Глава 1. Общая характеристика юридических запретов: теоретико- правовой анализ

Запрет является одним из древнейших средств правового регулирования. На первоначальном этапе своего развития право сплошь состояло из запретов. В современных условиях запрещающие нормативно- правовые предписания также не утрачивают своей значимости, выступая одной из основных составляющих охранительной подсистемы права.

Актуальность и значимость исследования обозначенной проблемы всячески подчеркивается в новейшей юридической литературе, а также на проводимых в настоящий момент научных мероприятиях. Так, в 2013 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ под руководством А.Ф. Ноздрачева был проведен проблемный семинар на тему «Изучение доктринальных подходов к понятию административно-правовых запретов», в ходе которого был сделан вывод об особой ценности правовых запретов в сфере государственного управления. При этом руководитель семинара, указывая на исторически корни запретов в религиозно-обрядовой сфере, почеркнул, что они и в настоящий момент играют особую роль в регламентации поведения людей, выступают источником современных норм нравственности, являются синонимом долга¹.

А.В. Малько в ходе анализа запретов в праве как средств юридического

ограничения и особого инструмента правовой политики удачно подмечает иную грань актуальности их изучения. Автор справедливо указывает, что с учетом необходимости инновационного развития экономики важно не

_{превращать правовые запреты в административные и иные препятствия на}

¹ См. подробнее: Едкова Т.А. Обсуждение доктрины запретов в административном праве // Журнал российского права.

этом пути. С одной стороны, правовая политика в области запретов и ограничений не должна тормозить экономического развития, сдерживать предпринимательскую активность, а, с другой, - недопустимо использование запретов в праве в качестве средства удовлетворения интересов только одной группы лиц, находящейся у власти, как средства лоббирования и решения узкокорпоративных задач¹.

В юридической литературе верно отмечается, что "правовые запреты

приобретают важнейшее значение в системе законодательства. Внешне запрет может казаться недемократической формой регулирования, в действительности же является правовым средством осуществления свободы поведения, поскольку представляет полную и равную для всех свободу за пределами запрета"².

С.С. Алексеев, анализируя природу правовых запретов, писал о том,

что правовые запреты есть неотъемлемый элемент обеспечения правопорядка, посредством которого обеспечивается закрепление общественных отношений, определяются важнейшие стороны государственной и гражданской дисциплины, непреложный минимум нравственных требований, границы дозволенного и недозволенного в поведении граждан, действиях государственных органов³.

При этом исследование запретов в праве возможно в различных

аспектах:

- с позиций информационно-психологического подхода они предстают в качестве одного из видов правового ограничения;

- в механизме правового регулирования выступают одним из трех основополагающих способов воздействия на общественные отношения

_{наряду с обязываниями и дозволениями;}

¹ См.: Малько А.В. Запреты как средства правовой политики // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: Право. Вып. № 1. 2012. С. 3.

² Малеин Н.С. Современные проблемы юридической ответственности // Государство и право. 1994. № 6. С. 23.

³ См.: Алексеев С.С.

- в разрезе системного строения права являются особой разновидностью норм (нормативных предписаний);

- в системе защиты и охраны права предстают в качестве отдельного вида наказания (например, запрет заниматься определенной деятельностью) или специального способа защиты прав (например, в гражданском праве запрет отчуждения вещи в случае наличия спора по поводу нее);

- в рамках разрешительного типа правового играют роль общего принципа, исходного начала «запрещено все, за исключением прямо разрешенного». Определяя сущность разрешительной системы, Д. Н. Бахрах выделяет как первичный элемент – «наличие относительного запрета»¹;

- в юридической технике термины «запрещается», «запрещено», «не

допускается» имеют особое смысловое и специально-правовое значение;

- в отношении правопорядка и режима законности являются одной из необходимых гарантий их установления и реализации.

