Глава 3. СУДЕБНОЕ ПРИМИРЕНИЕ И АЛЬТЕРНАТИВНОЕ РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ

Несмотря на постепенное признание примирения в качестве одной из функций судебных органов, основной функцией суда была и остается защита гражданских прав и правопорядка (охранительная функция).

--------------------------------

Provine D.M., Seron C. Privatization of Judicial Services. Journal of Public Administration Research and Theory. 1991. Nr. 1. P. 320.

Появление в гражданском судопроизводстве судебной медиации как особой примирительной процедуры напрямую связано с появлением и развитием так называемых альтернативных форм разрешения споров (англоязычная аббревиатура - ADR, наиболее распространенная русскоязычная аббревиатура - АРС). Было бы ошибкой утверждать, что АРС появилось лишь в XX в. в США . Пожалуй, определенная альтернатива государственному правосудию существовала всегда. Даже в наши дни в разных правовых культурах существует разное отношение к суду и государственному правосудию . Особенно ярко это видно в отношении к суду и другим способам урегулирования споров в культуре некоторых азиатских стран.

--------------------------------

Main T. ADR: the New Equity. University of Cincinnati Law Review. Vol. 74. 2005. P. 331.

Newman P. Alternative Dispute Resolution. Hertfordshire, 1999. P. 57.

Например, в Японии граждане и предприниматели предпочитают урегулировать возникающие споры во внесудебном порядке. Как указывает Р. Нишикава, связано это с тем, что "обратиться в суд или быть вызванным в суд является большой проблемой для людей, а тревога вызванных в суд может быть настолько сильной, что они часто отказываются явиться на процесс.

--------------------------------

Nishikawa R. Judges and ADR in Japan. Journal of International Arbitration. 2001. Nr. 18. P. 366.

Как указывает М. Ванг, "азиатская культура предпочитает обращению в суд переговоры или консультации, так как коммерческие отношения в этой культуре основываются на добросовестности сторон с устремлением к социальному согласию и гармонии в человеческих отношениях... Это заметно на примере понимания договора в азиатском обществе. "Договор", как правило, не имеет такой важности и значения, которое он имеет в западных странах, он часто рассматривается представителями азиатских культур как формальность и лишняя бумажная работа" .

--------------------------------

Wang M. Are Alternative Dispute Resolution Methods Superiorto Litigation in Resolving Disputes in International Commerce. Arbitration International. Vol. 16. 2000. Nr. 2. P. 190. Также см. о культуре разрешения споров в Китае: Kaufmann-Kohler G., Kun F. Integration Mediation into Arbitration: Why it Works in China. Journal of International Arbitration. 2008. Nr. 25. P. 479 - 492.

В Индии участники предпринимательских отношений также стараются урегулировать споры путем проведения переговоров с участием независимого посредника, пользующегося уважением и доверием сторон. Обычно посредник принадлежит к той же социальной группе или касте, что и стороны, и известен своей независимостью и беспристрастностью в вопросах разрешения конфликтов. По оценкам специалистов, около 30% всех коммерческих споров в Индии разрешаются в рамках примирительной процедуры без ее официального упоминания как консилиации или медиации .

--------------------------------

Motiwal O.P.

Несмотря на то что в западной цивилизации в большей степени принято полагаться на формальную логику и правовые механизмы разрешения споров, чем на простые человеческие отношения, в XX в. и в странах Запада АРС пережили свой ренессанс. Он был обусловлен самыми разными причинами, среди которых наиболее часто упоминаются экономические и организационные сложности на пути доступа к правосудию для граждан, такие, как дороговизна и длительность судебных процессов в государственных судах. Другой причиной может быть поиск более эффективных способов разрешения споров. Общий охранительный уклон гражданского судопроизводства, часто неподходящий и неудобный, далеко не всегда позволяет сторонам получить желаемое и не без основания рассматривается как слишком прямой и жесткий механизм государственного воздействия и вмешательства в частные вопросы граждан. Существует мнение, что своим успехом АРС больше обязано недостаткам традиционной судебной системы, чем реальностью предоставляемой альтернативы .

--------------------------------

Lindblom P.H. ADR-the Opiate of the Legal System? Perspectives of the alternative dispute resolution generally and in Sweden. European Review of Private Law. 2008. Nr. 1. P. 66.

Эти, а также многие другие причины привели к появлению так называемого АРС-движения (ADR-movement) по второй половине и конце прошлого века. В отличие от подходов, принятых в странах Азии, и прежней практики альтернативного разрешения споров в основу применяемых альтернативных методов были положены новейшие разработки в сфере конфликтологии и коммуникации. Таким образом, западная цивилизация вновь пошла по своему обычному пути логики и формализации любых процессов, успешно поставив на эти рельсы переговорный процесс, заменив прежние бессистемные и хаотичные подходы примирения на основе авторитета посредника или его умения убеждать новыми четкими процедурами вроде медиации, модерации или консилиации .

--------------------------------

Zack A.M. Conciliation of Labor Court Disputes. Comparative Labor Law and Policy Journal. Vol. 26. P. 422.

Motiwal O.P. Alternative Dispute Resolution in India. Journal of International Arbitration. 1998. Nr. 15. P. 117; Gould N. The Use of Mediation in Construction Disputes. Arbitrations News & Notes, 2009. P. 582.

