1.3. ЭВОЛЮЦИЯ ПРИНЦИПОВПРАВОСУДИЯ. ЛОГИКА ВОЗНИКНОВЕНИЯ АЛЬТЕРНАТИВНОГО ПРАВОСУДИЯ

Несмотря на нелинейность, прерывистость, зигзагообразность и ре­версы, в общем линия развития Человеческого сообщества переходит от большой жесткости, непримиримости в обращении с противниками и преступниками к более мягким формам.

33

У древних евреев, пишет В.Н. Кудрявцев , побивание камнями (по су­ществу - смертная казнь) применялась за такие деяния, как идолопо­клонство (считайте - инакомыслие), подстрекательство к нему, чаро­действо, вызывание духов и др. Были ли такие действия опасны для того общества или их запрет - произвол законодателя? - спрашивает В.Н. Кудрявцев. Ho в равной степени может возникнуть вопрос: так ли уж опасны были в 30-е годы антисоветские анекдоты? Для установлен­ной идеологии и для идеологов, возможно, да, а для народа в целом - ед­ва ли. Другой вопрос: а так ли уж опасна для общества сегодня кража голубей, чтобы даже ставить вопрос о лишении вора свободы? Для об­щества - едва ли. Ho не лишать опасно для идеологов нынешней, тыся­челетия существующей концепции права. Между тем вопрос лишения свободы здесь не надуманный, а реальный (см. раздел 1.2).

B ряду исторически достоверных факторов, приведенных В.Н. Куд­рявцевым[12], в «раннем обществе», если нападавший был задержан, все могло завершиться выкупом или возмещением вреда. Ho нередко он про­давался в рабство, его могли убить или изувечить. B 10% статей законов вавилонского царя Хаммурапи (XVIII в. до н.э.) предусматривалась смерт­ная казнь, в 10% - телесные наказания (хотя в 80% - возмещение вреда или уплата штрафа). B хеттских законах смертная казнь назначалась, да­же «если кто-либо воспротивится решению сановника» (XVII в. до н.э.), в китайских законах (IV в. до н.э.) казнь предназначалась всякому, кто ос­лушается приказов или даже выступит против порядка императора.

B Спарте, Афинах, Риме порядки были более демократичными. Уби­вать или изгонять из города надлежало тех, кто не исправится после на­казания.

Об исторически обусловленной переоценке ценностей и гуманистиче­ских тенденциях говорит и В.В. Лунеев во вступительном слове к своей книге «Преступность XX века»; там же (во введении) он цитирует слова

Ф. Листа в Лейпцигском докладе в 1889 г., когда преступность была им названа «нормальным, необходимым и даже в определенной мере полез­ным явлением, без которого жить невозможно, избавиться от которого никому не удавалось и не удастся» . Очевидно, это надо понимать, во- первых, так, что в общем случае негативно отклоненное поведение естест­венно, как и все живое, это «нормальный» шум, флуктуации относительно медианы — усредненного поведения индивида, и оно превращается в «преступность», если выходит за рамки допустимого законом; что пре­ступность, или, точнее, борьба с ней поддерживает определенный тонус общества, и вопрос только в том, чтобы вред от нее был минимизирован (как и максимизирована польза от позитивно отклоненного поведения — но это уже другой вопрос). Так или иначе, но «беспреступных» моделей общественного и государственного устройства общества в мире, к сожа­лению, не оказалось. И основным результатом преступности является на­носимый обществу ущерб.

Эту мысль разделяют и высшие методологии нашего правосудия. B.H. Кудрявцев в книге «Стратегии борьбы с преступностью» считает, что главное в преступности - это наносимый обществу ущерб: «Утрата человеческих жизней, имущественный ущерб, дезорганизация произ­водства, нарушение общественного порядка, ослабление государствен­ного управления - весь этот вред, если его подсчитать в денежном вы­ражении, будет выражен огромными суммами. B конечном счете он замедляет общественное развитие, а подчас серьезно угрожает соци­альной безопасности». Однако однонаправленного движения правовой методологии при определении наказания от ссылок на закон к ссылкам на причиненный ущерб почему-то не наблюдается.

У преступности, считает В.В.

Социальная среда, считает B.H. Кудрявцев, в этом взаимодействии иг­рает решающую роль. Именно она сформировала преступную личность; большей частью она создала безвыходную, конфликтную ситуацию; она в лице слабой государственности «обеспечивает» безнаказанность пре­ступника и беззащитность жертвы.

Что можно противопоставить такому поведению? Только макси­мально общее, максимально универсальное оружие. И этим оружием вполне могла бы стать адекватная нанесенному вреду угроза расплаты. Это означает прежде всего компенсацию этого вреда, т.е. возмещение на­несенного ущерба (который является стоимостным выражением вреда), причем проще всего, универсальнее всего, чувствительнее всего - в ма­териальной форме.

В.Н. Кудрявцев признает «достаточно медленное» совершенствова­ние громоздкой и неповоротливой системы уголовной юстиции . После распада СССР, по его мнению, она была «модернизирована» лишь «не­значительно». При этом социального контроля у нас «пока нет».

Эволюционный путь, пройденный многими странами, не дал сущест­венных результатов. «Преступность становится все опаснее и продолжа­ет расти». Поэтому все чаще делаются попытки применить различные ра­дикальные методы борьбы, вплоть до приватизации средств борьбы с преступностью. Ho «не судьба заключенного интересует таких реформа­торов, а всего лишь интересы обеспеченных слоев общества, включая юридическое чиновничество».

Эволюционный путь - «непрерывное изменение и дополнение уго­ловного законодательства в соответствии с криминологической обста­новкой» приводит только к его неэффективному утолщению и к несдер­живаемой детализации, резко затрудняющей судопроизводство.

Кстати, отчаявшись справиться с реальными угрозами такими мето­дами, неизбежно возникает соблазн поставить преступность, преступ­ников «вне закона» (предложение Д. Рогозина на теледебатах в февра­ле 2004 г.). Ho бороться с преступностью ее методами невозможно: правоохранительные органы связаны ограничительными правовыми актами, международными обязательствами и ответственностью перед гражданами за свои ошибки. Более того, эти органы сами себе установи­ли показатели своей работы, и их теперь надо выполнять, «бороться за них любым путем» - в том числе и «манипуляцией учета преступлений». Вопросы надо решать «сверху», начиная с кардинального пересмотра некоторых показателей эффективности правоохранительной системы, ее норм и обязательств перед обществом. Конечно же, ожидается сопро­тивление со стороны тех, кто это все очень смешное придумал.

Несмотря на кажущуюся антинародность преступности, ее дейст­вия, как заметил В.В. Лунеев, четко и динамично коррелируют с реак­цией общества на генеральные тенденции в стране. Так, в 1988 г. уро­вень преступности в стране в соответствии с научно обоснованными прогнозами должен был достичь 2,5 млн учтенных противоправных де­яний. Фактически было зарегистрировано 1,9 млн. Расхождения объяс­няются появлением у народа «надежды на положительные изменения» от горбачевской перестройки. Правда, пишет В.В. Лунеев, как только фикция этих событий стала очевидной, уровень преступности вернулся на свои объективные позиции.

Именно в этом можно увидеть логику появления восстановительного правосудия. «Классические» признаки восстановительного правосудия (ВСП) приведены в таблице 1.3.1.

Таблица 1.3.1

Основные «классические» признаки ВСП

* B порядке упоминания в материалах сборника «Восстановительное правосу­дие» под ред. И.Л. Петрухина, с указанием страниц.

Итак, восстановительное правосудие возникло как альтернатива су­ществующему, традиционному «правосудию возмездия». Bo введении к сборнику «Восстановительное правосудие» доктор юридических на­ук, профессор И.Л. Петрухин одной из главных причин возникновения восстановительного правосудия, да и вообще непрекращающихся по­пыток ввести альтернативы нынешнему правосудию, определил тот факт, что суровые наказания не снижают уровень преступности. «На­оборот, длительное пребывание в местах лишения свободы озлобляет человека, укрепляет его связь с преступным миром и часто делает ре­цидивистом. Давно уже было замечено, что тюрьма не лечит, а калечит».

C другой стороны, не легче и потерпевшему. Уже после столкнове­ния с преступником он надолго «испытывает страх перед криминальной агрессией... Уголовное судопроизводство обладает очевидными недо­статками, в то время как его положительные стороны едва заметны...».

Л.В. Головко в упомянутом выше сборнике указывает, может быть, главнейшую задачу ВСП: попытку «снятия или хотя бы смягчения уго­ловно-правового конфликта мерами, не связанными с уголовной ре­прессией», и стремление восстановления в той или иной мере (полно­стью или частично) состояния «до преступления».

Как утверждает доктор юридических наук, профессор С.Г. Келина, представившая в сборнике статью «Уголовно-правовой аспект», про­блемой восстановительного правосудия в России первыми заинтересо­вались не юристы, а социологи, которые еще в начале 50-х годов XX сто­летия создали Московский методологический кружок с участием Б.А. Грушина. Они поставили задачу значительно шире, чем просто со­вершенствование «отдельных звеньев» правосудия. «Проблема возник­ла не случайно. Давно отмечено, что сложившаяся юридическая проце­дура наказания преступника не снимает напряженности, не решает возникшего конфликта. Даже в случае, если все сделано правильно и осужденному назначено справедливое наказание, все причастные к этому процессу лица, в сущности, остаются неудовлетворенными, осо­бенно тогда, когда уголовный процесс заканчивается приговором к ли­шению свободы: жертва потеряла здоровье (жизнь, имущество) и, как правило, уже не сможет его вернуть; осужденный попадает в жестокие условия тюремной жизни, которые не сделают его лучше И, BO всяком случае, не сделают способным к удовлетворительному существованию в нормальных условиях после отбытия наказания ; общество остается негарантированным от повторения преступных посягательств. B сущ­ности, следует согласиться с авторами, полагающими, что не только смертная казнь, но и другие предусмотренные нынешним законода­тельством виды наказания являются лишь карой государства за нару­шение уголовно-правового запрета».

