Заключение

В процессе проведенного исследования мы пришли к выводам, наиболее значимыми из которых, как представляется, можно считать следующие.

C точки зрения классической теории познания исследование правового мышления происходит в виде гносеологии права, исходной структурой которой является субъект-объектное отношение, где адекватное отражение субъектом по­знания сущностных характеристик и признаков объекта - социально-правовой действительности - служит главной методологической проблемой.

Выяснилось, что теория правового мышления не должна сводиться к уче­нию о методологии правопознания или метатеории права. Неокантианские, фе­номенологические и герменевтические теоретико-правовые школы демонстри­руют самоотрицающую ограниченность традиционной гносеологической трак­товки правопонимания и рационально-рефлексивной методологии исследования правового мышления, так как в ее рамках возникает логически порочный замк­нутый круг: то, что является предметом исследования, выступает и его методом. Интуиция права неизбежна в исследовании правового мышления и лежит в осно­вании любого правопонимания, что предполагает выход за рамки классического идеала научной рациональности и привлечение иррационалистических концеп­ций познания.

В ходе работы обнаружилось, что парадигмальный подход к правовому мышлению оптимален для описания его эталонных эпистемологических, теоре-

тико-методологических и ценностных оснований.

По нашему мнению, классическая парадигма правового мышления, в кото­рой правовое мышление рассматривается как строго рациональная научно- теоретическая деятельность по отношению к правовой системе, является резуль­татом представлений и концепций философии Нового времени, специфика кото­рой состоит в гипертрофированном развитии логико-рациональной стороны по­знания. К ее признакам следует отнести: 1) представление о социально-правовой реальности как части объективной действительности, окружающей человека и развивающейся на основе особых закономерностей; 2) представление о правовом мышлении как процессе отражения объективной правовой реальности, а о право­вых знаниях - как результате этого отражения; 3) представление о юридической истине как истине объективной, достигнуть которую можно в результате адек­ватного правопознания; 4) разрыв континуальности мира и целостности миро­восприятия, дискретная сосредоточенность на правовых явлениях вне социо­культурного, ценностного, духовного и иных аспектов; 5) понимание права как инструмента реформирования общественного устройства. Результатом классиче­ской парадигмы является рационально-натуралистический стиль научного пра­вового мышления, негативными характеристиками которого выступают: лого- центризм, сциентизм, эволюционизм, позитивизм, приводящие к феномену “от­чуждения права”. Основные концепции правопонимания, или юридические па­радигмы (юридический позитивизм, социологическая и естественноправовая школы), продуцированы им.

В рамках классической парадигмы совершенно ускользает из виду сам предмет мышления - право, которому приписываются самые разнообразные свойства, качества, законы существования.

Научное правовое мышление в классической парадигме представлялось в идеализированном виде. Анализ научного правового мышления был заменен привнесением в него некоторого логико-гносеологического идеала, общего и для естественных, и для гуманитарных наук.

Как представляется, в рамках неклассической парадигмы правовое мышле­ние рассматривается не только как познавательная деятельность отдельного ин­дивида, но и как выражение особого склада или характера ума, мировоззренче­ско-правовых основ той или иной эпохи, культуры, цивилизации. В попытках преодоления классической парадигмы правового мышления возникает стремле­ние к выходу за пределы традиций классического европейского мышления, что получает воплощение: 1) в признании неполноценности и односторонности фор­мально-рациональных методов исследования права; 2) переориентации правовой проблематики с изучения логико-методологических проблем на исследование смысло-жизненных, мировоззренческих основ правовой жизни общества; 3) при­знании кризиса западного рационального типа правосознания и поиске выхода из него через возврат на позиции ценностной рациональности; 4) попытке создания и обоснования принципиально новых моделей правовой жизни общества, гармо­нично встроенных в нравственно-идеологический и социокультурный контекст; 5) отрицании объективности истины и убеждении в гипотетичности научного знания права.

Можно дать следующее определение правовому мышлению: это феномен правовой сферы духовного мира человека, представляющий собой процесс по­нимания окружающей индивида социально-правовой действительности, резуль-

татом которого являются, с одной стороны, желаемое и позитивное право, с дру­гой - комплекс правовых знаний, привычек и стереотипов поведения, форми­рующийся и институционализирующийся в правовом сознании и юридическом мировоззрении человека.

