ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Анализ правового регулирования заинтересованных сделок показывает, что оно нуждается как минимум в изменении, как максимум - в полной переработке. Это можно отчасти объяснить тем, что некоторые исследователи этого вопроса небезосновательно назвали "небрежностью законодателя, его формальным подходом к регулированию данного гражданско-правового института" lt;*gt;.

--------------------------------

lt;*gt; Шичанин А., Гривков О. Указ. соч. С. 19.

Зададимся вопросом, какие цели, собственно, преследовал законодатель, вводя специальные правила совершения заинтересованных сделок? Цель вроде бы благая - "обеспечить охрану интересов инвесторов от недобросовестной деятельности и злоупотреблений директоров и иных лиц, имеющих влияние на деятельность компании" lt;*gt;, обеспечить экономическую эффективность сделки, не допустить совершения акционерным обществом такой сделки, которая либо причиняет ему убытки, либо ставит его как самостоятельный хозяйствующий субъект на грань существования. С этой точки зрения в концепции закона есть разумное "зерно". Институт заинтересованных сделок представляет собой механизм снятия конфликта интересов, возникающего в корпоративных отношениях, способный обеспечить реализацию, говоря словами одного из исследователей, принципа "приобретения гражданских прав и обязанностей своею волей и в своем интересе" lt;**gt;.

--------------------------------

lt;*gt; Редькин И.В. Указ. соч. С. 33. По мнению этого автора, социальная вредность сделок акционерного общества с его аффилированными лицами состоит в нарушении баланса интересов, что может выражаться, в частности, в следующем: неэквивалентный и односторонне выгодный характер сделки, когда имущество и права, предоставленные одной из сторон, не эквивалентны тому, что получает другая сторона; получение иных выгод для одной из сторон в ущерб другой, что может заключаться, например, в отсрочке исполнения обязательств, в возможности его невыполнения без особых правовых последствий и др.; ущемление прав и законных интересов других участников гражданских отношений в иных формах (Там же.

lt;**gt; Ахмедшина А.Н. Указ. соч. С. 63.

Тогда понятно и "разворачивание" правовых норм в части регулирования таких сделок - ограничение голосования заинтересованных и аффилированных лиц, необходимость определения цены, исходя из рыночных условий, установление беспрецедентно жестких правил об аффилированности и группах лиц и т.д.

Но реализация этих правил на практике обнаруживает и их другую сторону. Они часто практически обессмысливают открытое (публичное) владение крупным пакетом акций lt;*gt;. Как ни посмотри на данные нормы закона, результат будет один и тот же - ограничение принятия крупным корпоративным игроком необходимых ему решений.

--------------------------------

lt;*gt; Актуальность этой проблемы очевидна. В России практически реализована так называемая инсайдерская система корпоративного управления (Третьяков М. Конвергенция моделей корпоративного управления // Вопросы экономики. 2004. N 1. С. 132 - 134).

Но ведь эти игроки живут не в безвоздушном пространстве и не просто владеют крупными пакетами акций для спортивного интереса. Как правило, это проблема наиболее остро встает для крупных холдинговых, прежде всего построенных по вертикальному принципу, хозяйственных единиц.

Сделки, совершаемые такими единицами, представляют собой как бы оболочку единого бизнес-процесса. Справедливо была подмечена некоторыми авторами возможность возникновения ситуации, когда "основное общество не сможет заключать сделки с дочерним обществом, если не получит одобрения большинства голосов незаинтересованных директоров или акционеров, которые в свою очередь составляют меньшинство", получающее "возможность препятствовать заключению тех или иных сделок, что может происходить не в интересах дочернего общества" lt;*gt;.