Идеологи восстановительного правосудия на начальном этапе станов­ления за основу взяли прежде всего возмещение вреда потерпевшему. Хотя в качестве такого возмещения сейчас признаются даже «искреннее раскаяние» и иные формы «заглаживания» вреда. B настоящее время этот принцип заметно девальвирован. Он постепенно уступет место эко­номическим методам.

B принципе «экономизация» правосудия была замечена еще задолго до появления термина «экономика». B Русском праве, пишет В.Н. Куд­рявцев , частная месть постепенно уступала место денежному выкупу и денежному вознаграждению обиженному при посягательстве на его честь. Параллельно существовало «не вполне» регламентированное изъятие имущества «на Государя». Определялось оно по принципу «как Государь скажет». Семья потерпевшего могла требовать вознагражде­ние только в случае, если в результате преступления лишалась единст­венной материальной поддержки. Начиная с XVIII в. эта мера перешла в систему гражданского судопроизводства. Однако существующий до сих пор институт гражданского иска в уголовном деле заметно услож­няет вопрос судопроизводства.

Попытки формализовать назначение наказания, но упорно не прибе­гая к мере возмещения нанесенного ущерба, производились и ранее, причем на самом высшем федеральном уровне.

Справедливо разделяя некоторую меру скепсиса в отношении имев­ших до сих пор место попыток формализовать выбор судьей меры нака­зания, вплоть до создания соответствующей шкалы позитивистами XVIII-XIX вв. и «Таблицы наказаний» Федеральной комиссией CHIA по приговорам 1999 г. в баллах, В.Н. Кудрявцев не без сарказма цитирует

Н.Кристи: «ему (судье) достаточно найти точку пересечения двух коло­нок - вертикальной и горизонтальной. Трудность принятия решения приобретает стоимостное выражение, становится монетарной единицей».

Однако баллы - это отнюдь не ущерб «в стоимостном выражении», и именно поэтому говорить о справедливости «табличного наказания» нельзя. Кроме того, мы твердо убеждены, что у суда, конечно же, долж­на быть определенная возможность своего реального участия и при оценке тяжести преступления, и при учете «долей участия» соучастни­ков, и при определении оптимальной формы компенсации. Без этой воз­можности применение «человеческого фактора» вообще потеряло бы всякий смысл. Возвратное право такую возможность предоставляет.

Среди главных направлений борьбы с преступностью В.Н. Кудрявцев называет ориентацию «на человека, его нужды и интересы». B этом отно­шении наша позиция очень близка к позиции В.В. Лунеева, который цели совершенствования правосудия видит в гуманизации мер борьбы с пре­ступностью, более широком применении мер наказания, не связанных с лишением свободы. Как раз этому направлению полностью отвечает кон­цепция возвратного права.

O другом направлении - профилактическом. Для специалистов, пи­шет B.H. Кудрявцев, давно стало непреложной истиной, что главное - не жесткость наказания, а его неотвратимость, которую обеспечивает вся практика правоохранительных органов. Ho не Уголовный кодекс. C последним утверждением автор настоящей книги попытается не со­гласиться. Ибо если не конкретный кодекс, т.е. не его «буква», и не весь «дух» уголовного законодательства, то что же может активно способст­вовать или препятствовать достижению неотвратимости и адекватнос­ти реакции общества - наказания? Эту адекватность определяет (дол­жен определять) вполне конкретный документ (кодекс или частный закон) в зависимости от выбранной концепции назначения наказания, от того или иного определенного текста статей, которые эту концепцию конкретизируют. Размытость, нечеткость текстов может приводить K неадекватности наказания относительно тяжести преступления и даже к его «избежанию». Или даже совершенно перечеркнуть все благие на­мерения законодателя. Такова особенность кодифицированного законо­дательства, под зонтиком идеологии которого находимся все мы. Вопрос степени адекватности наказания на определенной статистической вы­борке из УК РФ 1996 и 2003 гг. будет вкратце рассмотрен в главе 2.

Для более четкого представления существующего положения есть смысл привести фрагмент из уголовной практики США, рассмотренной в книге «Уголовное право зарубежных стран» под ред. проф. ИД Козочкина .

По мнению авторов книги, примеров абсурдности судебных решений (когда не учитывался наносимый ущерб - прим. авт.) в мире более чем достаточно. A возмещение ущерба преподносилось, как правило, лишь в качестве дополнительного и почти случайного наказания.

O неадекватности наказаний могут свидетельствовать такие факты, приведенные в книге.

B 1996 г. 27-летний житель штата Техас Дж. Уильямс выхватил пиц­цу у идущего навстречу молодого человека и съел ее. C учетом того, что он ранее уже был неоднократно судим за совершенные преступления, суд приговорил его к 25 годам тюремного заключения.

Своеобразный рекорд был поставлен в суде города Майами (Флори­да). 42-летний Г. Степни, который был уличен в краже 22 рулонов туа­летной бумаги, но который в течение 20 предыдущих лет в той или иной степени подвергался наказаниям 51 раз, был приговорен к 40 годам тю­ремного заключения. Правда, такие явно неадекватные приговоры с яв­ным завышением наказания относительно конкретного факта нанесения ущерба не так уж часты. A в данном конкретном случае можно говорить просто об изоляции многократно судимого преступника от общества.

Очевидно, что сущность «справедливо заслуженного» выражается по крайней мере в том, что лица, которые совершили одинаковые пре­ступления, должны быть подвергнуты одинаковому наказанию. При вынесении приговора суд должен исходить из тяжести совершенного деяния, из того, чего «справедливо заслуживает» обвиняемый, и реаль­ный срок наказания должен заранее определяться в приговоре суда. Логическим следствием существующей концепции «справедливо за­служенного» явилось требование замены системы неопределенных приговоров новой системой определенных приговоров с самыми узкими рамками пределов судейского усмотрения, предполагающей к тому же сведение к минимуму полномочий комиссий (советов) по условно-до- срочному освобождению. Либо вообще упразднение этих комиссий, что и было сделано на практике. Так, например, была распущена федераль­ная комиссия по условно-досрочному освобождению.

Следует привести слова В. Серебрянникова и А. Хлопьева о том, что криминальный бизнес стал очень доходным и вызывающим зависть именно потому, что он по соотношению доход/затраты (когда в «затра­ты», как правило, не включена нравственная составляющая) оказался весьма эффективным.

Возвратное право обеспечивает замену отсутствующей у «нормально­го» преступника нравственности в «расходной» части на значительную экономическую часть — угрозу назначения суммы компенсации ущерба, по ряду объективных причин заметно превосходящей отнятое у жертвы. Это означает для преступника снижение эффективности до уровня значи­тельно ниже единицы, и для многих это может оказаться решающим ар­гументом для отказа от намечаемого деяния — если, конечно, в числите­ле нет весомой доли таких составляющих, как романтика, месть и т.п. B этом случае угроза больших выплат может преступника и не остановить.

Ю.М. Антонян представил исчерпывающую картину непосредствен­ных причин, можно сказать, истоков появления (формирования) пре­ступного, асоциального поведения .

Формированию криминальной личности способствуют дефекты и климата в семье, и отношения в ней к ребенку, и занятость родителей на работе, и боязнь утраты своего «Я», и ожидание угрозы от окружающей среды... B результате тревожная, невротическая личность способна преодолевать (игнорировать) любые нравственные преграды, даже не учитывая угрозу сурового наказания .

И на все это накладывается самая разнообразная мотивация конкретно­го преступления. В.Н. Кудрявцев включает сюда и прагматические потреб­ности, и жажду признания, уважения, и мировоззренческие потребности, и даже боязнь небьггия . Обратим внимание: даже сейчас, «поднявшись» с «социалистических» З~6% (тогда мало у кого что было красть) до 20~30%, доля корыстных преступлений все же далека от 100-процентной.

K причинам десоциализации личности следует, без сомнения, отнес­ти: стремление завоевать авторитет; преодоление неуверенности в себе; слабый самоконтроль при вспышках агрессии, неумение подавлять свои эмоции; пустой досуг; отсутствие перспектив своего существова­ния... (М.Г. Флямер, сб. ВСП, с. 157).

Общество с низким уровнем нравственности и с неопределенным уровнем ответственности формирует личность и преступную, и невроти­ческую, способную совершить преступления практически при отсутствии видимой мотивации. Или, что еще хуже, провоцирует на преступление ли­цо, которое зачастую само становится жертвой. Здесь возвратные прин­ципы далеко не всесильны.

He столько нужда, сколько нужда сравнительная, т.е. социальные контрасты, особенно как бы «незаконные», «несправедливые», заметно добавляют решимости пойти на преступный шаг. Алкоголь — тоже «благо­приятная» для преступления жизненная ситуация. Неблагоприятная эко­логическая (добавим: и социальная) обстановка еще более упрощает ре­шение, снимает последние нравственные запреты перед преступлением.

Возникает вопрос: можно ли что-нибудь этому противопоставить? И что формирует сами эти причины, формирующие преступную лич­ность? Можно ли всему несовершенному нравственному состоянию об­щества что-то противопоставить?

Личность, сформировавшаяся уродливо, ориентированная на наси­лие, преступное обогащение или другие формы антиобщественных дей­ствий, нередко сама создает ситуации, подходящие для преступного ак­та (не говоря уже об организованной преступности, где эта деятельность планируется, коллективно готовится и осуществляется).

Несколько изменив, процитируем слова В. Серебрянникова и А. Хлопь- ева: для того чтобы быть предпринимателем, нужен человеческий талант созидателя и трудяги, а для захвата чужого добра можно обойтись ин­стинктами и нравственностью на уровне примата. Ее-то и пыталось когда- то перестроить восстановительное правосудие. И на него возлагаются сей­час большие надежды мирового сообщества - кажется, совсем тщетные.