Повседневное правовое мышление, или “мышление в праве”, составляет неотъемлемый элемент механизма социального действия права и лежит в осно­вании профессионального и научно-теоретического правового мышления, пред­ставленного формой “мышления о праве”. Правовое мышление, с одной сторо­ны, определено национальной правовой культурой и традицией, с другой сторо­ны, конструирует социально-правовую реальность и воспроизводит в поведении человека свои социокультурные предпосылки. Понимание, являясь первичным способом теоретического правового мышления, или “мышления о праве”, пред­полагает оценочную деятельность, в ходе которой осуществляется подведение ценностной позиции ученого под ценности, лежащие в основе правовых норм, человеческих поступков, культурно-исторической среды в целом. Ценностная позиция ученого, его повседневное мышление, научные и субъективные интере­сы, объединяемые в понятии желаемого права, выступают неосознаваемым кон­текстом интерпретации правовой жизни общества. Понимание, являющееся ос­новой теоретического правового мышления, выступает скрытой предпосылкой объяснительных моделей в правоведении, выполняющих функцию легитимации институционального порядка в позитивном или негативном аспектах. Правовая

традиция и культура того или иного общества формируют правовое мышление и конструируются вновь правовым мышлением.

На наш взгляд, правовое мышление осуществляет переход от правополо- жения к поступку, в процессе которого происходит соотнесение единичного и всеобщего в рамках индивидуальных и социальных ценностей и интересов; кон­кретного случая и общего правила; справедливости и формальности права; же­лаемого и позитивного права. Процесс правового мышления всегда интенциона­лен и телеономичен в силу соотнесения цели (справедливости) и средства (фор­мальности, всеобщности позитивной нормы) ее достижения, задающего импера­тивные основания юридической аргументации. Логическая структура правового мышления характеризуется своеобразным единством правового чувства, право­вой интуиции и рациональности, проявляющимся в процессе согласования пра­вовой нормы и конкретного поведения.

Правовое чувство не обладает характером отрицательным (лишь пережи­вание “неправа”)» а является чувством сообразности, согласованности ценност­ных порядков и интересов. Природа правового чувства, интуиции права и рацио­нальности правового мышления может адекватно быть исследована через кате­горию “признание” в сфере коммуникативного взаимодействия. Интенция “при­знавать” и быть “признанным” не только мотивирует процесс правового осмыс­ления, но и лежит в основе коммуникации, общения, диалога с другими людьми, социальной жизни. И интуиция своей правоты, и интуиция правоты другого че­ловека применительно к каким-либо интересам означает не что иное, как чувство

всеобщности этих интересов, причастности их к праву вообще. Интуиция право­ты есть то же самое, что и интуиция правильности.

Мы показали также то, что процесс рационализации правового мышления наиболее ярко проявляется в историко-культурном генезисе европейского права от харизматической и традиционной до ценностно- и формально-рациональной легитимации правопорядка с одновременной минимизацией чувственных и ин­туитивных факторов осмысления права и гипертрофией юридического рациона­лизма и формализма, выраженных в “перерождении” формальности права, ха­рактеризующегося тем, что право в целом и правовая норма в частности стали рассматриваться как цели сами по себе, безотносительно к тому, ради чего они существуют — достижение справедливого порядка. Юридическая герменевтика, или герменевтическая парадигма правового мышления, является самостоятель­ным видом правопонимания и может быть положена в основу правовой доктри­ны российского общества в силу особых традиций русской правовой мысли, вы­разившихся в нравственном оправдании права и его ценностно-рациональной ле­гитимации.

В ходе анализа было выявлено, что в основе всех правовых понятий, как общетеоретических, так и отраслевых, лежит практическая целесообразность, придающая им характер презумпции, В процессе типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, сглаживаемое “способностью к экспансии” правовой нормы и усмотрением правоприменителя в процессе создания промежуточной нормы, конкретизирующей общую норму настолько, насколько это возможно для справедливого решения по делу. Прими­рение многообразия жизненных случаев с абстрактным и типизирующим харак­тером правовых конструкций происходит в процессе толкования, конкретизации и применения правовых норм, которые представляют собой различные аспекты одного и того же процесса - понимания права.