Сложная природа рассматриваемого юридического феномена предопределяет и различие в его понимании учеными. Так, в литературе имеются трактовки правовых запретов как: способа правового регулирования²; метода правового регулирования³; элемента правового режима⁴; средства правового ограничения⁵; инструмента охраны права⁶;

_{особой разновидности норм права}¹_{; правового института}² _{и др.}

¹ _{Бахрах Д.Н. Административное право России: Учебник для вузов. М, 2000. С. 375.}

² См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М,.1989. С. 64.; Братко А.Г. Запреты в советском праве. Саратов, 1979. С. 17; Горшенев

В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе.

³ См.: Султыгов М.М. Запрет как метод правового регулирования. Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1996.

⁴ _{Бахрах Д.Н. Административное право России: Учебник для вузов. М, 2000. С. 375.}

⁵ _{См.: Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. Монография. М., 2003. С. 89-}

90.

⁶ _{См.: Пиголкин А.С. Реформа законодательства: косметический или капитальный}

ремонт? // Советское законодательство: пути перестройки. М., 1989. С. 74; Слепченко

Ю.Н. Запреты в административном праве: Дисс. .. канд. юрид. наук. Воронеж, 2002; Явич

Представляется, что запрет в праве есть сложное комплексное явление, сущность которого может быть раскрыта лишь в единстве обозначенных аспектов. При этом в литературе имеется и прямо противоположная точка зрения. Так, Н.Н. Рыбушкин, напротив, акцентирует внимание на том обстоятельстве, что трактовка правового запрета как комплексного явления существенно затрудняет иго понимание. Свою позицию автор аргументирует необходимостью различения запрета в виде нормы, нормативного предписания и особого средства в структуре механизма правового регулирования. По мнению исследователя, речь необходимо вести именно о трех самостоятельных, но взаимосвязанных феноменах³.

Представляется, что разорвать в понимании правового запрета его

содержательную, формальную и функциональную составляющую в теории достаточно сложно и вряд ли методологически оправданно. На практике же все формы проявления запрета образуют единый комплекс нормативных предписаний, закрепленных в законодательстве, элементы которого имеют различную функциональную нагрузку. В связи с этим полагаем, что все же правы сторонники единого системного подхода к пониманию сущности правового запрета.

_{подразделения на три самостоятельные научные конструкции. Поэтому}

Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 26.; Он же: Сущность права. Л., 1985. С. 17.

¹ См.: Александров Н.Г. Правовые отношения в социалистическом обществе. Лекция, прочитанная на юридическом факультете МГУ. М., 1959. С. 11, 194; Он же:

Сущность права. М., 1950. С. 32; Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1991-2001): Очерки теории и практики. М., 2001. С. 104; Иоффе О.С. Юридические нормы и человеческие поступки. М., 1964. С. 26; Иванова З.Д. Запрещающие нормы в механизме правового регулирования // Советское государство и право. 1975. .№ 1; Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань, 1990; Он же. Реализация запрещающих норм советского общенародного права. Дис. … канд. юрид. наук. Казань,

_1986.

² См.: Трегубова Е.В., Марьян А.В., Кривоносов Д.А. Административно-правовое регулирование института правового запрета в системе государственной службы // Административное и муниципальное право. 2010. N 8. С. 7 - 16.

³ См.: Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань: Изд-во

Казанского университета, 1990. С. 8.

утверждение Н.Н. Рыбушкина о том, что термин «запрет» имеет прописку в разных понятийных рядах правовых категорий верно лишь отчасти. В теории допустимо при соответствующих оговорках единое правовое явление описывать посредством нескольких категорий, но не следует при этом в угоду анализу упускать из поля зрения изначальное единство исследуемого сложного феномена, коим и выступает правовой запрет. Последнее слово должно быть все же за синтезом накопленного знания в результате предварительно проведенной работы по расчленению и анализу отдельных моментов юридического запрета.