B материалах Комитета министров Совета Европы (Рекомендация №12(99)19) кроме подробного разъяснения основ восстановительного правосудия, принятых Комитетом, отмечены и исторические корни

ВСП: «В основе современных программ посредничества лежат главным образом североамериканские модели. Представлены здесь и другие идеи. Тем не менее именно дискуссия, возникшая за океаном, явилась причиной возрождения идеи медиации в Европе»

«В некоторых странах идея посредничества еще только заявлена, другие государства рассматривают возможность узаконивания подобных программ. Таким образом, быстро развивающийся процесс нуждается в определении норм, стандартов и директив в большей части государств - членов Совета Европы». Скажем так: такую же последовательность про­цедур должно будет пройти, видимо, и возвратное право.

Генеральная Ассамблея OOH в 1985 г. приняла «Декларацию основ­ных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребле­ний властью». Ho каковы реальные масштабы распространения ВСП, какова его оптимальная ниша?

Л.М. Карнозова, ведущий сотрудник ИГП РАН, отмечает, что «судо­производство на принципах ВСП для несовершеннолетних оказалось об­ластью, наиболее благоприятной для реализации». Ho его значение суще­ственно шире этой области. Прежде всего, как нам представляется, это - пример реальной системы правосудия, противостоящей существующей, это яркий пример попытки саморазвития общества в данной совершенно застоявшейся области человеческой деятельности, отчего человечество давно и постоянно несет огромные потери, прежде всего социальные.

Профессор Брайн Уиллиамс (университет Де Монфорт, Листер, Ан­глия) в статье, помещенной в упомянутый сборник, отмечает причины появления ВСП. Цитируя Рейнолдса (2000 г.), отмечает, что «судебно­уголовные системы, сфокусированные на личности преступника, не мо­гут найти правильный баланс между нуждами и правами преступника - с одной стороны, и нуждами и правами потерпевшего - с другой». Ha наш взгляд, жизненно необходимо установить такой баланс во всех вновъ создаваемых проектах судопроизводства.

И это соответствует тенденциям в мировой теории права.

Один из проводников идеи восстановительного правосудия Даниел Ван Hecc (Dan Van Ness) в своей статье «Восстановительное правосудие и международные права человечества» в сборнике «Восстановительное правосудие» отметил, что в нормах и стандартах OOH ранее нашли от­ражение различные теории уголовного правосудия, пережившего рас­цвет и упадок в течение последних пятидесяти лет. Среди прочего, счи­тает он, «можно назвать и падение во многих западных странах идеала реабилитации». Так, в Стандартах OOH и 1957, и 1966 г. идея реабили­тации является основной, а уже в 1988 году она даже не упоминается. Зато с 1985 года (т.е. через 15 веков после появления нашего правосу­дия!) появляется упоминание об интересах жертвы преступления. C этого времени, как замечает Ван Несс, интересы жертв преступлений были отражены в нескольких документах, в том числе в основных прин­ципах обращения с заключенными и в минимальных стандартных пра­вилах в отношении мер, не связанных с заключением (1990), а в Мате­риалах OOH 1992 года упоминаются посредничество, арбитраж и при­мирение. При этом Декларация 1992 г. призывает государства к тому, чтобы «результат был по крайней мере не менее позитивным для жерт­вы, чем в случае, если бы использовалась официальная система».

Скажем так: интересы жертвы — вот один из побудительных мотивов, заставляющих нас упорно продвигать идею возвратного права. C этого, как оказывается, началась и идея восстановительного правосудия.

Введение медиации «в законодательный оборот» в западных странах усилилось в 90-е годы XX столетия (JI.B. Головко, упомянутый сборник, с. 61). Очевидно, то же самое произошло и в нашей стране. B главе 2 насто­ящей книги, основываясь на богатых материалах сборника «Восстанови­тельное правосудие», будет воссоздано достаточно точное представление об основах ВСП («классической модели»), рассмотрены недостатки, труд­ности сочетания ВСП с традиционной системой правосудия, сферы опти­мального использования восстановительного правосудия и восстанови­тельного права, а также возможности их слишком уж ускоренной реализации, вскрытые по результатам анализа материалов сборника.

B специальной Рекомендации Комитета министров CE от 15 сентября 1999 года даны предложения государствам-членам Совета Европы о ши­роком применении медиации как в качестве альтернативы уголовному преследованию (вместо него), так и в качестве дополнения к уголовному преследованию (наряду с ним). При этом «альтернатива» шире и не всегда связана с идеями восстановительного правосудия. Например, когда усло­вием отказа государства от уголовного преступления могут служить го­товность преступника уплатить штраф в государственную казну. «Вспом­ним применяемый в Бельгии и Нидерландах институт трансакции, шотландский «фискальный штраф» (fiscal fine), известный английский институт «предупреждения» (caution) или новую французскую процеду­ру «штрафа по соглашению» (composition penale), введенную Законом от 23 июня 1999 г.». Хотя штраф в казну - это совсем не возмещение ущерба.

Ha наш взгляд, главным позитивом в восстановительной юстиции является то, что в нем основным становится ясное понимание преступ­ления как вреда реально нанесенного или вреда потенциально возмож­ного, т.е. угрозы такового, а результатом процесса становится не нака­зание, кара, а восстановление «допреступного» статус-кво.

Действительно, в идеале среди целей уголовного наказания — а имен­но наказание является финалом, апофеозом любого от начала до конца проведенного дела — главным должно быть не только и не столько само наказание, а перевоспитание, ресоциализация, т.е. возврат преступника в общество и далее создание мощного общественного поля пресечения преступных деяний вообще.

Однако, если проанализировать обобщенные данные ряда стран с традиционной ориентацией законодательства (см. таблицу 1.3.2), легко убедиться, что в них не только не совпадают формы назначаемого нака­зания, но не определены даже цели наказаний, более того - не опреде­лены четко, во взаимосвязи, понятия наказания и преступления.

Житейские наблюдения, консультации с правозащитниками и затем детальный анализ противоречий судопроизводства привели к модели возвратного права. Как позже оказалось, оно имеет в судьбе человече­ства длительную предысторию и к тому же четко соответствует ряду основополагающих законов природы, в том числе и такого, как третий закон Ньютона (действие равно противодействию).

Ho оно, как оказывается, противоречит внедренному в нас чуть ли не с молоком матери святому отношению к закону, к святой «законности». И при реализации его, если такое произойдет, с этим придется считаться. Ho...

Уже упоминаемый нами Ван Несс, касаясь истории возникновения «преступления» в его сегодняшнем понимании, отметил, что такое поня­тие, как нарушение закона, является относительно «молодым»! Оно

возникло в период средневековья при становлении в Европе централизо­ванных государств. До этого преступление рассматривалось в первую очередь как вред, причиненный жертве и ее семье. A возмещение счита­лось основным способом устранения этого вреда и восстановления об­щественного спокойствия. Идея о том, что жертвой любого преступления прежде всего является король, ибо в любом случае нарушается его спо­койствие, возобладала по мере того, как короли обнаруживали в юриди­ческой фикции «монаршего покоя» мощное средство узурпации власти судов местных правителей и Римско-католической церкви. Вскоре после этого к возмещению вреда жертве преступления стали прибегать все ре­же и реже, и на смену ему пришли законы о штрафах... в пользу государ­ства. Тем не менее в Англии и Соединенных Штатах частное обвинение со стороны жертвы доминировало в качестве способа начала уголовного разбирательства до второй половины XIX века.

Обозначившееся в последнее столетие возрастание роли профессио­нальной полиции, государственного обвинения и профессиональных чи­новников исправительной системы способствовало закреплению как во внутригосударственном, так и в международном праве представления о преступлении как о нарушении монаршего установления.

Первоначально теория восстановительного правосудия была сфор­мулирована практиками примирения/посредничества между жертвой и правонарушителем. Затем она все же вернулась к старому понятию преступления, утверждая, что, будучи связанным с нарушением зако­на, преступление все-таки (и это особенно важно!) приносит вред жерт­вам, сообществам и даже самим правонарушителям. И что этот вред сейчас по большей части остается за рамками внимания системы уго­ловной юстиции: в системе уголовного правосудия, отмечает Ван Несс, жертвы являются «пассивными участниками процесса». «Теория вос­становительного правосудия - это попытка обрисовать уголовный про­цесс, в основе которого лежит модель преступления как вреда, нанесен­ного жертвам, правонарушителям и обществу», и в этом, на наш взгляд, заключается его другая важная миссия, кроме как быть кажущейся вполне реальной альтернативой существующему правосудию.

Так же, как социалистическая революция в России заставила запад­ных капиталистов пойти на повышение гуманности законодательства в сфере своего управления, особенно внутреннего, производственного, ВСП постепенно движет наше законодательство к смягчению, гумани­зации правосудия. И, независимо от его желания, постоянно подготав­ливает его к принятию оптимального для себя и. главное, для обшества полиатива - возвратного права, которое со временем сформирует наи­более справедливый внутренний баланс общества.

O том, что восстановительная юстиция имеет перспективу для даль­нейшего совершенствования, свидетельствует мнение B.H. Кудрявцева: восстановительное правосудие далеко не на 100% отвечает идеальным целям: со стороны потерпевшего в 30% случаев побудительным моти­вом примирения была жалость, со стороны виновного - боязнь ответст­венности (30%), а его искреннее раскаяние (и, следовательно, надежда на исправление) - всего 10%.

Ho главный недостаток восстановительной юстиции B.H. Кудрявцев видит в том, что она «слишком далека от привычной организации систе­мы правосудия», она как бы выпадает из процесса судопроизводства. Да­лее мы покажем, что этого недостатка лишено возвратное право. Кроме того, процедура восстановительного правосудия не является реабилита­цией лица, она не отменяет факта совершения преступления. Ha наш взгляд, это не совсем правильно.

Особенности в определении традиционного уголовного наказания

44

в уголовных законодательствах различных стран

44 По материалам книги «Уголовное право зарубежных стран». Общая часть / Под ред. проф. Козочкина И.Д. - М.: Омега-Л, 2003.

О)

сл

О)

О)

Смертная казнь в США применяется широко (ок. 250-300 в год), хо­тя противоречит Конституции. Вводилась по штатам референдумами. Сейчас очередь смертников содержит около 3000 чел., в ФРГ ее нет. B Японии смертная казнь предусмотрена за 13 уголовных составов, проводится через повешение.