--------------------------------

lt;*gt; Жученко А.А. Сделки с заинтересованностью: некоторые проблемы правового регулирования // Юрист. 2001. N 8. С. 2. Очень точно некоторыми авторами подмечен в этой связи дефект формирующейся национальной модели корпоративного управления: "...основной дисбаланс формирующейся национальной модели корпоративного управления - в противоречии между фактическим процессом экономической концентрации (концентрации акционерного капитала) и гипертрофированной ориентацией права на защиту миноритариев" (Экономико-правовые факторы и ограничения в становлении моделей корпоративного управления.

В этом случае такие нормы уже не кажутся решением проблемы, они сами таковой становятся. В результате институт сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, перестает играть свою важную роль регулятора конфликтов интересов и превращается как минимум в предмет торга, как максимум - в предмет корпоративного шантажа lt;*gt;. При этом все достоинства закона (в виде гарантий для мелких (миноритарных) акционеров) превращаются в свою прямую противоположность. Если же при этом к "делу" подключается еще какой-нибудь заводской районный суд Града-Китежа, который выносит по совершенно надуманным основаниям постановление о принятии обеспечительных мер по иску миноритарного акционера, тогда ситуация перерастает в корпоративные войны, результат которых - убытки, "сорванные" контракты, утраченное имущество и потеря репутации.

--------------------------------

lt;*gt; См. также: Гололобов Д.В. Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу. М.: Юстицинформ, 2004. С. 166 - 171.

Отметим некоторые характерные для анализируемого правового института проблемы.

Закон не содержит четкого понимания конфликта интересов и сделок, осложненных наличием такого конфликта, что следует признать его большим недостатком. А из этого возникает существенный вопрос о месте регулирующих совершение таких сделок правовых норм в системе российского права.

Во введении к настоящей работе совокупность правовых норм, регулирующих заинтересованность в совершении сделки, была названа институтом. С теоретической точки зрения это не совсем корректно, поскольку институт права представляет собой объективно обособившийся элемент отрасли права (первичную правовую общность), совокупность правовых норм (их взаимосвязанную систему), регулирующих относительно самостоятельную и качественно однородную совокупность (группу) общественных отношений или какие-либо их компоненты, свойства.

Главная функция правового института, по мнению С.С.

--------------------------------

lt;*gt; Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юрид. лит., 1975. С. 120.

Исходя из такого общетеоретического подхода, место указанных норм в системе российского права не совсем понятно. Можно утверждать, что эта правовая общность совершенно точно не является простой ассоциацией норм. При ее анализе можно говорить о простом регулятивном функциональном институте (субинституте), нормы которого составляют часть более сложных институтов, в частности общезакрепительного института сделки, в рамках которого формируются правовые нормы, регулирующие особенности совершения сделок с конфликтами интересов.

Однако нельзя не отметить, что правовые нормы, входящие в эту общность по своему значению далеко выходят за рамки особенностей правового регулирования некоторых видов сделок. В рамках этих нормативных положений происходит формализация интересов участников корпоративных отношений, выстраивание их иерархии, "снятие" конфликтов между ними. Можно говорить о том, что через реализацию этих норм находит свое концентрированное выражение и разрешение корпоративный конфликт, а значит, еще раз это подчеркнем, их регулирующая направленность - разрешение конфликта интересов, что далеко выводит их за рамки института сделки.

Следует обратить внимание и на то, что в рамках гражданского права постепенно формируется правовая общность, представляющая собой совокупность правовых норм, направленных на разрешение, "снятие" конфликтов между общим ("общекорпоративным") интересом юридического лица и интересами лиц, имеющих возможность влияния на принятие им (его органами управления, контроля или руководящими органами) управленческих решений.

Эта общность представлена нормами, закрепленными Федеральными законами: "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", "О сельскохозяйственной кооперации", "О несостоятельности (банкротстве)", "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и др. Однако помимо своей общей функциональной направленности их почти ничего не объединяет. Даже использованные юридические конструкции различны и неоднородны (достаточно напомнить про использование категорий "интерес" и "заинтересованность"). В этом смысле данная общность пока не "дотягивает" даже до того, чтобы говорить о ней как об ассоциации норм, где, как указывает С.С. Алексеев, "по существу имеется одна генеральная норма с сопровождающими ее конкретизирующими предписаниями" lt;*gt;.