Представляется, что правовое мышление в контексте теории толкования и применения правовых норм позволяет выявить социокультурные детерминанты

профессиональной деятельности юриста. В процессе уяснения смысла правовых норм в контексте конкретного случая происходит незаметное для толкователя соавторство, или конструирование собственного смысла нормы, объединяющего и “волю законодателя”, и “волю закона” через “волю толкователя”. Судебное решение лишь частично может быть запрограммировано законодателем. Эффек­тивность права и судебной власти зависит в большей степени от нравственных качеств ее кадрового состава, чем от совершенства законодательства.

В процессе правотворческого предвидения законодатель неосознанно пе­реносит на поведение адресатов собственные “ожидания” и смыслы норм, что предполагает обязательное проведение этнологической экспертизы на предмет соответствия правовых предписаний этноконфессиональным ценностям народов России, а также широкое использование различных форм правового эксперимен­та. Модернизация российского права, осуществляемая под воздействием ряда ус­тановок классической парадигмы правового мышления (“право - инструмент ре­формирования общественной структуры”; “правовое развитие общества проис­ходит по определенным закономерностям, общим для всех народов и культур”; “европоцентризм вместо россиеведения”), имеет деструктивные последствия в различных сферах общественной жизни и требует пересмотра. Правовое мышле­ние в правотворческом процессе должно приводить к оптимальному равновесию между справедливостью и эффективностью (полезностью) закона; типизацией и детализацией, абстрактностью и казуистичностью нормы; желаемым правом на­рода и необходимым правом с точки зрения законодателя; правотворчеством су­дьи и его связанностью законом. Все приемы юридической техники также пред­полагают выбор между целью и средством, осуществляемый в ходе сопоставле­ния ценностей. Правил для нахождения такого равновесия быть не может, так как в каждом случае положение вещей уникально, что предполагает коммуника­тивное сотрудничество правоведов с учеными-гуманитариями с целью достиже­ния единства формальных и содержательных моментов права.

В процессе анализа было установлено, что представление о правопримене­нии как о логическом силлогизме и процессе, распадающемся на ряд стадий, яв­

ляется фикцией, так как установление фактических и юридических обстоя­тельств дела требует, в первую очередь, не логики, а особой правовой интуиции, необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг -- нормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) - через творческий акт формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт судьи и выступающего контекстом их интерпрета­ции, и представляет собой один и тот же мыслительный акт, никогда не поддаю­щийся абсолютной рефлексии, результатом которого становится конкретизи­рующая норма. Разделение вопросов “факта” и “права” в реальном правоприме­нительном процессе невозможно. Понимание правовых норм определяется глу­биной личных переживаний, возникающих в каждой конкретной ситуации пра­воприменения, и имеет творческий характер, “Неявное правотворчество судьи”, обнаруживаемое при анализа процессов правового мышления, приводит к выво­ду об отсутствии необходимости институционализации судебного прецедента как источника права. Степень судебного правотворчества является управляемой переменной с помощью приемов законотворческой техники.

Исходя из анализа правоприменительного процесса, где “пристрастность” и “сопричастность” субъекта играют исключительно важную роль в преодолении разрыва между формальной всеобщностью закона и уникальностью каждого жизненного случая, можно сделать вывод о том, что наиболее эффективным спо­собом его оптимизации является развитие диалоговых коммуникативных проце­дур, в процессе которых правоприменитель, экстернализируя свое желаемое пра­во и интуитивные смысловые единицы посредством общих для всех участников процесса понятий, ограничивает субъективность своего восприятия, возвышаясь в сферу общезначимого, понимаемого другими. Заслушивая стороны, одна из ко­торых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая - на его уникально­сти, судья занимает “золотую середину”, “перенося себя на место” участников процесса в ходе понимания их позиций. Безучастный и отстраненный правопри­менитель не добивается единства правовой нормы и казуса, что заставляет при­знать необходимость в его большой процессуальной активности.