Лишение свободы, включая тюремное заключение, в США - по 8 ос­нованиям.

B 2000 году было около 1,9 млн осужденных. За 10 лет (с 1990 по 2000 год) их число удвоилось. Возможны сроки до 40-50 лет; за одно и то же пре­ступление возможно наказание от 3 до 15 лет и даже до пожизненного заключения (примеры: отнявший у прохожего пиццу получил 25 лет тюремного заключения; укравший 22 рулона туалетной бумаги - 42 го­да). B ФРГ: каторжная тюрьма; тюрьма; заключение под стражу. За­ключение от 1 мес. до пожизненного (за ряд преступлений типа государ­ственной измены, убийства и т.п.). Япония: путем изоляции человека от общества с принудительным и без принудительного труда (тюремной работы); уголовный арест от 1 до 13 дней в арестном доме.

Наказания, не связанные с лишением свободы, включая:

- пробацию (нахождение под строгим надзором): в США может быть применена судами ряда штатов; всего в стране 885 служб пробации, в ФРГ осуществляется в разных формах;

- предоставление бесплатных услуг обществу. B США осужденный обязан оплачивать надзор, компенсировать ущерб жертве, выполнять общественные работы; в ФРГ «Суд может, возложить выполнение об­щественно полезных работ», в Японии - при невозможности внести сумму штрафа.

Наказания финансового характера: в США и ФРГ штраф как аль­тернатива тюремному заключению, в Японии денежные взыскания в доход государства; штраф для «нетяжких» преступлений (это 97% су­дебных дел).

По размеру штрафа в США существует значительный разброс за одно преступление (соответственно УК штатов Нью-Йорк, Кентукки и Огайо 5-10-20 тыс. долл.; на федеральном уровне до 500 тыс. долл.), в ФРГ от 5 до 360 полных дневных ставок, определяется с учетом мате­риального положения лица (его чистого дохода). Возможна замена: 1 став­ка = 1 день. Верхний предел - стоимость всего имущества («за вычетом обязательств»); в Японии первоначально с 20 йен; сейчас размер штра­фа увеличился в 200 раз и доходит до 4000 йен.

O компенсации жертве нанесенного ѵшерба: в США - при назначе­нии пробации, в ФРГ суд может возложить посшъное возмещение ущерба, это учитывается при назначении наказания (вплоть до отказа от наказания); в Японии особо не стимулируется.

Конфискация имѵшества: в США дополнительно к основному нака­занию («если собственность приобретена на средства, добытые пре­ступным путем»), в ФРГ «изъятие предметов преступного деяния (для его осуществления или в результате) и имущественных выгод», в Япо­нии - предметы преступного деяния и если предмет принадлежит только преступнику; может быть взыскана его стоимость. Изъятие в го­сударственную казну.

Меры безопасности и ресониализании: в США для «сексуальных психопатов» существует практика кастрирования - механического или химического (введением еженедельно «депо-провера)», практикуется домашний арест с электронным мониторингом; в ФРГ «крайне... неопре- делен принцип констатации опасности лица вне его вины». Установлен перечень мер исправления и безопасности (от помещения в психиатри­ческую больницу до запрещения заниматься определенной деятельно­стью), в Японии формируются как меры защитные, воспитательные, исправительные, лечебные и т.п. с целью предотвращения социальной опасности. Предусмотрена 6-месячная «реабилитация защиты» (помощь с устройством на жительство, профилактика среды и т.д.), всего 50 учреж­дений, 27 пунктов, ок. 900 человек по стране.

Общие выводы: Главным и практически единственным предметом забо­ты для системы наказаний в законодательстве рассмотренных стран явля­ется месть (возмездие) виновнику за причиненный ущерб, хотя в разной сте­пени и разными средствами. B любом случае забота о компенсации ущерба жертве и помощь преступнику в ресоциализации - как исключение.

1.4. НАНОСИМЫЙ УЩЕРБ KAK ОБОБЩАЮЩИЙ КРИТЕРИЙ ОЦЕНКИ ТЯЖЕСТИ ПРАВОНАРУШЕНИЙ И ФОРМИРОВАНИЯ САНКЦИЙ.

«ВОЗВРАТНЫЕ ПРИНЦИПЫ» И «ВОЗВРАТНОЕ ПРАВО»

B CBETE ИСТОРИЧЕСКОЙ РЕТРОСПЕКТИВЫ

Как было показано ранее, сейчас не выработано четкое понятие пре­ступления и преступности (см. табл. 1.3.2.). Чаще всего оно определяется «с конца»: по размеру назначенного наказания. Наиболее точно определе­ние преступности дано В.В. Лунеевым: «преступность — это негативное массовое явление, слагающееся из всей совокупности совершаемых в тот или иной период в государстве (регионе, мире) преступлений, имеющих ко­личественные (состояние,динамика) и качественные (структура и характер преступности) показатели ... Это негативный социальный процесс, побоч­ный продукт цивилизации, показатель социальной патологии. Преступ­ность — явление не только социальное, но и правовое». Право «вытекает из древнего и общепризнанного принципа: нет преступления без указания в законе» — это закреплено в правовых системах большинства стран мира, в том числе и в Конституции РФ (ст. 54), УК РФ (ст. 3, 8, 9).

Ho все же самое главное: «не является преступлением действие (бездействие)... не причинившее вреда...» (УК РФ, ст. 14).

Преступность обычно рассматривают как разновидность негативно отклоненного поведения. Последнее существует объективно, «незави­симо от того, признано оно уголовно наказуемым или нет». Зададим во­прос: отклоненного по каким осям координат? Ясно, что не по осям час­тоты или наглядности или, например, по национальным признакам субъекта. Нет, очевидно, - по оси общественного вреда относительно нулевой, или средней точки.

В.В. Лунеев прямо замечает: «преступность - это общественно опас­ный продукт социальной жизни и деятельности». Мы утверждаем: это прежде всего общественно опасный продукт. Этим начинается и этим должно закончиться определение преступления, а чтобы сохранить вер­ность принципу «Nullum crimensinelede», остается ст. 54 УПК РФ пере­формулировать так, чтобы Закон запрещал, преследовал нанесение вреда в любой форме, а не только в той, которую вывел законодатель в виде тысяч и тысяч раздробленных фрагментов, в целом объединенных словами «негативное явление», и преследовал нарушителя безотноси­тельно к тому, выведено оно в виде буквы закона или нет.

Подчеркнем еще раз: любые преступления - это прежде всего инст­румент причинения вреда общественной и личной безопасности, эконо­мике, природе.

Ю.М. Антонян в главе «Жертвы и социальные последствия преступ­ности» сборника «Криминология» привел количественные данные об об­щем ущербе от преступности в России за 1997 год: это 13,3 млрд руб. (порядка 0,52% от российского ВВП, равного в том году 2544,4 млрд руб).

Совершенно очевидно, что ущерб от убийств сюда не включен.

Между тем, известно, что за последние 40 лет на территории бывше­го CCCP только от зарегистрированных умышленных убийств погибло более 1 млн человек , т.е. по 25 тыс. убийств в год. Это и моральный, и ма­териальный ущерб для семьи и общества.

Материальный ущерб от убийства одного человека можно опреде­лить разными способами. Если за основу расчетов принять, что сред­немировая производительность равна 4,7 тыс. ам. долл. в год ; что средний экономически репродуктивный срок жизни человека - 40 лет; что убийство (прекращение существования человека) происходит в середине этого срока и что человек потребляет сам приблизительно половину, то это означает потерю для общества около 50 тыс. ам. долл., т.е. порядка 1,5 млн руб.; в год для страны от 25 тыс. убийств - около 37 млрд руб.

В.В. Лунеев в цитируемом учебнике «Криминология» приводит при­мер, который можно было бы трактовать как преступление без вреда: спекуляция. За его совершение за 25 лет (с 1966 по 1991 год) было при­влечено к уголовной ответственности около 1 миллиона человек. A в 1991 году оно было декриминализировано. Иногда может показаться, что для существующей концепции законодательства это совсем про­сто: что-то сначала считалось преступлением, потом не считается... Ho это не совсем так.

Во-первых, это явление (спекуляция) работало на подрыв принятой с 1917 по 1991 год концепции существования нашего общества - социа­листической. - Хотя при установлении этой концепции ее никто не до­гадался проверить на безвредность и на «пессимум», т.е. на наихудший исход, вербально и в цифрах. Во-вторых, в рамках той доктрины, но без хотя бы более или менее наполненного рынка товаров и услуг спекуля­ция наносила моральный вред законопослушным гражданам, которые в итоге своего послушания, как оказывалось, жили значительно хуже, чем спекулянт. Нужно было сменить всю концепцию (!) и создать более или менее наполненный рынок, чтобы «спекулянт» превратился в по­ставщика, посредника со своими рисками, услуги которых сегодня нам приходится «нормально» оплачивать. B советское время спекулянт ра­ботал на подрыв господствующей концепции - правда, ненамеренно и неосознанно, ибо его цель была - нажива.

Похожее дело - компьютерные преступления типа запуска в Интер­нет вирусов. Ущерб от них - миллиарды долларов в год, и этим они фак­тически ничем не отличаются от других преступлений. Если исключить случаи запуска этих вирусов в сеть самими разработчиками антивирус­ных программ (чтобы эти программы лучше покупались) или взлом бан­ковских программ для снятия со счетов чужих средств, TO они, в прин­ципе, не преследуют цель извлечения выгоды (личного эффекта) - лишь эффект личного морального удовлетворения. Причем тем боль­шего, чем больший нанесен ущерб. Это уже элемент психопатологии (отнюдь не оправдывающей эту преступность) или подрыв господству­ющей концепции (осознанно или неосознанно осуществляемая общест­венно защитная функция по типу антиглобалистских акций).

По мнению А.И. Александрова, преступность — это массовое реше­ние людьми своих проблем с нарушением уголовного запрета.