Наряду с этим в литературе было высказано предложение и о трактовке запрета в праве в широком и узком смысле. В первом значении, по мнению А.Г. Братко, запрет содержится во всякой правовой норме, ибо она обеспечивается возможностью применения санкции за ее нарушение. В узком понимании запрет есть именно специализированная запрещающая норма. Рассуждая далее, автор указал, что в иных нормах права запрет отодвигается на второй план, и по своей функциональной нагрузке он призван лишь определять границы правомерного поведения¹.

При ближайшем рассмотрении становится очевидным, что в случае

широкого понимания запрета в праве, то он превращается во всепоглощающее средство юридического регулирования. Подобное суждение вполне обоснованно критикуется Н.Н. Рыбушкиным: «Трудно согласиться и с тем, что любая правовая норма необходимо предполагает обязанность воздерживаться от нарушения содержащихся в ней требований. Становится, например, неясным, от каких нарушений мы должны воздерживаться в общественных отношениях, упорядочиваемых поощрительными или закрепительными нормами права. Кроме того, при

_{строгом подходе нужно признать, что в самой норме права содержится не}

¹ См.: Братко А.Г. Запреты в советском праве: Вопросы теории: Автореф. дисс. …

канд. юрид. наук. Саратов,1979. С. 5-6.

сам запрет, а идеальная модель (форма) вытесняемого общественного отношения»¹.

С позиции широкого понимания запрета становится неразличима разница между запретом и обязанностью, они фактически сливаются, а самостоятельность запрета как особого средства правового регулирования и вовсе исключается. Вряд ли теория права станет ближе к пониманию истины в отношении юридических запретов в случае приравнивания их к любой обязанности.

Особую сложность в общей теории права и отраслевых юридических науках вызывает вопрос о структуре и содержании запрещающих норм. Попытки представить запрет в виде логической цепи «если – то - иначе» встречают на своем пути ряд трудностей, которые совершенно противоположным образом преодолеваются исследователями.

К примеру, заслуживает внимания предлагаемая Н.Н. Рыбушкиным позиция, согласно которой особенностью диспозиции запрещающей нормы является то, что она имеет предметом своего регулирования лишь общественные отношения, выраженные в виде отграничения субъектов от вытесняемого варианта противоправного поведения².

Однако, на наш взгляд, данная позиция уязвима для критики. Наличие

логически целостных запрещающих норм вызывает ряд сомнений и возражений. По классической формуле «гипотеза – диспозиция - санкция» выделить особый вид запрещающих норм права в стройном виде и логически непротиворечиво не представляется возможным. Запрет имеет место преимущественно либо в самой гипотезе охранительной нормы права (запрет совершения какого-либо действия), либо содержится в диспозиции в качестве субъективного права правоприменителя использовать в отношении правонарушителя такую меру наказания как запрет осуществлять какую-либо деятельность. Также распространенными являются

_{случаи использования запрета в качестве юридико-технического приема,}

¹ _{См.: Рыбушкин Н.Н. Указ. соч. С. 12.}

² См.: Рыбушкин Н.Н. Указ. соч. С. 19.

усиливающего регулятивное предписание и не имеющего самостоятельного значения (например, в трудовом праве), или качестве способа защиты прав (в гражданском законодательстве), или в качестве меры обеспечения (в административном праве и правоприменительном процессе).

Кроме того, Н.Н. Рыбушкин предлагает различать запрещающую норму в единстве трех элементов и отдельно взятое нормативно-правовое предписание запрещающего характера в тексте нормативного правового акта¹, что еще больше осложняет суть дела.

В данном случае трудно согласиться с утверждением автора. Представляется, что дело, как раз, обстоит прямо наоборот. Большинство запретов в законодательстве являются именно нормативными предписаниями в тексте закона, обладающими определенной завершенностью, выступающими относительно самостоятельной текстуальной единицей, но не нормой права с классической трехзвенной структурой.