Среди суждений и выводов относительно повседневного правового мыш­ления можно отметить следующее: ментальность каждого народа порождает свое самобытное правопонимание и правовое мышление, этнокультурный смысл пра­ва. Русский национальный правовой менталитет лежит в основе евразийского правопонимания и правового мышления, основными признаками которых явля­ются: ценностно-рациональный характер легитимации правопорядка и отрица­ние юридического формализма; доминирование общественных идеалов и ценно­стей над личными; обостренное восприятие социальной справедливости; потреб­ность в государственно-правовом патернализме, связанном с отрицанием судеб­ного разбирательства как “сутяжничества” и антииндивидуалистической пассив­ностью в отстаивании субъективных прав; неприятие ценностного релятивизма в государственно-правовой идеологии; харизматическая легитимация верховной власти. Самобытность российского правового мышления “задана” архетипами традиционных религий, в первую очередь, православием, основные принципы которого продолжают свое существование в секуляризованных стереотипах по­ведения.

Неолиберальная доктрина универсального правопорядка, однополярная глобализация, вестернизация и унификация права угрожают самобытности рос­сийской правовой культуры и безопасности государства. C целью стабилизации общественного порядка, а также сохранения уникального этнокультурного ландшафта России и предупреждения роста национализма, спровоцированного экспансией западной цивилизации, масс-культуры и идеологии “общества по­требления”, допустимы мягкие формы правового плюрализма, позволяющего учитывать этнокультурные параметры правового мышления евразийских наро­дов в пределах, положенных Конституцией РФ. Деидеологизация правового мышления, как и существование общечеловеческих ценностей, является фикци­ей, негативно сказывающейся на правовом развитии российского общества, кон­троле над преступностью и правосознании населения, что предполагает норма­тивно-правовое закрепление наиболее значимых и общих для народов России ценностей.

Наконец, отметим, что формирование правового мышления предполагает внедрение понимающих технологий в процесс подготовки юристов и выражается в следующих принципах юридического образования: “расширение контекста восприятия права”, “понимание через применение”, “разделение смысла и значе­ния”. Первый принцип связан с проникновением в юридическое образование глубокой философско-культурологической основы и преодолением сциентиза- ции гуманитарного знания; второй - вытекает из зафиксированного в герменев­тике единства понимания и применения; третий принцип связан с предыдущим - следует помнить о том, что общее значение и индивидуальный смысл представ­ляют различные единицы человеческого общения, что предполагает развитие герменевтической культуры правоведа. Это предполагает также отрицание пози­тивистского и специализаторского подхода к праву.

Укажем и то, что выявленная в ходе работы социокультурная детерминан­та приводит вовсе не к релятивизму, а, напротив, к культурно-историческому “оправданию” права и правопорядка, обоснованию истин юридического позна­ния через понятия “справедливость”, “правда”, “живое народное право”, “право­вые традиции”.

Демократизация права требует от научного сообщества глубокого анализа социокультурных оснований правовой жизни общества. Западная цивилизация переживает несомненный духовный кризис, связанный с набирающим силу ге­донизмом общества потребителей, падением этического престижа индивидуаль­ного труда, личной инициативы и персональной ответственности. Рост преступ­ности, распад семьи, нравственная деградация - вполне ощутимая реальность, озабоченность которой встречается, прежде всего, у современных западных фи­лософов, социологов, юристов^[750]. В то время как мы еще только идем на ярмарку, западные страны, переступившие грань современности и начинающие развитие под знаком “пост-”, уже повернули обратно и возвращаются с нее, как образно

отмечают П.П. Гайденко и Ю.Н. Давыдов^[751]. Это обстоятельство должно насторо­жить всех нежелающих учиться на своих ошибках, в том числе и нас.

Следует пересмотреть роль правовых традиций, этнокультурных форм нормативного регулирования, обычного права, морально-нравственных норм и деловых обыкновений в развитии живого права и повседневного, или обыденно­го, правового мышления. Особенно глубокого изучения требуют вопросы о взаи­мосвязи религиозных и правовых традиций, влиянии представлений о Боге, посмертном воздаянии, о смысле жизни на правовое сознание и юридическое мировоззрение.