C позиции возвратных принципов, преступность — это массовое реше­ние одними людьми своих проблем за счет эксплуатации других людей, т.е. с нанесением им невозмещаемого ущерба.

Мы считаем, что имеющееся определение существенности вреда (ст. 1 УК РФ) должно быть дополнено количественным определением, как это принято в эконометрии и социометрии — в стоимостном выра­жении. Иначе оно теряет всякую определенность. Деление по видам деяний, способам нанесения вреда фактически не имеет никакого зна­чения.

Иначе говоря, необходимо не только определять, вредно или не вред­но деяние, да или нет, но переходить на аналоговые формы выражения вреда и обязательно - в соотношении с полезностью рассчитывать ал­гебраическую, а лучше бы - геометрическую (с учетом направления векторов) сумму эффекта и ущерба. Это позволит точнее подходить и к вопросу определения уголовного преступления (если, конечно, этот тер­мин сохранится - сейчас он действует психологически достаточно эф­фективно), и к назначению размера наказания, и к расчету сумм ком­пенсации ущерба.

B своей работе «Стратегии борьбы с преступностью» В.Н. Кудрявцев тоже говорит о целесообразности введения санкций в виде возмещения ущерба (без предъявления гражданского иска) относительно преступ­лений против собственности (гл. 21 УК РФ) и называет ряд статей эко­логического характера(158,159,163,164,167)иглаву19«Преступления против прав и свобод человека и гражданина» (ст. 137,138,139,140,144, 146, 147, 148, 149) . Однако в отношении преступлений, причиняющих вред жизни или здоровью человека, замену лишения свободы матери­альной компенсацией В.Н. Кудрявцев считает недопустимой. Возможно, эти исключения можно было бы признать обоснованными, если бы не возник вопрос: кто оплатит ущерб потерпевшему? От государства этого ожидать, видимо, нет смысла. Получается, что «законные интересы по­терпевшего» остаются неудовлетворенными как раз в самых острых, в самых болезненных случаях.

Проанализируем «минусы» функционирования системы правосу­дия, основанной на возмещении ущерба, которые названы В.Н. Куд­рявцевым в той же книге. Хорошо известно, что после - это не всегда вследствие. Ho нам приятно отметить, что эти замечания появились если не в результате, то, во всяком случае, после наших обстоятель­ных бесед с В.Н. Кудрявцевым в бытность его вице-президентом PAH . Перечень опубликованных замечаний и контраргументы к ним см. в таблице 1.4.1.

Контраргументы по поводу замечаний В.Н. КУДРЯВЦЕВА (выделены полужирным) относительно применения в правосудии возвратных принципов

1. Неизвестно, как обеспечить возмещение материального ущерба, если у преступника нет имущества

1) Кточкам, где можно нанести существенный ущерб, практически всегда до­пущены уже имущие.

2) B любой стране всегда есть работы, где нужна рабочая сила, - например, строить дороги. Если ставки оплаты труда для осужденных на такие работы не занижать, их оплата может быть весьма солидной. Ho это будет не тюрьма и не школа преступности. И это не будет оскорбительно.________

2. Неизвестно, как добиться полного возмещения ущерба преступником, изъявшим у государства, фирмы или граждан крупные финансовые средст- ваи передавшим ихдругимлицам, втом числе находящимсяза рубежом

1) Должны быть созданы максимально жесткие условия, заставляющие делать финансовые операции максимально прозрачными.

2) Дарения, финансовые переводы лиц после назначения сумм компенсации при­дется признать недействительными (это касается и переводов денег за рубеж).

3) Международные соглашения придется соответственно отрегулировать.________________________________________________________

3. Недовольство со стороны общественного мнения «безнаказанностью» преступников, особенно если речь идет о крупных дельцах, которым нетрудно оплатить и очень крупную сумму

1) Крупный делец, оплачивающий за наносимый им ущерб крупные суммы, очень скоро перестанет быть крупным. Тем более, что эти суммы по ряду оснований (см. раздел 4.1) будут значительно превосходить ранее им у кого-то отнятые.

2) Разве будет лучше, если преступник будет сидеть в тюрьме, а пострадавший ничего не получит?_________________________________________

4. Возможность подкупа сотрудников правоохранительных органов с целью уменьшения суммы ущерба

1) Над подкупленным всегда будет висеть угроза расплаты (причем в значи­тельно больших размерах, чем он выиграл при его подкупе). Это кроме адми­нистративных выводов. Bce вместе это значительно превзойдет выигрыш под­купленного. Всякий экономический смысл подкупа при этом пропадает.

2) Расчет ущерба будет делаться обученными сотрудниками специально ак­кредитованных органов экспертизы. По каждому делу могут быть назначены два и более органа, и каждый из них будет нести материальную ответствен­ность за искажение результата. B этом случае риск намеренно исказить расче- ты будет минимальным.

5. Неясность возможностей применения материальных санкций по делам, где потерпевший отсутствует

Формулировка неясна, но скорее всего это означает просто неопределенный круг лиц. Такое возможно, например, при загрязнении окружающей среды или введении вредных (для здоровья, для патриотического воспитания, для будущих успехов уча­щихся) учебников, учебных программ, учебных систем, или при поведении учите­лей, несущим вред для учащихся. Ho и в этих сложных случаях ущерб вполне может быть определен, по крайней мере, по уровню плюс-минус полпорядка-порядок. Ho в связи с тем, что ущерб при этом может составить значительную сумму, предъявле­ние к оплате даже нижней из расчетных сумм может оказаться довольно значитель­ным ударом по личному бюджет у тех, кто слишком вольно пишет или администри­рует, так что мало кто решится на заведомо вредные «эксперименты»: «побивание камнями», «ущемление прав», запрет заведомо полезных идей и т.д._____________________________________________________________________

Bce же В.Н. Кудрявцев вполне оптимистично смотрит на реализацию такой системы, хотя, как он указывает, придется пересмотреть ряд по­ложений Общей части УК РФ.

Анализируя международные документы, в частности, документы OOH 1992 г., касающиеся прав человека, Ван Hecc в статье, помещенной в сборнике «Восстановительное правосудие», приводит цитату, которая может помочь разграничить сферы действия ВСП и ВП: «Вред, причи­ненный некоторым жертвам, не подлежит исправлению или адекватно­му возмещению посредством системы уголовного правосудия... Соот­ветственно общество должно содействовать им, предлагая помощь и услуги..., а также средства для примирения с правонарушителем...» .

Следует напомнить слова В. Серебрянникова и А. Хлопьева о том, что криминальный бизнес стал очень доходным и вызывающим зависть именно потому, что по соотношению в нем доход/затраты (в которые, как правило, не включена никакая нравственная составляющая) оказал­ся весьма эффективным. Повторим, замена отсутствующей нравствен­ности на экономическую часть, превосходящую отнятое, может оказать­ся для многих решающим аргументом для снижения привлекательности намечаемых ими преступлений, а эффективность их значительно ниже единицы - если вдруг не окажется слишком весомой доля таких состав­ляющих, как романтика, месть и т.п.

Ha наш взгляд, достойной альтернативой будет возрождение на новой основе того, что было до появления основ Римского права и что до сих пор остается во многих других цивилизациях нашего мира: ВОЗМЕЗДНОЕ, или мы говорим - ВОЗВРАТНОЕ право, основные системообразующие признаки которого можно здесь повторить, но с заметным уточнением.

Приоритет, а для подавляющего большинства случаев - вообще единственный критерий при решении о виновности, о степени ви­новности - размер нанесенного ущерба другому лицу, обществу с од­новременным отказом от всякой ссылки на действующую норму права.

Предъявление нарушителю (нарушителям) обязанности компен­сации в материальной, наиболее универсальной форме всего нане­сенного ущерба, не предусматривая лишение свободы в качестве уни­версального метода наказания (за исключением лиц, действительно показавших свою социальную опасность). Компенсация может быть про­изведена виновным лицом, его коллегами, родственниками или друзья­ми. Она может состояться в виде отработки на тяжелых — но не унизи­тельных! — работах.

При этом ни о какой отмене или о снижения уровня следствен­ных работ не может быть и речи. Продолжим:

Исковое заявление в судебную инстанцию может быть подано любым лицом при представлении объективных сведений; иск может быть коллективным, за одного, двух и более пострадавших — ограниче­ние может быть произведено в ходе следственных (экспертных) работ.

Проведение следственных работ по факту нанесения ущерба и опреде­ление объектов и субъектов нанесения, а также проведение экспертизы с оценкой величины фактически нанесенного ущерба или ущерба потенциаль­ного (риска) можетбыть поручено на договорной основе уполномочен­ной (аккредитованной) на то организации (юридическому лицу) судом или любой из сторон. Решение о проведении следственных и экспертных ра­бот может быть принято такой организацией и по собственной инициативе, но обязательно — с привлечением для оценки пострадавшей стороны.

Решение о достаточности сведений для возбуждения дела о возмещении ущерба и для его завершения принимает суд (судеб­ная коллегия).

Bce лица, участвовавшие в подготовке и принятии решения по конкретному делу, несут паритетную материальную ответственность

за ущерб от неадекватности любого решения, в том числе за последую­щий ущерб одной из сторон из-за несвоевременного возбуждения дела, завышения или занижения сумм компенсации по отношению к установлен­ным границам и т.д. Решение об этом принимает суд высшей инстанции.

Специального разъяснения требует п. 3 этого перечня. Ero необходи­мость может быть объяснена психофизиологической особенностью по­страдавших, их неосведомленностью или опасениями за свою жизнь, а также некоторыми особенностями воздействующих факторов (напри­мер, их скрытого или латентного характера воздействия - радиоволны, радиация, ультразвук и т.п.)

Известно, что некоторые из существующих законов уже как бы пре­дусматривают компенсацию материального и морального ущерба, в том числе и известные ст. 76 УК РФ и 25 УПК РФ. Однако существует ряд причин, из-за которых они практически неработоспособны.

1. Нанесенный ущерб не введен в качестве главного аргумента квали­фикации правонарушения. Так, среди 253 статей Уголовного кодекса даже с поправками 2003 года лишь 15 затрагивают понятие «штраф», который, как известно, никогда не предназначен для «возврата» потерпевшему.