--------------------------------

lt;*gt; Алексеев С.С. Указ. соч. С. 124.

Правильно ли это, соответствует ли такое положение дел истинному значению и роли данных нормативных предписаний? Думается, что не соответствует никоим образом. Как было отмечено в настоящей работе, конфликт интересов является существенным системообразующим фактором в деятельности юридического лица, причем в любой организационно-правовой форме. Этот конфликт вытекает из самой конструкции юридического лица, хотя и проявляется по-разному в зависимости от вида организаций. Значение этого фактора состоит в том, что он не только определяется условиями и порядком реализации правосубъектности юридического лица, но и сам влияет на формирование и функционирование системы управления юридического лица, содержание и порядок принятия управленческих решений.

Наличие такого мощного системообразующего фактора, определенное единство в использовании правовых категорий, единая регулирующая направленность свидетельствуют о том, что перед нами зачатки нового правового института.

Основы для его оформления уже заложены нормой п. 3 ст. 53 Гражданского кодекса, в которой указано, что лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Однако этой общей нормы явно недостаточно. Во-первых, ее положения не касаются конфликтов интересов, а только обязывают действовать в интересах юридического лица. Во-вторых, данная статья распространяется только на лиц, действующих "от имени" юридического лица, однако указанными лицами потенциальная сфера конфликтов интересов отнюдь не исчерпывается. К примеру, к таким "лицам" не относятся члены совета директоров (наблюдательного совета lt;*gt;). Для акционерных обществ это частично компенсировано положениями ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах", в соответствии с которой члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Однако, как было показано выше, формальный подход к определению интереса нивелирует регулирующее действие этой нормы (сходное мнение можно высказать и относительно обществ с ограниченной ответственностью исходя из ст. 44 и 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

--------------------------------

lt;*gt; В этом смысле категорически нельзя согласиться с Конституционным Судом РФ, который в уже упоминавшемся Постановлении от 10 апреля 2003 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское" (п. 4) отметил, что "нормы, содержащиеся в статьях 81 - 84 названного Федерального закона (имеется в виду Федеральный закон "Об акционерных обществах". - А.Г.), направлены на предотвращение конфликта интересов между органами управления акционерным обществом, которые в силу пункта 3 статьи 53 ГК Российской Федерации должны действовать в интересах представляемого ими юридического лица добросовестно и разумно, и акционерами, в том числе миноритарными акционерами, не способными на этапе заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, защитить свои законные интересы".

К сожалению, ничего подобного тому, о чем пишет уважаемая высшая судебная инстанция, в Кодексе нет. Кодекс говорит об отношениях представительства. Однако отнюдь не все (если не сказать больше - практически никакие, кроме исполнительных органов) органы управления наделены правом представительства от имени акционерного общества.

Здесь, очевидно, нужна конструкторская деятельность законодательных органов и внешнее обособление этого института в системе гражданского законодательства. Поскольку этот институт касается не только отдельных юридических лиц, но юридических лиц любых организационно-правовых форм, он должен быть отражен в общих положениях гражданского законодательства о юридических лицах.

Существенной проблемой российского законодательства является правовое регулирование вопросов управления в акционерном обществе. Это касается как организации системы управления, так и правовой квалификации управленческого решения (как правовой формы выражения правосубъектности юридического лица), которое также необходимо четко квалифицировать в системе юридических фактов, указав его правовые последствия.

Российская модель правового регулирования сделок с конфликтами интересов выделяется широким подходом к определению списка заинтересованных лиц. Такое положение дел следует признать скорее недостатком, чем преимуществом.