Попытка А.Г. Братко, разрешить данную проблему посредством выделения у запрещающих норм четырех элементов, также не вполне убедительна. Автор приходит к выводу о том, что логическая структура запрещающей нормы состоит не из трех, а из четырех элементов. Ее гипотеза предусматривает не только однородные, но и разнородные условия применения правила. Поэтому гипотезу можно расчленить на два элемента

— гипотезу диспозиции (в нашем случае — гипотезу запрета) и гипотезу санкции. С содержательной стороны логическая структура запрещающей нормы выглядит так: условия применения запрета — запрет — условия применения санкции — санкция. Фактически за четырехзвенной конструкцией скрываются два относительно самостоятельных нормативных предписания².

Н.Н. Рыбушкин справедливо подчеркивает факт того, что запрещающие

_{предписания как текстуальные единицы выступают частью норм права. Однако, по}

¹ _{См.: Там же. С. 13.}

² См.: Братко А.Г. Указ. соч. С. 6.

нашему мнению, это не означает существования особых запрещающих норм-правил поведения. Запрещающее предписание может быть содержанием нормы-принципа (при этом принцип как норма не имеет трехзвенной структуры, является результатом унификации права в целях формирования единства и системности отрасли или права в целом). Запрещающее предписание чаще всего является частью какой-либо охранительной нормы, например, нормы уголовного права. Выделение самостоятельных запрещающих норм неоправданно, усложняет и запутывает ситуацию с пониманием сущности и содержания охранительных норм, в структуре которых запрет содержится в их гипотезе, а за его нарушение закон предусматривает соответствующие санкции. Выделение, например, в особенной части Уголовного кодекса РФ отдельно запрещающих норм от охранительных представляется весьма затруднительным и нецелесообразным. Модель нарушения запрета, т.е. модель состава правонарушения, в классическом понимании структуры нормы права, выступает центральным элементом гипотезы охранительной нормы. Другими словами, запрет без указания на действия, совершение которых недопустимо с правовой точки зрения, не имеет смысла.

Следовательно, запрет совершения противоправных деяний есть именно гипотеза охранительной нормы, а не самостоятельная какая-либо запрещающая норма. Запрещающее нормативное предписание как единицу текста, как особый юридико- технический прием, не следует смешивать с охранительной нормой права, частью которой оно является. Вывод, о наличии запрещающих норм права с трех- или четырехзвенной структурой не имеет достаточных обоснований и не подтверждается реальным содержанием и структурой российского права. Позиция Н.Н. Рыбушкина представляется верной лишь отчасти. Ученый прав, что запрещающие предписания это часть норм права. Однако из этого не следует, что существуют особые отличные от охранительных еще и запрещающие нормы, имеющие собственный предмет регулирования и самостоятельное назначение. Исключение составляют лишь принципы-запреты, но они лишены трехзвенной структуры. Более логичным и оправданным представляется с технико-юридической точки зрения понимание запрета как относительно самостоятельной текстуальной единицы нормативно-правового акта,

которая функционально может выражать принцип правового регулирования, наказание-запрет, гипотезу охранительной нормы, способ обеспечения исковых требований и др.

При этом, не смотря на противоречивость позиции, Н.Н. Рыбушкин делает весьма важное замечание в понимании сущности и природы правовых запретов: «Думается, что было бы правильным относиться к запрещающим нормативным предписаниям как к строительному материалу, из которого создаются запрещающие правовые нормы»¹. На наш взгляд, напрашивается лишь уточнение о том, что запрещающие нормативные предписания в тексте закона есть строительный материал для создания не особых запрещающих классических по строению норм права, а для оформления в праве выше нами обозначенных вариантов использования запрета, как многофункционального комплексного юридического феномена, который не сводим лишь к особому виду норм права.

Проблемой другого рода в общей теории права выступает трактовка запрета в объективном и субъективном смысле. А.Г. Братко в свое время предложил различать запрет как норму права и запрет как элемент правоотношения². И в данном случае однозначного решения научная проблема, на наш взгляд не имеет. Поясним собственную позицию.