По утверждению американских специалистов, отправным пунктом современного АРС-движения следует считать конференцию, посвященную памяти Роско Паунда, проходившую в 1976 г. при участии Председателя Верховного суда США Уоррена Бергера, который в своей речи указал на кризис американского правосудия, его дороговизну, процедурную избыточность, определяя судебную систему США как "неэффективную по причине расходов и задержек, приводящую к снижению значения правосудия, где сторона, не имеющая достаточных средств для судебного процесса, заранее была в менее выгодном положении по сравнению с другой стороной, обладающей более внушительным кошельком" .

--------------------------------

Burger W. Agenda for 2000 A.D. - A Need for Systematic Anticipation. 70. Federal Rules Decisions. 1976. P. 93 - 96.

Кроме этого Председатель Верховного суда США сделал несколько предложений по возможной реформе правосудия, включая необходимость развития АРС. Он также предложил создание специальных трибуналов, состоящих преимущественно из неюристов, "которые бы могли рассматривать незначительные иски в определенные вечерние часы" .

--------------------------------

Ibid. P. 93 - 94. О практической реализации этой идеи см.: Raitt S.E., Folberg J., Rosenberg J., Barrett R. The Use of Mediation in Small Claims Courts. Ohio State Journal On Dispute Resolution. Vol. 9. 1993. No. 1. P. 55 - 94.

На этой же конференции выступал и профессор Гарвардского университета Френк Е.А.

--------------------------------

Sander F.E.A. Varieties of Dispute Proceeding. Federal Rules Decisions. Vol. 70. 1976. P. 111 - 131.

Сам термин появился благодаря публикации в газете "Нью-Йорк Таймс" и в действительности не был предложен Ф. Сендером. См.: A Dialogue between Professor Frank Sander and Mariana Hernandez Crespo: Exploring the Evolution of Multi-Door Courthouse. University of Saint Thomas Law Journal. Vol. 5. 2008. Nr. 3. P. 665 - 674.

Сразу же после этой конференции Комитет по разрешению споров Американской ассоциации адвокатов (ABA) рекомендовал создать "суды со множеством дверей" по модели профессора Сендера в качестве пилотных программ в трех судах. К концу XX в. эта цифра достигла 100 судов на уровне Федерации и отдельных штатов. В дополнение к этому с 1970 г. многие американские суды в порядке эксперимента начали вводить систему связанного с гражданским процессом третейского разбирательства (court-annexed arbitration), в котором спорящим сторонам предлагалось (или в некоторых случаях они обязывались) принять участие в рассмотрении дела третейским судьей, до того как оно могло быть рассмотрено государственным судьей .

--------------------------------

Berger K.P. Integration of Mediation Elements into Arbitration. Arbitration International. 2003. Nr. 3. P.

Как указывает К. Стоун, "эта практика распространялась настолько быстро, что уже к 1998 г. четверть из 94 федеральных окружных судов и половина от судов штатов имели в своем распоряжении программы по добровольному или обязательному третейскому разбирательству. В дополнение к этому в 51 федеральном окружном суде существовала практика добровольной/обязательной судебной медиации" . В общей сложности три четверти всех федеральных окружных судов имели встроенные в судебный процесс формы альтернативного разрешения споров.

--------------------------------

Stone K. Alternative Dispute Resolution. Encyclopedia of Legal History. Research Paper 04.30. http://ssrn.com/abstract=631346.

В континентальной Европе развитие АРС было вызвано несколько иными причинами. Как указывает Ф. Маннхарт, в Германии дискуссия о необходимости поиска альтернативы государственному правосудию была связана с работами социологов права , занимавшихся такими проблемами, как "социология судебного процесса" и "эффективность права". В своих работах они утверждали в отношении целого ряда конфликтов первенство неформального подхода перед государственным правосудием. Эти идеи перекликались вместе с леволиберальной критикой дорогой, негибкой и перегруженной государственной судебной системы . Хотя справедливости ради следует отметить, что процессуальная наука всегда рассматривает немецкую систему правосудия как одну из наиболее передовых и эффективных, особенно в сравнении с судебной системой США . Как указывает тот же автор, существенное влияние на данные процессы оказали настроения из-за океана и процесс развития АРС в Соединенных Штатах.

--------------------------------

См., например, более позднюю работу: Kiniger E. Theorie und Soziologie des gerichtlichen Verfahrens. Berlin, 1980.

Mannhart P. Mediation im System der aussergerichtlichen Streitbeilegung dargestellt anhand von Patentstreitigkeiten. Frankfurt am Main, 2004. S. 4.

См., например, Langbein J. The German Advantages in Civil Procedure. U. Chi. L. Rev. 1985. P. 823.

Таким образом, как верно указывает О.Н. Здрок, АРС в современном понимании уже давно не означает процедуры, альтернативные по отношению к судам, "под ними стали понимать процедуры, существующие не только параллельно с судебной системой, но и внутри ее самой как альтернатива полномасштабному процессу", а понятие "примирительные процедуры" в современном значении также распространяется как на внесудебную (досудебную), так и на судебную (процессуальную) деятельность по урегулированию спора сторон .

--------------------------------

Здрок О.Н. Примирительные процедуры в гражданском судопроизводстве: понятие, классификация, тенденции развития (на примере Республики Беларусь) // Вестник гражданского процесса. 2012. N 1. С. 183.