Наиболее неудачным кажется указание в законе на возможность конфликта интересов акционера и акционерного общества. Интересы общества формируют и реализуют прежде всего представители той группы участников корпоративных отношений, которых мы назвали менеджерами (или заменяющие их внешние агенты - управляющие), и необходимо учитывать именно конфликты их интересов и интересов акционерных обществ. Здесь можно возразить: при таком подходе из сферы правового регулирования выпадает специфика отношений в рамках холдинговых компаний, где и основное, и дочерние общества, по меткому выражению Ю.Г. Басина, "в конечном счете подчиняются воле и власти одного верховного хозяина", который "имеет возможность дирижировать всем оркестром, используя голосование акциями, входящими в его контрольные пакеты, договорами, признающими приоритетность его решений, и другими формами влияния" lt;*gt;. Следует отметить, что это именно так и соответствует практике некоторых зарубежных стран, где также не исключается заинтересованность акционера lt;**gt;.

--------------------------------

lt;*gt; Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. С. 160.

lt;**gt; См. по этому вопросу: Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. С. 374, 382.

С заинтересованностью акционера в законе вообще непонятная картина. Если следовать логике закона, то получается, что акционер с момента, когда к нему переходит право собственности на акции (ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") автоматически входит в высший орган управления акционерным обществом (ст. 47 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Но заинтересованным лицом по логике закона становится тогда, когда владеет "совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций", поскольку, входя в такой "высший" орган, он не может считаться занимающим "должность" (ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Законодательство очень неаккуратно использует категории "аффилированные лица" и "группа лиц". Два разных института, которые должны иметь совершенно разную регулирующую направленность, при том "мостике", который перекинут между ними в ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах", превращают всю процедуру одобрения заинтересованных сделок в поиск разного рода лазеек, которые бы позволили крупному корпоративному игроку провести необходимое решение. Сами такие лазейки носят правовой характер, но их использование совершенно обесценивает правовые нормы, поскольку все участники корпоративных отношений понимают: их задача не соблюсти норму закона, а всячески ее обойти. Казуистичные нормы закона толкают экономических агентов (участников правоотношений) не на реальное следование нормам закона, а на имитацию их соблюдения, когда "закон не нужен и не выгоден агенту, но он формально старается учитывать его требования" lt;*gt;.

--------------------------------

lt;*gt; Яковлев А. Указ. соч. С. 42. Отрадно, что государство озаботилось проблемой определения группы лиц при разработке предложений по совершенствованию законодательства. Так, авторы - члены Экспертной группы по реформированию корпоративного законодательства при Минэкономразвитии России отмечают, что регулирование отношений в области группы лиц "носит лоскутный характер и отличается отсутствием системного подхода". По их мнению, "специфика группы лиц заключается в объединении экономических ресурсов, закрепленных за различными хозяйственными обществами, под единое управление. Несмотря на то что единый бизнес, осуществляемый группами компаний, давно является экономической реалией России, он до сих пор абсолютно не вписывается в законодательство о налогах и сборах. Требует совершенствования и система гражданско-правового регулирования. В частности, это относится к регулированию отношений с дочерними и зависимыми обществами, необходимости ограничения перекрестного владения акциями основного хозяйственного общества его дочерними хозяйственными обществами, установлению новых критериев аффилированности и изменению законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью" (Степанов Д., Макеев Е., Дедов Д. Законы, оторванные от жизни // Ведомости. 2005. 22 марта. А4).

Широта определения (с учетом положений об аффилированности и группе лиц) заинтересованных лиц сталкивается с другой концептуальной проблемой закона - признанием конфликтов только тех интересов, которые непосредственно указаны в законе.

Абсурдность данного правила очевидна. Еще раз отметим, что при этом происходит. Если у члена совета директоров акционерного общества есть близкий с формально-правовой точки зрения родственник, с которым он не поддерживает никаких отношений, в том числе и деловых (к примеру, супруг), и партнер по совместному бизнесу, который не подпадает ни под одну категорию объективной заинтересованности, и указанные лица совершают с обществом сделку, то она будет совершенно точно заинтересованной в первом случае и не будет таковой во втором.