Согласимся отчасти с высказанным теоретическим положением. Существование запрета как элемента правоотношения возможно, но лишь, когда он реализуется в виде наказания (например, запрета заниматься какой- либо деятельностью или занимать определенные должности) или в виде меры пресечения (или обеспечения) – временный запрет совершения чего-либо. В этих случаях запрет выступает действительно элементом правоохранительных отношений. Так, субъективное право на запрет

_{возникает у судьи в ходе охранительных правоотношений, точнее в}

¹ _{См.: Рыбушкин Н.Н. Указ. соч. С. 21.}

² См.: Братко А.Г. Указ. соч. С. 7.

соответствии с законом суд наделяется правом применения наказания в виде запрета к виновному лицу.

Однако далеко не все нормативно-правовые предписания, содержащие запрет, могут продуцировать соответствующее субъективное право на его применение. Многие запрещающие правовые предписания выполняют иные функции. Принцип запрещения принудительного труда не имеет своей целью возникновения каких-либо субъективных прав на запрет. Его основные функции – это обеспечение системного построения норм трудового законодательства, информационно-сигнализирующая, превентивно- охранительная. Если же исходить из концепции признания абсолютных правоотношений, по-видимому, этим объясняется более широкое понимание запрета в правоотношениях А.Г. Братко, то в таком случае реализация запрета возможна и в рамках данных правоотношений.

Целью настоящего исследования не является решение столь дискуссионной проблемы в понимании природы и видов правоотношений, но все же реальное существование абсолютных правоотношений вызывает больше вопросов в теории и на практике, нежели дает ответов на них. Признание существования абсолютных правоотношений влечет за собой утверждение о том, что все субъекты права постоянно находятся в поле действия права, а число абсолютных правоотношений у каждого субъекта в любой момент времени просто огромно. Более близкой к интересам практики видится точка зрения, согласно которой абсолютные правоотношения, по своей сути, есть лишь теоретические конструкции, а не реальные общественные отношения. Следовательно, реализация запрета в виде субъективного права в рамках правоотношения возможна не для всех нормативно-правовых предписаний, его содержащих.

Предположение А.Г. Братко о возможном сокращении в будущем общего числа правовых запретов, исходя из возрастания случаев добровольного и сознательного их соблюдения на основе твердого

убеждения в необходимости правомерного поведения¹, к сожалению, не оправдало себя в полной мере.

Юридический опыт последних лет показывает, что утверждение А.Г. Братко, высказанное еще в советский период государственно-правового строительства, требует корректировки. Число запретов в российском праве в настоящий момент не имеет выраженной тенденции к сокращению, а порой – даже напротив, характеризуется их увеличением в отдельных отраслях законодательства.

Общее количество запретов в российском законодательстве достаточно велико, что требует их надлежащей научной классификации. Так, О.С. Иоффе предлагал следующую классификацию правовых запретов: "… по своему содержанию запреты бывают всеобщими и специальными. Всеобщий запрет подлежит соблюдению при всех условиях. Специальный запрет рассчитан на конкретную ситуацию и подлежит соблюдению в строго определенных условиях"². Ряд авторов подразделяют запреты на абсолютные

и относительные запреты³. С.С. Алексеев особое значение предавал

выделению общих запретов как принципов и отдельных запрещающих нормативных предписаний⁴.

А.Г. Братко указывал, что правовые запреты, будучи сложными явления, характеризуются большим количеством различных свойств, среди которых можно выделить как основные, так и второстепенные. При этом автор классифицировал запреты по социологическим и юридическим основаниям. По функциональному значению он выделял правовые запреты предупредительные и пресекательные, по степени определенности –

_{абсолютные и относительные, по сферам общественной жизни – социально-}

¹ _{См.: Там же.}

² Иоффе О.С. Юридические нормы и человеческие поступки // Актуальные вопросы советского гражданского права. М., 1964. С. 16.