2. Размер штрафа как правило не связан прямо с уровнем нанесенно­го ущерба, а там, где предусматривается выбор - штраф или лишение свободы, даже эти, якобы четко взаимосвязанные функции «размера» правонарушения, коррелируют между собой очень слабо (см. раздел 2.3).

3. Законодательно более или менее твердо прописана их необходи­мость, но не их достаточность. Преступник, который знает, что по­мимо штрафа ему все равно грозит тюрьма или административные ме­ры наказания, постарается сделать все, чтобы не заплатить штраф.

4. B тех нормах права, где все же говорится о необходимости компенса­ции нанесенного ущерба, весьма неопределенно упоминается о социаль­ном ущербе, в составе которого более или менее прописан лишь мораль­ный ущерб, да и то он методически никак не определен, и потому, исходя из имеющихся результатов судебной практики, его значения колеблются в невероятных границах - от рубля (доллара) до многих миллиардов. Ор­ганический (физический) ущерб от поражения органов человека или орга­низма в целом, ухудшения самочувствия и т.д. указывается только как ис­ключение. Кстати, неразработанность вопроса начисления ущерба и определения сумм компенсации является наиболее оправдательной при­чиной неработоспособности в настоящее время статей о возмещении ущерба, и его исправление, возможно, станет первым шагом к взаимопро­никновению социально-экономических возможностей в юриспруденцию.

Недоиспользование полного спектра социоактивных факторов за­метно тормозит общественное развитие. B таблице 1.4.2 сделана попыт­ка количественно определить общественные потери от такого недоис­пользования по ранее перечисленным факторам (раздел 1.2).

Таблица 1.4.2

Недоиспользуемые возможности развития общества в России

51 Принимая ВВП страны округленно равным 6000 млрд руб. См.: Строев E.C. Самоопре­деление России и глобальная модернизация. - М.: Экономика, 2001.

Итак, можно считать, что из-за проявления всех перечисленных факторов страна, общество недополучает еще полтора ВВП, т.е., исклю­чив их, мы бы более чем удвоили наше благосостояние и могущество, а каждый из нас получил бы благ на 1,5 заработной платы больше. Каж­дое из деяний, действий или бездействие, отнимающее у нас эти воз­можности, есть преступление, и с таким широким спектром правонару­шений ничем, кроме как таким же широким по охвату правосудием, справиться невозможно. Этот охват и обеспечивает возвратное право, основанное на универсальном принципе «возврата» отобранного.

Между тем, подход к квалификации правонарушения через нанесенный ущерб человечеству давно и хорошо известен. До неудержимого растека­ния во все стороны принципов Римского права — повторим, во всех отноше­ниях удобного для юристов-практиков, — в судопроизводстве так, собствен­но, и было. И сейчас это выражается устоявшимися словесными штампами типа «Действие равно противодействию», или «За все надо платить», верными даже на уровне неживой материи (третий закон Ньютона). Этот принцип вполне эффективно действует у многих народов, в том числе и у ря­да народов Кавказа, помогая им выживать. Россию заставили отказаться от этого принципа всего 3,5 века назад (см. ниже, таблица 1.4.3), и потому рос­сияне должны быть лучше всех подготовлены к его восприятию.

Для демонстрации девиации принципов правосудия «вокруг» возме­щения ущерба на Руси есть смысл воспользоваться данными из моно­графии И.В. Дворянскова, А.И. Друзина и А.И. Чучаева .

53Дворянсков И.В., Друзин А.И., Чучаев А.И. Уголовно-правовая охрана осуществления правосудия (историко-правовое исследование) - М.: Воениздат, 2002.

Суд на Руси, отмечают авторы, с древнейших времен признавался нашими предками авторитетным институтом власти . До образования Киевской Руси среди племен, населявших территорию нашей страны, происходили постоянные конфликты и междоусобицы. По меткому вы­ражению дореволюционного юриста и историка А. Чебышева-Дмитри­ева, «с внутренней разрозненностью, со взаимной враждебностью явля­ются славянские племена на сцену истории» .

B дальнейшем наблюдается постепенное упразднение местных (об­щинных) норм и распространение общего права, «постепенное расши­рение публичного элемента в наказании и соответствующее ему умень­шение частного вознаграждения до размера имущественного ущерба потерпевшего от преступления и в постепенной замене публичного штрафа личными наказаниями, одинаковыми для всех граждан госу­дарства» .

Некоторые принципы, которые составляют Соборное Уложение 1649 г., напоминают возвратные принципы, но в очень урезанном виде. Так, ст. 83, 84 устанавливали уголовную ответственность представителей духовенства за оскорбление на суде мирян. «Винов­ные должны были возместить ущерб потерпевшему», и только B случае, если платить было нечем, подвергались «правежу», т.е. еже­дневному битью батогами (до тех пор, пока оскорбленный не полу­чит возмещения либо пока наказуемый не договорится с ним о пога­шении долга).

... He по всем преступлениям может быть конкретизирована жертва. Ho при этом можно говорить о «неопределенном (как правило, вполне учитываемом) круге лиц, которым нанесен ущерб». B предельном слу­чае это - «общество» в целом. Преступление, которое никому не принес­ло вреда, считаться таковым не может.

Возвратные принципы имеют довольно долгую предысторию. И есть смысл рассмотреть ее по результатам анализа материалов, излагающих основы права зарубежных стран, начиная с древней истории, далее эпохи античного Рима и Руси. Среди просмотренных нами материалов отобраны работы: академика В.С. Нерсесянца , профессора МГУ И.Б. Новицкого ,

54 Праславянские слова: закон, суд, судья, справа, грех, вина, злодей, кара, казнь и др. - неоспоримо доказывают, что уже праславяне имели системууголовного права, опреде­лявшую мерунаказания преступников позаконуи приговорусуда. См.: СамоквасовД.Я. История русскаго права. - М., 1906. С. 141.

55 Чебышев-ДмитриевА. 0 преступномдействии по русскомудопетровскомуправу. - Ка­зань, 1862. С. 5.

56СамоквасовД.Я.Указ. раб.-С. 137-140.

57 Нерсесянц В.С. Философия права. - М.: Норма, 2001.

58 Новицкий И.Б. Римское право. - М.: Ассоциация «Гуманитарное знание», Теис, 1995.

неизвестных авторов книги «История государства и права России» и академика В.Н. Кудрявцева .

Эти работы позволяют нам оценить основные правила возврат­ного права с точки зрения исторической ретроспективы, суметь «увидеть» его самим и сравнить с прошлым опытом. Кроме того, они позволили нам усмотреть саму возможность делать те или иные из­менения, исправления правовой системы, убедившись, что она - не Богом данная в готовом виде, она жила, развивалась по мере развития общества, усложнения жизни и общественного производства, где-то поспевая за ними, а где-то безнадежно отставая. Как это происходит сейчас.

Очень многие достижения великих, начиная с времен гомеровской Греции (конец Il тысячелетия до н.э.), — вот база, на которых вырастет конструкция возвратного права. Мы приведем несколько выдержек из книги В.С. Нерсесянца, представившего почти готовый материал по пре­дыстории нашей темы. Очень приятно осознавать, что ты являешься но­вым звеном, восстанавливающим некогда порванную цепь.

Еще эллины оперировали такими понятиями, которые, очевидно, никогда не потеряют своей ценности: правда, справедливость, обычай; тогда появилось и понятие меры, размера [в том числе, видимо, и разная мера пользы и вреда - здесь и далее в квадратных скобках наши ком­ментарии. - Авт.].

Пифагор и его последователи (VI-V вв. до н.э.) ввели принцип та­лиона: «справедливое состоит в воздаянии другому равным», причем пытались ввести меру, соразмерность числовую по своей природе - увы, далее в юриспруденции почти бесследно исчезнувшую [видимо, потому, что брались делать законы люди с урезанной, пороговой пси­хологией].

Согласно Демокриту (около 470-366 гг. до н.э.), законы представляют со­бой искусственные образования и расходятся с природой. «Законы - дур­ное изобретение [здесь и далее, видимо, имелись в виду дурные законы], и поэтому «мудрец не должен повиноваться законам, а жить свободно».

Протагору (481-411 гг. до н.э.) принадлежит известное определение человека как «меры всех вещей».

59 История государства и права России. - М.: Юрайт, 2001 (авторы не указаны). 60КудрявцевВ.Н. Стратегии... С. 123-125.

Гиппий (около 460-400 гг.. до н.э.) четко противопоставлял природу и закон. Обращаясь к слушателям-эллинам, он говорил: «Люди, собрав­шиеся здесь! Я считаю, что вы все тут родственники и сограждане - по природе, а не по закону...Закон, властвуя над людьми, принуждает ко многому, что противно природе» (149).

Антифонт (около 400 г. до н.э.): «По природе мы все во всех отноше­ниях равны, притом (одинаково) и варвары, и эллины...Предписания за­конов... искусственны, веления же природы необходимы».

«...Закон оказывается просто гарантией личных прав, сделать граж­дан добрыми и справедливыми он не в силах» (Ликофран).

B философии Эпикура (341-270 гг. до н.э.) право и государство трактуется как результат... договора людей «о полезном - с целью не вредить друг другу и не терпеть вреда», оградить и защитить «муд­рых» от «толпы»; законы изданы ради мудрых - не для того, чтобы они не делали зла, а для того, чтобы им не делали зла. Это, замечает В. Нерсесянц, «по существу является исторически первой философ- ско-правовой концепцией либерализма...», на которую сейчас стоит задача надеть узду, припаять стабилизирующие обратные связи не только ради интересов «толпы», но и ради существования всей плане­ты Земля и, следовательно, самих же «мудрых» - мудрых, но распо­ясавшихся.

«Первое требование справедливости, - утверждал Цицерон (106-43 гг. до н.э.), - состоит в том, чтобы никто никому не вредил, если только не будет спровоцирован на это несправедливостью...» - т.е. это было бы возмездием, возвратом назад зла, ущерба.