Законодатель через определение заинтересованных лиц, аффилированных лиц (групп лиц) пытается охватить наибольшее число возможных позитивных социальных связей субъектов права, "закрывая" глаза на очевидные факты реальной заинтересованности. Это более чем странная ситуация связана, как думается, с тем, что закон не видит различий между интересом и заинтересованностью. Между тем правовые нормы должны обеспечивать учет всех возможных случаев конфликтов интересов. Некоторые шаги в этом направлении сделаны, как было отмечено, в Федеральном законе "О сельскохозяйственной кооперации" (ст. 38), хотя предложенную им юридическую конструкцию и нельзя признать полностью удачной.

Важно, чтобы правовые нормы не только обнаруживали конфликт, но и воздействовали на его зарождение, развитие, разрешение и предупреждение, определяли процедуры его "прохождения", т.е. правовое поле, в рамках которого даже удовлетворение одного интереса в противовес другому должно проходить исключительно в рамках открытых процедур. Только при ясном, "очищенном" от излишних регулятивных наслоений правовом регулировании возможно не только максимальное удовлетворение интересов субъектов, блокирование реализации противоправных интересов, но и соблюдение баланса интересов всех участников корпоративных отношений. А соблюдение этого баланса справедливо признано Конституционным Судом "одной из основных задач законодательства об акционерных обществах" (Постановление от 24 февраля "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах" (в редакции от 26 декабря 1995 г.), регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций в связи с жалобами граждан, юридического лица и запросом Октябрьского районного суда города Пензы" lt;*gt;).

--------------------------------

lt;*gt; "Поскольку в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества могут сталкиваться интересы кредиторов и акционеров, акционеров и менеджмента, акционеров - владельцев крупных пакетов акций и мелких (миноритарных) акционеров, одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса их законных интересов с учетом того, что Конституция Российской Федерации закрепляет принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 17, часть 3), и гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (статья 46, часть 1)".

Не следует устанавливать ограниченный законом круг интересов. При совершении любой сделки в качестве ее условия можно предусмотреть обязательность наличия заявления контрагентов об отсутствии конфликтов интересов (в том понимании, которое отмечено в настоящей работе).

Если будет заявлено о наличии конфликта интересов, сделка должна подлежать предварительному одобрению. При этом было бы логично, если бы заинтересованное лицо не исключалось из голосования. Такой участник корпоративных отношений должен иметь реальную возможность повлиять на принятие органами управления акционерного общества управленческого решения, результатом которого может стать удовлетворение его интереса, который конфликтует с интересами самого общества и (или) других участников. Можно согласиться скорее с тем, что совершение заинтересованной сделки (вернее, принятие решения о ее одобрении) должно служить основанием для возникновения права предъявления акций к выкупу (как в случае совершения крупной сделки), которое может возникать с момента уведомления акционеров.

В такой модели регулирования есть логика - участнику корпоративных отношений предоставляется выбор в поведении: либо согласиться с тем, что такая сделка может быть совершена (с возможным существенным изменением активов), и остаться в рамках конкретных корпоративных отношений, либо выйти из данной конфигурации корпоративных отношений. Это не препятствовало бы другому участнику корпоративных отношений - заинтересованному лицу, у которого есть реальный корпоративный контроль (власть) в реализации своего интереса - совершении сделки.

Противовесом же этой корпоративной власти должно быть не согласие или несогласие "миноритариев" на совершение сделки, а механизм возмещения убытков, который действующее законодательство не использует в полной мере. Законодательно можно было бы закрепить норму о том, что негативные экономические последствия для общества, если таковые будут (к примеру, при совершении сделки по так называемым трансфертным ценам), должны ложиться на тех заинтересованных лиц, голосами которых соответствующее решение было принято, а также лиц, в чьих интересах они действовали. То есть, если после принятия решения об одобрении сделки будет обнаружено, что исполнение возникших из нее обязательств привело к негативным последствиям, - у заинтересованных (в процессуальном смысле) лиц должно быть право на иск о возмещении убытков.

