Первая парадигма. Традиционный гражданский процесс

Начало формирования первой парадигмы было положено вместе с выделением в западной юриспруденции категории гражданского субъективного права, так как в данный период развития права наблюдается однозначное господство гражданского права и его восприятие как основной и единственной отрасли .

--------------------------------

См., например, применительно к праву Франции: Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2011. С. 36.

Зародившаяся из понятия собственности и выделившаяся из гражданского права категория субъективного права в небольшой период времени стала краеугольным камнем новой теоретической юриспруденции. Все остальное было необходимо лишь для того, чтобы обеспечивать осуществление и защиту субъективного гражданского права .

--------------------------------

Von Savigny F.C. System des heutigen romischen Rechts. Bd. 1. Berlin, 1840. S. 46.

Перенеся ее в сферу гражданского процесса, О. фон Бюлов определил концепцию процессуальных правоотношений . В это же время в центре дискуссии оказался вопрос о праве на иск .

--------------------------------

Bulow O. Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen. Giessen, 1868. Полный текст оригинальной версии данной книги в настоящее время доступен в сети Интернет на сайте www.books.google.com, кроме того, ее перевод публикуется в "Вестнике гражданского процесса" за 2012 - 2014 гг.

Windscheid B. Actio des romischen Civilrechts. Dusseldorf, 1856. S. 3; Muther T. Zur Lehre von der Romischen Actio, dem heutigen Klagerecht, der Litisontestation und der Singularsuccession in Obligationen. Eine Kritik des Winscheid'schen Buchs "Die Actio des romischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts". Erlangen, 1857.

Перестав быть просто восстановлением справедливости, гражданский процесс приобрел свою охранительную роль и превратился в способ защиты субъективного гражданского права.

В это же время разница в понимании субъективного права и формирования основных институтов привела к выделению в рамках получившего серьезное развитие сравнительного правоведения стран с системой общего права и стран гражданского права, к которым были причислены практически все страны континентальной Европы . Это разделение также было одним из проявлений новой парадигмы.

--------------------------------

Подробнее о субъективном праве и его значении см.: Чечот Д.М. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2003. С. 9 - 36.

Если в странах гражданского права граждане наделялись субъективным правом в силу прямого предписания закона, то в странах общего права для этого все еще было необходимо судебное постановление, как это было в допарадигмальный период . Поэтому вместе с расцветом компаративистики в сфере частного права произошло ключевое деление правового мира на разные семьи и системы, ставшее определяющим для многих правовых исследований .

--------------------------------

Windscheid B. Action des romischen Civilrechts. Dusseldorf, 1856. S. 3.

Одно из последних наиболее масштабных исследований по влиянию деления на правовые семьи см.: Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. М., 2011. Кроме того, по данной теме см. общие исследования: Леже Р. Указ. соч.; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.

Принятие субъективного права в качестве основы новой парадигмы привело к появлению вопроса о пределах его осуществления и механизмах его защиты, что и определило зарождение в гражданском процессе дискуссии между представителями либеральной и социальной моделей гражданского процесса .

--------------------------------

Подробный анализ противоборства социального и либерального гражданского процесса изложен автором в работе: Аболонин В.О. Злоупотребление правом на иск в гражданском процессе Германии.

Как известно, представители либерального лагеря выступали за пассивность судьи в ходе рассмотрения дела и предоставления больших полномочий сторонам спора . Согласно их представлениям судья должен был оставаться максимально пассивным и по возможности не вмешиваться в ход дела, предоставив все полномочия сторонам и выступающим от их имени профессиональным представителям - адвокатам .

--------------------------------

Bettermann K. Hundert Jahre Zivilprozessordnung - Das Schicksal einer liberalen Kodifikation. ZZP, 1978. S. 368.

Heffter A.W. Kostengesetze. Munchen, 1993. S. 4f.

Несмотря на то что сейчас такая концепция процесса больше свойственна англосаксонской правовой традиции, в период процессуальных кодификаций XIX в. этот подход был господствующим при составлении большинства кодексов, в том числе и ГПУ Германской империи , где либеральная концепция нашла свое полное выражение, превратив немецкого судью из активного участника процесса, каким он был в Прусском процессуальном уложении, в довольно пассивного зрителя.

--------------------------------

Аболонин В.О. Указ. соч. С. 20.

Практическое воплощение либеральной концепции привело к тому, что малоимущие слои населения не могли по-настоящему реализовать предоставленные им законом субъективные права. Видя опасность сложившейся ситуации, ряд австрийских процессуалистов, и прежде всего автор ГПК Австрии Франц Кляйн, разработали концепцию социального гражданского процесса, которая предполагала более активную роль судьи в процессе, в том числе при руководстве ходом дела и сборе доказательств . Целью повышения активности судьи была необходимость гарантировать надлежащую реализацию субъективных гражданских прав и получения их реальной защиты, а значит, максимальное воплощение задач судопроизводства, как они определялись основной парадигмой традиционного гражданского процесса.

--------------------------------

Klein F. Zeit- und Geistesstromungen im Prozesse. Vortrag in der Gehe-Stiftung Dresden.

Таким образом, получившая настоящую актуальность при последующем реформировании законодательства дискуссия о роли судьи в процессе имеет свои корни в традиционном гражданском процессе и, так же как вопрос о теории иска, относится к дискуссии прошлой парадигмы.

Кризис этой парадигмы и переход к современному гражданскому процессу был вызван целым рядом факторов, в том числе политического характера, и окончательно проявился к середине XX в., а именно в период после Второй мировой войны.

Ужасы войны и нацистской диктатуры, обесценивание личности, пережитые народами Европы, привели к переосмыслению права и его глубинных основ. Господствовавшее во всех отношениях и воспринимаемое в качестве основы правопорядка гражданское право, основанное на принципах равенства, свободы личности и товарно-денежного оборота, вместе с его основой - субъективным гражданским правом, отходит на второй план, уступая место новой основополагающей доктрине - правам человека.

Понимание сущности права через призму прав человека и гражданина оказывает непосредственное влияние на дальнейшее развитие законодательства и правоприменительной практики. Доктрина прав человека становится отправной точкой в процессе зарождения новой процессуальной парадигмы - современного гражданского процесса, определяя развитие процессуального права на следующие шестьдесят лет. При этом право на судебную защиту (право на справедливое судебное разбирательство) рассматривается как одно из основных прав человека, что в корне меняет подходы к судебной защите, организации судебной системы и процедуре осуществления правосудия по гражданским делам.