Римские юристы явились родоначальниками науки юриспруден­ции и деления всего права на части (естественное и частное право, в том числе право цивильное). Именно тогда прозвучала мысль «право вообще справедливо» (Цельс, 1 в. до н.э.). B дальнейшем этот принцип стал играть роль «руководящей» идеи при интерпретации норм пози­тивного [нашего с вами] права», восполняя его пробелы. Под влиянием идей римских юристов находились юристы средневековья и в значи­тельной степени - нового времени, хотя Граций (1583-1645) с естест- венноправных позиций признает: «все по природе имеют право про­тивиться причинению им насилия», быть защитником своего права, «для чего нам и даны руки». Граций обосновал и необходимость фор­мирования мирового сообщества нового типа. По Гоббсу, цель граж­данских законов - ограничить свободу отдельных людей: «правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суве­рена [т.е. божества, властителя]».

И. Кант (1724-1804): «...Поступай...так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого...».

A если несовместимо? Если ты нанес кому-то ущерб, ущемил его свободу - в большей или меньшей степени? Ответа на этот вопрос нет. Этот ответ дает возвратное право. B адекватном возврате вреда и состо­ит признание той самоценности любой личности, которую провозглаша­ет Кант. B том числе и государств в масштабе международном, межго­сударственном.

■1832) — советскому специалисту он был почти неиз­вестен. A сейчас его портреты, его теории появи­лись в Интернете:

Дж. Бентам (1748-

Джереми Бентам (1748-1832)

( h 11 p : / / w w w. k r u g о s v e t. r u / а r t i - cles/05 /1000587/1000587a1.htm

http://www.portalus.ru /modules/econom- ics/rus_readme.php)

Дополнительная информация на сайтах: mininb@narod.ru; talant-abc.narod.ru Джереми Бентам — из семьи юристов, пошел по стопам родителей, но быстро разочаровался в юри­спруденции, и вместо того чтобы зарабатывать на знании законов, решил посвятить жизнь изучению социальной, правовой и политической систем и ис­правлению их недостатков и злоупотреблений. По­ставив задачу реформирования общества, Бентам столкнулся с необходимостью систематизации и обоснования своих идей.

Утилитаризм Бентама, сформулированный, в частности, в его известном труде «Введение в принципы морали и законодательства» (An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789), основывался на этическом гедонизме, учении о том, что благо - это счастье, и целью этического пове­дения является достижение наибольшего возможного счастья для наи­большего количества людей. Для того чтобы правильно понять это ут­верждение, следует иметь в виду, что для Бентама удовольствие и счастье были синонимами и имели самый широкий смысл - включая интеллекту­альные, социальные, моральные и альтруистические удовольствия, а так­же менее значимые физические удовольствия. «Удовольствие» - это все, что представляет ценность для человека, независимо от своей природы или причин, по которым человек рассматривает что-либо в качестве цен­ности. Несмотря на практические трудности, возникающие при подсчете количества блага, Бентам был убежден, что благо можно оценить по ин­тенсивности, длительности и другим параметрам.

По мнению Бентама, подобный расчет мог бы осуществляться в ана­лизе любого законодательного проекта или решения, затрагивающего ин­тересы разных членов общества. C этой целью он предлагал подсчиты­вать первичные, вторичные и производные удовольствия и страдания, доставляемые соответствующим законопроектом каждому члену обще­ства, а затем суммировать эти оценки и подводить итоги. При невозмож­ности непосредственно соизмерить различные характеристики удоволь­ствий и страданий Бентам предлагал обращаться к их денежным оценкам. Аналогично этому Бентам уделил внимание разработке страда­ний, или санкций, которые могут назначаться обществом человеку в ка­честве наказания за нарушение законов. Здесь можно обнаружить в за­родыше концепцию современного анализа затрат и выгод. Изучая пра­вильные принципы устройства общества, Бентам уделил много внимания самым разным общественным институтам (чиновничьему аппарату, тюрь­мам, работным домам, образовательной системе, банковской системе и т.д.). Применяя к созданию этих институтов два принципа, Бентам сформули­ровал в итоге третий принцип - принцип совмещения обязанностей и ин­тересов (duty and interest junction principle). Этот принцип заключался в том, чтобы каждый человек ставился в такие условия, когда выполнение профессиональных обязанностей совпадало бы с его личными интереса­ми. Одним из следствий этого принципа было выступление Бентама про­тив фиксированного жалованья служащих (в том числе профессоров университетов), т.к. оно не связывает вознаграждение с усилиями.

Что касается других экономических идей Бентама, то, как можно за­метить, некоторые из них являлись предвосхищением будущего разви­тия экономической теории. B частности, в рассуждениях Бентама, пусть в неразвитом виде, присутствовал и принцип, который позже стал назы­ваться принципами предельной полезности и потребительной стоимости.

Именно под влиянием идей Бентама пытались проводить реформиро­вание правосудия Наполеон во Франции и Александр I в России (дан­ные из Интернета, 06.2006 — www.krugosvet.ru/articles/05/1000585; www.portalus.info/economics/readme — материал M.A. Строчевого).

Наш соотечественник В.С. Соловьев (1883-1900) считал: «Право есть принудительное требование реализации определенного минимального доб­ра, или порядка, не допускающих известных проявлений зла». Ho здесь опять проявляется «да-нетная» позиция: либо допущено - либо нет, и опять нет ответа на вопрос: а если оно допущено, то что делать? Как реагировать?

Почитаемый многими из нас Н.А. Бердяев сказал: «Закон так же гре­ховен, как и власть». Государство, считает он, поддерживает некоторый «минимум добра и справедливости не в силу любви к добру, которая ему чужда, а потому, что без такого минимума добра и справедливости на­ступит хаос, угрожающий самому государству.

И поэтому с самого начала XX века, утверждает В.С. Нерсесянц, раздаются призывы к возрождению «естественного» права, полностью противопоставляя его существующему «позитивному». «Юридический позитивизм обвинялся в том, что своей теоретической легитимизацией любого властного произвола (!) в качестве права он содействовал отри­цанию объективных ценностей».

Возвратное право (ВП) пытается их приподнять до уровня достоин­ства сегодняшних масс.

Как можно заметить из текста предыдущих разделов, в качестве основ­ной альтернативы возвратному праву нами чаще всего упоминается Рим­ское право. Между тем, оно само впитало в себя огромное число положений еще более древних правовых систем (краткие ссылки на них будут даны ни­же), главным из которых является кодификация нормативных положений - обычаев, а затем «установлений» законодательных органов Цезаря, Сената. Римское право - это аккумулятор прежнего юридического опыта и более поздних наработок, и только поэтому принимается нами в качестве основы для сравнения. Тем более, если иметь в виду огромное, если не решающее, влияние его основных положений на все без исключения отрасли современ­ного права евро-американской культуры. Как известно, Римское право (РП) - это право частное, гражданское. Оно включает в себя целый ряд ас­пектов, часть которых не охватывает возвратное право, оставляя их как бы в неизменности: это и понятие актов судебной власти, и понятия субъектов и объектов правовых отношений, и понятие пробелов в законодательстве...

Ho ВП вносит много нового.

1. Возвратное право фактически модернизирует, пытается предла­гать корректирующие изменения не только в гражданском (частном) праве, но и в уголовном, и в административном праве. Ho зато только в одном, хотя и в важнейшем разделе, который касается «обязательств». Как сказал И.Б. Новицкий, «обязательства касаются: права одной сто­роны требовать и обязанности другой стороны исполнять требования» (116) (здесь и далее в этом разделе в круглых скобках приводятся стра­ницы из ранее упомянутой книги И. Новицкого).

Так называемые «обязательства из деликтов» касаются в РП «част­ных» правонарушений, нарушения прав и интересов частных граждан, а не прав и интересов государства в целом - уголовных преступлений. Решение в отношении лица, совершившего деликт, здесь простое: упла­тить потерпевшему (а не государству!) штраф или, «по крайней мере», возместить убытки. При этом в круг частных правонарушений входили и такие тяжкие, но по сути личные преступления, как увечья, кражи... По неясным нам причинам они сейчас относятся к уголовным (217). B об­щем, все это говорит о том, насколько размыта граница между перечня­ми тех и других правонарушений, т.е. почти равных, а между тем суди­мых нашим судом по совершенно разным законам. Ha наш взгляд, все дело здесь только в тяжести нанесенного вреда. (И социальной опаснос­ти преступника, если он это делает неоднократно, - пока ВП этот круг лиц не охватывает). Остальное деление «прав» на части нецелесообраз­но. Co временем оно наверняка будет устранено.

Характерно давнее стремление некоторых «незашоренных» законо­дателей к наиболее общим, недробленым решениям по суммарно нане­сенному ущербу. Общий деликт: «повреждение чужих вещей» появился не сразу, а только с момента издания закона Аквилия (приблизительно в III в. до н.э.); его применители охватили не только случаи воздействия те­лесного, но и нефизического вреда, причем необходимыми условиями применения этого закона были причинение вреда и требование субъек­тивной вины (221), т.е. установлена причинно-следственная связь между субъектом деликта и нанесенным ущербом. ВП требует того же.

2. Главное деление обязательств - по основанию их возникновения:

они могут возникать из договора или из правонарушений (118). ВП, как можно было видеть, включает в себя оба эти вида обязательств. Хотя сейчас наименее признаваемы именно внедоговорные обязательства, происходящие от самого деликта, который нами понимается как пра­вонарушение в широком смысле, т.е. как нарушение не только нормы права, некоего «установления», но и как всеобщего права человека на безопасность и развитие, по крайней мере на уровне не ниже общест­венной практики в данное время в данном месте. Причем вне зависимо­сти от того, установлен ли этот уровень официально. Например, номи­нально до появления в каком-либо месте некоего субъекта существовал уровень шума +50дБ; этот субъект поднял шум до +60 дБ. Если эти +ІОдБ действуют на людей негативно, субъект обязан всем оплатить наноси­мый ущерб - даже если стандартом установлен норматив в +70дБ.

