска о за­мене жилого помещения и предоставлении другого жилого помещения. В слу­чае признания уважительными причин отказа от вселения в жилое помещение и от заключения договора социального найма суд может обязать истца по основ­ному иску (ответчика по встречному иску) выдать ответчику (истцу по встреч­ному иску) ордер на другое жилое помещение и заключить с ним договор соци­ального найма. Но остаётся открытым вопрос о судьбе ранее выданного ордера. Ведь, исходя из смысла ст. 138 ГПК РФ, суд, если он полностью удовлетворяет встречный иск, одновременно полностью отказывает в удовлетворении перво­начально иска и наоборот. В данной же ситуации получается, что суд вынужден удовлетворять оба иска, т.е. признавать прежний ордер недействительным и обязывать истца предоставить ответчику другое жилое помещение. Выходом из такой ситуации является то, что предъявляя встречный иск, ответчик по основ­ному иску также должен ставить вопрос о признании ордера недействитель­ным, но уже по иному основанию. К сожалению, механизм разрешения подоб­ных ситуаций не предусмотрен ни действующим ГПК РФ, ни Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. №2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процес­суального кодекса Российской Федерации»¹, в связи с чем предоставляется не­обходимым дать судам соответствующее толкование в руководящем разъ­яснении Пленума Верховного суда РФ по вопросам применения норм ГПК.

Серьезного переосмысления требует вопрос о том, что именно следует признавать недействительным. На наш взгляд, недействительным по основани­ям, указанным в ст. 48 ЖК, следует признавать не ордер как вторичный доку­мент, а решение о предоставлении жилого помещения как первичный акт, в ко­тором выражена воля лица, его принявшего.

Таким образом, с точки зрения защиты жилищных прав граждан сам факт наличия ордера на жилое помещение как какого-то вторичного акта, отдаляю­щего друг от друга участников соответствующего правоотношения, существен- ¹Бюллетень Верховного Суда РФ, 2003, № 3. С. 1-6.

99

но усложняющего порядок реализации и защиты права на жилище, значение которого с годами во многом утрачено, не вызывается необходимостью, а по­тому от него следует отказаться. ·

ВЫВОДЫ

Итак, в данном разделе работы приведены достаточно убедительные ар­гументы, свидетельствующие о том, что, во-первых, ордер уже не является тем властны административным актом, которым он был до перехода РФ к условиям рынка. Поэтому по своей правовой природе, он скорее относится к актам реали­зации, чем к актам применения права. Однако, воля участников правоотноше­ния на предоставления жилого помещения выражается не столько в ордере как вторичном производном акте, сколько в акте распоряжения жилищным фон­дом, то есть в решении о предоставлении жилого помещения. Это решение и должно быть непосредственным основанием предоставления жилого помеще­ния в порядке социального найма, а потому ордер следует упразднить. Что ка­сается приобретения жилого помещения в домах государственного и муници­пального жилищного фонда по договорам коммерческого найма, аренды, куп­ли-продажи, а также договоров обмена жилыми помещениями, то именно эти договоры и должны быть основаниями вселения в соответствующее жилое по­мещение.