Настоящее исследование представляет собой лишь введение в изучение объемной и сложной темы. За его рамками остались такие важные вопросы тео­рии правового мышления, как: стиль, культурно-исторические типы, виды науч­ного правового мышления, влияние отраслевых теоретических и научно- практических задач на стилевые особенности правового мышления, юридическое мышление участников судебного процесса, его лингвистические характеристики, роль символических, метафорических и эстетических единиц правового диалога и мн. др. Все эти проблемы требуют дальнейшего изучения. Своего развития “ждут” и вопросы методологии исследования этнокультурных факторов право- понимания, влияния философских и идеологических факторов на процесс юри­дического мышления, его генезис и стили.

Особый интерес представляет более глубокий науковедческий анализ пра­вового мышления. На сегодняшний день совершенно не исследованы специфика научного правового знания, его структура, как внутренняя (эпистемологические параметры и особенности общетеоретических, отраслевых, прикладных областей дисциплинарного знания), так и внешняя (особенности правового знания по сравнению с естественнонаучным и гуманитарным знанием). От решения этих вопросов зависит понимание идеала научности юриспруденции.

Таким образом, правовое мышление - одна из отправных категорий теории права, без изучения которой невозможно дать ответы на самые главные вопросы правоведения. Какую бы концепцию правопонимания мы ни принимали за осно­ву правовых моделей, в реальности критерием справедливости судебного реше­ния в “последней инстанции” остается всегда правосознание, а не норма пози­тивного или естественного права. Интуиция правоприменителя, его правовое мышление выступают здесь в определенном смысле авторскими, или правотвор­ческими, процедурами, в которых его жизненный мир, социокультурный опыт, экстернализируясь посредством юридических формул, приобретают форму пра­воприменительного акта. Следовательно, понимание (интерпретация) правовых норм и социальных отношений (ситуаций) является центральным моментом вся­кого правоприменительного процесса, предполагающим использование герме­невтической (понимающей) методологии для своего исследования. В общем пла­не методология герменевтического анализа права и правового мышления, ис­пользованная в работе, может также рассматриваться и как тип правопонимания, в контексте которого природа права, его корни располагаются в коммуникатив­ных глубинах человеческого духа. Герменевтический подход к праву и правово­му мышлению помогает в новом свете рассмотреть одну из самых фундамен­тальных проблем юриспруденции: как обеспечить справедливое, гуманное пра­восудие в рамках рациональности и формализма позитивного права.

Завершая обобщение результатов исследования правового мышления, от­метим, что главной методологической проблемой являлись совпадение предмета и метода, а также невозможность использования традиционной терминологии. C целью ее преодоления и более адекватной передачи авторского замысла ниже приводится ряд терминов, разработанных для анализа проблемы.

Герменевтический круг в правовом мышлении - логически порочный круг соотношения нормы (целого) и казуса (части), вход в который лежит через неосознаваемое формирование контекста интерпретации (желаемого права) фак­тических обстоятельств дела и правовой нормы.

Герменевтическая культура юриста - система ценностных и теоретиче­ских убеждений, формирующих способность нахождения оптимального соответ­ствия между нормой и конкретным случаем, формальной законностью и эквива­лентностью воздаяния с учетом уникальности каждого социального события, а также сознание невозможности передачи в общезначимых суждениях индивиду­альности каждого явления жизни и связанного с ней несовершенства юридиче­ских понятий.

Желаемое право - результат эмоционально-чувственных, интуитивных и рационально-дискурсивных актов правосознания, аккумулирующий жизненный опыт, правовые ценности и идеалы субъекта, проявляющий себя в конкретной ситуации и выступающий контекстом интерпретации социально-правовой реаль­ности.

Институционализация права - процесс закрепления в правосознании ти­пизаций опривыченных действий, которым его носитель придает всеобщий ха­рактер.

Легитимация правопорядка - процесс признания (позитивного в виде оправдания или негативного как порицания) и объяснения правовой институцио­нальной традиции.

Неявное правотворчество - процесс интерпретации или смыслонаделе- ния правовой нормы, осуществляемый в ходе ее применения к конкретному слу­чаю и завершающийся формированием нормы, обладающей общим характером по отношению к идентичным и абсолютно тождественным данному случаю си­туациям.