3. Первоначально обязательства римские юристы представляли в рам­ках строго личных отношений, причем не допускалось вмешательство в них третьего лица, если оно не имело какого-либо денежного интереса.

Однако с развитием хозяйственной жизни было допущено, хотя и в ог­раниченных пределах, представительство (141). ВП тоже предполагает широкое использование института третьих лиц, даже если потерпевший (потерпевшие) по тем или иным причинам не подают иски, например: при воздействии неощущаемых радиоизлучений, которые обнаружены при- борно неким «третьим» лицом; при наличии определенных опасений пост­радавших за свою жизнь из-за мести виновного (осужденного) и т.д. Сего­дня возбудить дело тоже может «третье» лицо - например, прокуратура.

4. Римское право допускает возможность присутствия нескольких кредиторов - это «активная сторона» и нескольких должников - это «пас­сивная сторона» (145). ВП считает это само собой разумеющимся, ибо впол­не возможно появление деликта, организованного рядом лиц и воздейству­ющего на ряд других лиц, общество. Ho в РП была развита система штрафов, и кредитор мог получить свою сумму несколько раз, по числу ви­новных (146). Мы считаем, что это несправедливо - но уже по отношению к нарушителям. Целесообразным является единственное решение: требо­вать компенсации нанесенного ущерба по «долям участия» виновных, не больше и не меньше, и распределять компенсационные суммы по долям воздействия на потерпевших. Именно такая модель (на Западе ее потом удачно назвали «единой крышей») была принята нами при разработке ор­ганизационно-экономического механизма компенсации ущерба, наносимо­го автотранспортом населению и природной среде Москвы, а еще до этого (в 1991 году) - при разработке социально-экологической карты города.

5. Римское право вводит понятие просрочки выплаты долга. Уже тогда было установлено, что за просрочку должны взыскиваться про­центы (150), хотя оговорок при этом больше, чем правил. ВП предпола­гает рост «долга» пропорционально среднебанковскому проценту на кредит. Именно в этом случае преступнику будет невыгодно скрывать­ся от правосудия, когда он поймет, что его все равно найдут.

6. Первоначально все меры ответственности были направлены толь­ко на личность виновных, должников: заключение в тюрьму, лишение жизни. Впоследствии законом Петелия в IV в. до н.э. ответственность бы­ла перенесена на имущество виновного. ВП построено именно на этом.

Как известно, сейчас и тогда имелся целый ряд оговорок, утяжеляю­щих или облегчающих вину (нанесение вреда умышленное, от неосторож­ности, небрежности...), причем, что интересно: «грубая неосторожность» приравнивается к умыслу. ВП здесь стоит на стороне потерпевшего: ущерб ему должен быть возмещен полностью. Ho случай, стихийная нео­долимая сила, конечно же, должны снижать долю вины. A если эта сила - не природного, не стихийного характера, а, например, указание выше­стоящих лиц, эта доля вины перекладывается на них.

7. 0 моральном и ином неимущественном вреде. B одном из разде­лов книги И.Б. Новицкий пишет: «Вопрос о том, возмещался ли по РП вред неимущественного характера, остается спорным» (153). B другом разделе указывается на то, что в глубокой древности главной санкцией [со стороны потерпевшего и его сородичей] была месть «за вред и оби­ду». Кстати, после запрещения мести было установлено, что единствен­ным наказанием являлся штраф и вознаграждение потерпевшему (217). И еще раз: «Личные обиды караются штрафом в пользу истца». Иначе говоря, понятие деликта охватывало всякое оскорбительное, пренебре­жительное отношение к чужой личности (хотя при этом учитывалось, была нанесена обида намеренно или нет - 219).

Разработчики ВП считают необходимость возмещения морального ущерба однозначно обязательной. Причем под моральным ущербом подразумеваются не только оскорбления, но и, например, биологически безвредные, но неприятные воздействия запаха, вкуса, звука...

8. Понятие вреда уже римские юристы слагали из положительных потерь (лишение того, что уже было) и упущенной выгоды. Размер воз­мещения вреда иногда определялся по рыночной стоимости, но чаще учитывалась стоимость вещи при конкретных обстоятельствах (154) и только в качестве последствий ближайших (а не дальних, косвенных). ВП этот вопрос пока оставляет открытым.

9. B эпоху господства РП иски потерпевших к нарушителю (должни­ку) в случае его смерти автоматически перекладывались на наследников, если в их имущество поступало нечто полученное в результате деликта. ВП и здесь стоит на стороне жертвы и считает, что наследники или пря­мые «подельники» преступника или его родственники должны нести оп­ределенную ответственность за деликты преступника, умершего или сбе­жавшего из-под ответственности. За исключением сбежавших за границу, в этом случае принявшая их страна обязана либо выдать преступников, либо заплатить за них весь ущерб. Такого у нас пока нет, но должно быть.

10. O необходимости строгой персонификации деликта. Читаем И.Б. Новицкого (стр. 222): «Если из окна здания что-нибудь вылито или выброшено на общественный проезд, то всякий, кто потерпит от этого какой-либо ущерб, получал по преторскому эдикту иск против хозяина, даже если тот лично и не был виновен. При этом и за причинение смер­ти был установлен штраф (в сумме 50 тыс. сестерциев)». Как видим, уже тогда была предусмотрена необязательность строгой персонификации субъекта нанесения вреда. ВП это считает тоже допустимым: если из трубы предприятия валит вредный дым, за него отвечает «директор трубы», а не конкретный рабочий, неправильно поставивший фильтр. B Германии это, кажется, не так.

11. Была тогда предусмотрена и потенциальная возможность нане­сения вреда, т.е. его угроза: если на подоконнике здания что-либо поло­жено или подвешено так, что угрожает падением и причинением вреда, то любой гражданин, не ожидая факта причинения вреда, мог предъя­вить иск против хозяина дома или квартиры с взысканием штрафа в 10 тыс. сестерциев (т.е. 20% от суммы за убийство!).

Как можно видеть, в ВП аналогия с радиооблучением очень близкая, хотя и не на 100%: вещь только может упасть, а радиоволны уже дейст­вуют - но не ощущаются. Однако и тут, и там все замыкается на ущерб - потенциальный и фактический. Он и является для ВП линейным аргумен­том функции ответственности, определителем размера ответственности.

Итак, перечитывая страницы работ, посвященных особенностям бо­лее ранних судебных систем, можно узнать некоторые полузабытые фрагменты, восстановленные в ВП на новом уровне сегодняшнего дня.

Формально можно считать окончательным формирование Римского права со времени составления единой системы при Юстиниане (середи­на VI в.). Ф. Энгельс писал, что «римское право является настолько классическим юридическим выражением жизненных условий и кон­фликтов общества, в котором господствует частная собственность, что все позднейшие законодательства не могли внести в него никаких суще­ственных улучшений» . Поправим: не могли или не хотели. Хотя путь к радикальным реформам предлагался не раз. Пример из относительно по­здних: Джереми Бентам, попытки Наполеона и Александра I ...И вот ре­зультат: И.Б. Новицкий отметил, что «войдя через рецепцию в практи­ку средневековых государств, Римское право пропитало собой затем и последующие кодификации гражданского права... Соками Римского права пропитана теория гражданского права» (12).

Ho у кодификации - основы Римского права - была богатая многове­ковая предыстория. Римский историк Тит Ливий назвал источником всего публичного и частного права Законы XII таблиц (V в. до н.э.), кото-

61 Маркс K., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 412.

рые представляли собой преимущественно кодификацию обычаев (16). Заметим: обычаев, а не писаных законов.

Co временем «обычное право» уступает дорогу «закону», сугубо фор­мализованным методам правотворчества, и судопроизводство посте­пенно превращается в серийное производство массовых наказаний.

B период принципата (первые три века н.э.) законы формировались импе­раторской властью, хотя она и прикрывалась республиканскими формами: законы проводились через сенат. Постепенно развивалась правотворческая деятельность судебных матстратов, они же заполняли пробелы цивильного права. Заметим: представители господствѵюшего класса были заинтересо­ваны в сохранении исконного авторитета юристов, так было им спокойнее, а те за это в большинстве слѵчаев проводили их политикѵ. Некоторым из них было дано право давать официальные консультации. Ho начиная с IV в. имел место известный упадок деятельности юристов, их используют уже не в ка­честве творцов права, а на должностях простых чиновников.

Большим шагом к упрочению кодификации права и, собственно, к извращению всего правосознания граждан нашего, как сейчас гово­рят, «цивилизованного» сектора человечества было издание при Юсти­ниане в 533 году сборника из 50 книг (около 120 печ. листов), названного Кодекс Юстиниана, который получил обязательную силу на всей тер­ритории Римской империи.

Для того чтобы понять, как это формальное правотворчество - вме­сто примата естественных прав и свобод граждан - приобрело особую силу для всей нашей жизни, надо обратиться к личности Юстиниана, одного из главных правоустановителей Римского права.

Как утверждают историки , император Юстиниан - племянник и на­следник безграмотного и жестокого императора «из свинопасов» Юстина. Испытавший огромное влияние своего дяди, приняв от него власть, он становится тоже жестоким императором и до конца своих дней остается «жалким любителем и дилетантом». B первых разделах своего Кодекса этот «величайший автократ всех времен и лицемер» пишет, что «высшей доброте неба люди обязаны двум величайшим дарам Бога: епископству и императорской власти». Он - автор массовых казней, изъятия собствен­ности языческих храмов, конфискации имущества и пыток язычников и некрещеных. Смертная казнь при нем грозила даже христианину, не об­ратившему в христианство своих домочадцев. Для того, чтобы иметь та­кую личную власть, он и организует издание своего Кодекса эксплициро­ванных правил, в том числе и наказаний к ним - примитивно, арифметически собранных «наработок» юристов за предыдущие годы.

Ho дело, конечно, не в букве Кодекса, а в его духе, в возвышении власти закона над интересами людей, общества.

62 КарлахайнцДешнер. Криминальная история христианства. М.: TEPPA, 1999. С. 324-331

S