³ См.: Султыгов М.М. Запрет как метод правового регулирования: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1996. С. 62; Попова А.А. Запреты в современном российском праве // Вестник Волжского ун-та им. В.Н. Татищева. Тольятти, 2007. С. 137.

⁴ См.: Алексеев С.С. Правовые запреты в структуре советского права // Правоведение. 1973. № 5. С. 43-51.

экономические, политические и личные, а также делил их по характеру и объему правового материала на информативные и элементарные¹.

В литературе также высказано предложение о подразделении правовых запретов на условные и безусловные (строго категоричные)². Последние представляют собой такие запрещающие предписания, из которых не допускаются какие-либо исключения (например, подобный запрет установлен в п. 3 ст. 99 Гражданского кодекса РФ). Условные запреты, напротив, допускают определенные изъятия для отдельных случаев и категорий субъектов (например, п. 3 ст. 264 Гражданского кодекса РФ).

Классификация запретов в праве на абсолютные и относительные отчасти дублирует выше рассмотренное подразделение. Под абсолютным запретом понимают такое запрещающее предписание, которое охраняет от нарушения абсолютное субъективное право (право на жизнь, право частной собственности и др.), адресовано всем третьим лицам. Относительный же запрет обеспечивает реализацию относительного субъективного права. Его установление возможно как законом, так и соглашением сторон. Так, в договоре по согласованию сторон может быть установлен запрет на обращение в суд за разрешением спора без предварительного претензионного порядка его урегулирования. Однако подобное деление запретов достаточно условно. Абсолютные запреты также могут допускать исключения. Это касается и запрета посягательства на жизнь, на частную собственность. При определенных обстоятельствах (например, при необходимой обороне, крайней необходимости и др.) обозначенные запреты могут быть нарушены.

Классификация же по форме и способу установления правового запрета представляет определенный интерес. На основе этого критерия запреты можно подразделить на следующие группы: запреты, установленные

_{международным договором или иным нормативным соглашением; запреты,}

¹ _{См.: Братко А.Г. Запреты в советском праве. Саратов, 1979. С. 31-35.}

² См.: Комарова Т.Е. Функции запретов в механизме гражданско-правового регулирования. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М., 2008. С. 20-21.

содержащиеся в нормативно-правовых актах; запреты, исторически сложившиеся и получившие оформление в обычаях, санкционированных законом; запреты, установленные по согласования сторон в индивидуальных правовых договорах; запреты, получившие закрепление в судебной практике

_{и др.}

Кроме того, всю совокупность юридических запретов по методу действия возможно классифицировать на императивно установленные в одностороннем порядке властным органов и на диспозитивно предусмотренные соглашением равноправным сторон. Если первые характерны преимущественно для публичного права, то вторая группа запретов достаточно часто встречается в отраслях частного права. В отраслях публичного характера конституционного, уголовного, административного, финансового права запреты имеют строго категоричный характер, содержат властное одностороннее запрещение определенных деяний (например, запрет убийства, запрет воспрепятствования правосудию, запрет совершения кражи, запрет нарушения правил дорожного движения и т.д.). В качестве примеров правовых запретов диспозитивного свойства можно назвать: гражданско- правовое запрещение гаранту отзывать банковскую гарантию, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 Гражданского кодекса РФ); запрет отзыва полученной адресатом оферты в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст. 436

Гражданского кодекса РФ); запрещение хранителю без согласия поклажедателя передавать вещь на хранение третьему лицу, за исключением случаев, когда он вынужден к этому силою обстоятельств в интересах поклажедателя и лишен возможности получить его согласие, если договором хранения не предусмотрено иное (п. 1 ст. 895Гражданского кодекса РФ). При этом значительная часть запретов в частном праве в диспозитивном порядке может быть изменена или отменена соглашением.

Если следовать концепции четко разграничения мер защиты и мер ответственности в праве, то все юридические запреты можно подразделить по последствиям на два вида: 1) запреты, вызывающие за их нарушение привлечение к юридической ответственности; 2) запреты, за нарушение которых следует применение мер защиты (например, возмещение ущерба, восстановление нарушенного права и т.д.).