Парадигма правового мышления - система эпистемологических устано­вок, необходимых для исследования самого правового мышления. Классическая парадигма основывается на теории познания и философии модерна, неклассиче­ская - на современных (неклассических и постмодернистских) философских концепциях - и представляет собой процесс правового мышления как процесс понимания (осмысления, освоения, постижения, конструирования) социально­правовой действительности.

Перерояеденная формальность права - результат генезиса европейского правового мышления, в ходе которого произошло изменение ценностной иерар­хии права: средство (юридический формализм) стало доминировать над целью (справедливостью, или эквивалентностью, воздаяния).

Понимание права (правопонимание) - осмысление правовой реальности, подведение осмысляемых правовых явлений под индивидуальные нормы, прави­ла, ценности, в результате которого формируется смысл права, юридической нормы, социального события, устанавливается их цель.

Правовая интуиция - то же самое что и интуиция правоты или правиль­ности, представляющая собой рационально неуловимую очевидность соответст­вия или согласованности тех или иных действий с теми нормами поведения, ко­торым индивид придает всеобщий характер.

Правовое мышление - феномен правовой сферы духовного мира челове­ка, представляющий собой процесс понимания окружающей индивида социаль­но-правовой действительности, результатом которого является, с одной стороны, желаемое и позитивное право, с другой - комплекс правовых знаний, привычек и стереотипов поведения, формирующийся и институционализирующийся в пра­вовом сознании и юридическом мировоззрении человека.

Правовой менталитет - исторически сложившаяся матрица типизаций юридически значимого поведения и правовых оценок, схема смыслопостроений, определяющая правовое мышление и остающаяся полностью неуловимой в реф­лексии.

Правовой мотив - побуждение в согласовании своего поведения с той или иной нормой обычного, или позитивного, права, возникающее либо в результате стремления человека к социальному признанию (позитивный правовой мотив), либо на основе желания не претерпеть негативные последствия, например, под страхом юридической ответственности (негативный правовой мотив).

Смысл права - результат индивидуального ценностного восприятия пра­вовых явлений, принимающий интерсубъективное социальное значение в рамках определенного социокультурного единства.

Способность правового суждения - способность субъекта осуществить интеллектуальную операцию подведения под общее правило конкретный случай, характеризующаяся необходимостью его творческой активности, в результате которой происходят неосознанное формирование желаемого права в той или иной жизненной ситуации и вхождение в герменевтический круг нормы и казуса.

Традиционная легитимация правопорядка - признание и следование тем или иным нормам в силу их “старины”, традиционности, освещенности па­мятью предков.

Формы правового мышления - “мышление в праве” - повседневное, или обыденно-практическое, правовое мышление, интерпретирующее социаль­но-правовую действительность, и “мышление о праве”, легитимирующее ре­зультат интерпретации.

Формально-рациональная легитимация правопорядка - признание действующего права через рациональное обоснование интересов участников правового общения в следовании режиму законности.

Харизматическая легитимация правопорядка - признание права в силу особых личностных качеств его создателя.

Ценностно-рациональная легитимация правопорядка - признание дей­ствующего права через идеал справедливости, постулированной в качестве выс­шей и непреложной ценности, выступающей целью по отношению ко всем ос­тальным правовым ценностям, прежде всего, законности.

Юридическая герменевтика представляет собой концепцию правопони- мания, основывающуюся на интеграции юридического позитивизма, социологии права и теории естественного права через представление о процессе правопри­менения как о вхождении в герменевтический круг и правопорядке как об осо­бом порядке человеческого общения, интерсубъективного взаимодействия.

Юридическая парадигма - совокупность теоретико-методологических и аксиологических констант в деятельности правового мышления, которая опреде­ляет развитие юридической науки и практики на основе определенного понима­ния права, смысла права, доминирующего на том или ином историко-культурном этапе развития правового мышления.

Юридическая этнология - область научного правового знания, опираю­щаяся на идеи правового плюрализма и изучающая правовые явления в жизни этносов под углом зрения их культурных традиций.