§ 1. Характеристика основных систем зарубежного гражданского процесса 1. Типы гражданского процесса

Существующие зарубежные правовые системы могут быть подразделены на две семьи: романо-германскую и семью общего права*(256). Применительно к гражданскому процессу такое деление на правовые семьи означает наличие соответственно континентального и англосаксонского типов гражданского процесса.

2. Романо-германская правовая семья и следственный тип гражданского процесса

Основой данной правовой семьи явилось римское право, развивавшееся благодаря усилиям университетов латинских и германских государств (отсюда и название - "романо-германская правовая семья")*(257). Вследствие колонизации, а также добровольной рецепции романо-германская система получила распространение во многих странах, приобретая те или иные специфические черты, обусловленные конкретно-историческим опытом. В настоящее время романо-германская правовая система характерна прежде всего для стран континентальной Европы, Латинской Америки, многих стран Африки, Ближнего Востока, Индонезии.

Романо-германская правовая система обладает определенными особенностями:

1) римское право как источник романо-германской правовой семьи обусловило приоритет гражданского права, которое возникло в названных странах раньше других отраслей права и в настоящее время является наиболее совершенным.

важнейшим принципом современной романо-германской системы является господство закона во всех сферах жизни. В этих странах проводилась и проводится кодификационная работа. Как правило, основным источником гражданского процессуального права служит одноименный кодекс. Суды при осуществлении правосудия должны руководствоваться прежде всего законом; 3)

судебной практике отводится место, подчиненное праву. Здесь судьи не выносят решений в виде общих распоряжений, что характерно для прецедентного права. Вместе с тем известны примеры, когда суды восполняли пассивность законодателя и в странах романо-германской системы. Одновременно действие в странах романо-германской правовой системы двух принципов - подчинения судьи только закону (как проявление верховенства закона) и недопустимости отказа в правосудии - диктует применение аналогии. Решение же, принятое по аналогии (что допускается, например, в Италии), создает прецедент*(258). Иногда устанавливается обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентом (Германия, Аргентина, Швейцария, Португалия)*(259). Согласно ст. 384 ГПК Италии Кассационный суд выводит принципы, которыми должен руководствоваться суд, принимающий дело к новому рассмотрению*(260). Таким образом, судебная практика играет немаловажную роль в странах романо-германского права, но господствующее положение отведено закону; 4)

судебное решение должно быть мотивированным. В одних странах совершенство решения проявляется в его лаконизме и сжатости до одной фразы (Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия), в других - решение развернутое (Германия, Греция, Италия, Швейцария, Швеция)*(261). Мотивированность пришла на смену существовавшим долгое время решениям в виде властного приказа, не требующего аргументации.

Если английские процессуалисты продолжают называть континентальный гражданский процесс

следственным, то польские ученые говорят о его смешанном характере. Они полагают, что следственный процесс существовал в Европе (во Франции, Испании, Португалии, Нидерландах, на Апеннинском полуострове и т.д.) примерно до середины XIX в., а затем был заменен смешанным процессом*(262).

В основу данного вывода польский процессуалист М. Чешлак кладет наличие двух основных принципов, определяющих принадлежность процесса к той или иной его форме. Так, принцип спорности (состязательный процесс) исходит из спора между сторонами, суд же играет роль арбитра. Этой форме процесса свойственны: открытость, устность, представительство в суде, коллегиальность и свободная оценка доказательств. Следственный процесс, наоборот, определяется принципом следствия с характерным для него производством по долгу службы, тайностью, письменностью, недопущением процессуального представительства, единоличным судейством и т.д. Система же, в которой существует хотя бы примерное равновесие элементов спора и следствия, является смешанной и представляет собой компромисс между двумя классическими формами проиесса*(263).

В настоящее время для континентального гражданского процесса не свойствен следственный характер в чистом виде (например, во многих странах господствуют принципы гласности и устности вместо тайности и письменности либо сочетается то и другое). Поэтому резонно присоединиться к мнению польских ученых и говорить о наличии не следственного процесса в континентальной Европе, а смешанной системы гражданского процесса.