Следует учесть те проблемы, которые реально возникают при реализации действующей модели правового регулирования, требующей обязательного предварительного принятия решения об одобрении сделки. Как уже отмечалось, они связаны с тем, что создается риск раскрытия существенных элементов сделки во внешней среде, в том числе имеющих характер коммерческой тайны, что может поставить под сомнение не только эффективность сделки, но и привести к срыву ее совершения вследствие контрмер конкурентов. Возможным способом решения этой проблемы могло бы стать допущение совершения сделок (соглашений) под условием их последующего одобрения или одобрения не самой сделки, признавая возможность ее совершения без предварительного одобрения, а получения согласия на исполнение обязанностей, возникших из обязательств.

Если заявление о конфликте интересов не будет сделано перед совершением сделки, а впоследствии он будет обнаружен, тогда должно быть закреплено право на иск о признании сделки недействительной, причем любого заинтересованного (в процессуальном смысле) лица.

Такая конструкция, возможно, покажется смелой, ведь и зарубежная практика корпоративного управления в случае обнаружения при совершении компанией сделки, в которой есть интерес директора, содержит правило о запрете директору голосовать по любой резолюции, касающейся вопроса, в котором данный директор или лицо, с которым директор связан, имеет материальную заинтересованность, которая противоречит или может привести к возникновению конфликта с интересами компании lt;*gt;. Однако при наличии надлежащих механизмов ответственности директоров она является более жизнеспособной, чем действующая модель правового регулирования, которая все равно "обходится" участниками корпоративных отношений, с использованием различных правовых средств.

--------------------------------

lt;*gt; Петровичева Ю.В. Указ. соч. С. 135.

Существенные проблемы на практике вызывает определение цены сделки. Проведенный анализ показал, что требования закона в этой части даже при всем желании не представляется возможным соблюсти. Неясно, что, собственно, должно оцениваться, к тому же закон не учитывает то, что одного предмета оценки в договоре (правоотношении) быть не может, поскольку у каждой из его сторон свой собственный интерес.

Подводя итоги исследования, не могу не отметить очень интересную мысль Т.Р. Ореховой, которая, анализируя связь права и экономики, указывала, что "в рыночной экономике правовые институты конкурируют между собой и с неправовыми институтами, при этом выбор правовых норм, институтов, отраслей, применимого законодательства, а также процесс создания правовых норм осуществляется с точки зрения их максимальной полезности при минимальных затратах (так же как при выборе товара)" lt;*gt;. С таким мнением следует полностью согласиться.

--------------------------------

lt;*gt; Орехова Т.Р. Соотношение права и экономики (общетеоретические аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 7.

Действительно, экономические агенты для реализации своих интересов выбирают такие средства (способы), которые не связаны с излишними трансакционными издержками, позволяющие максимально эффективно достичь поставленных целей. Если тот или иной правовой институт не соответствует этим признакам, то, как было отмечено выше, экономические агенты либо имитируют следование закону, либо всячески обходят нормы закона, либо сознательно идут на их нарушение.

Факт в том, что свою конкурентную борьбу институт заинтересованных сделок проигрывает полностью. Он не способен обеспечить достижение цели и задач, которые на него возлагаются. Именно поэтому была отмечена потребность в коррекции образующих его принципов и составляющих его норм. Необходима новая модель правового регулирования заинтересованных сделок. Базовый принцип ее построения должен быть таков: обеспечить создание механизма, ограждающего участников корпоративных отношений от причинения убытков, который при этом не будет служить тормозом для осуществления корпоративной власти реальным ее носителям.

Именно в создании такой модели и законодательном ее закреплении видится серьезный потенциал для повышения эффективности корпоративного управления в нашей стране.