Т.Е. Комарова в особую группу предлагает выделять так называемые судебные запреты. На наш взгляд, судебный запрет в отличие от запрещающих нормативных предписаний имеет иную юридическую природу, выступает правоприменительным инструментом, использующимся в отношении персонифицированных участников общественных отношений. Данный инструмент применяется судом преимущественно как обеспечительная мера. Наряду с судебным запретом отдельную группу составляют и запреты-наказания (например, запрет заниматься определенной деятельностью и занимать определенные должности).

В юридической литературе встречаются и иные варианты классификации юридических запретов: по степени устойчивости к изменяющимся обстоятельствам они подразделяются на статические и динамические; в зависимости от круга адресатов, на который они распространяются – на общие, индивидуальные и специальные; по форме закрепления в нормах права – на прямые и косвенные¹ и др.

Обобщая ранее высказанные точки зрения, представляется возможным

проводить классификацию запретов в российском праве по следующим наиболее значимым основаниям:

- по содержанию – на общие и специальные;

- по форме нормативного установления – запреты-принципы и запреты в виде отдельных нормативных предписаний;

¹ См.: Нурмагамбетов Р.Г. Запреты и ограничения в конституционном праве. Дис.

... канд. юрид. наук. - Челябинск, 2006. С. 9.

- по отраслевой принадлежности – на конституционные, уголовно-

правовые; гражданско-правовые; административно-правовые и т.д.;

- по функциональной роли – на предупредительные и пресекательные;

- в зависимости от специфики технико-юридического выражения – запреты, прямо выраженные в тексте нормативно-правового акта, и запреты, подразумеваемые исходя из общего смысла закона;

- по объекту воздействия – запреты имущественного, личного, организационного, деятельностного свойства;

- по вызываемым последствиям – запреты, нарушение которых влечет привлечение к юридической ответственности и запреты, за нарушение которых предусматривается применение мер защиты;

- по юридической природе – нормативные запрещающие предписания и запреты, устанавливаемые посредством правоприменительной деятельности (например, судебные запреты);

- по методу формирования – на императивно установленные в одностороннем порядке властным органов и на диспозитивно предусмотренные соглашением равноправным сторон;

- по форме и способу установления – на запреты, установленные международным договором или иным нормативным соглашением; запреты, содержащиеся в нормативно-правовых актах; запреты, исторически сложившиеся и получившие оформление в обычаях, санкционированных законом; запреты, установленные по согласования сторон в индивидуальных правовых договорах; запреты, получившие закрепление в судебной практике.

При характеристике сущности правовых запретов следует остановиться и на рассмотрении их специфических свойств, позволяющих выделить запреты в ряду других юридических явлений.

Так, Т.Н. Радько, анализируя природу правовых запретов, обозначил у них ряд характерных черт:

- запреты в отличие от массы норм, предписывающих позитивный вариант поведения, проявляют себя как категорическое осуждение государством возможного правонарушения;

- запреты можно рассматривать и как определенные юридические обязанности участников, регулируемые правом общественных отношений, поскольку участники обязаны воздерживаться от совершения антиобщественных поступков;

- запрет дает возможность предусмотреть большое число индивидуальных вариантов поведения, нежелательных обществу и государству¹.

На наш взгляд, отмеченные автором признаки достаточно верно характеризуют природу рассматриваемого феномена, но для более точного отражения сущности запрета в праве требуется выделение и иных его специфических свойств.

Правовые запреты, будучи особым инструментом механизма правового регулирования, обладают такими свойствами, как:

1) в отличие от обязывания и дозволения ориентируют субъектов права на пассивный вариант поведения – воздержание от совершения определенного действия;

2) за их нарушение устанавливаются меры юридической ответственности;

3) выступают наиболее жестким способом правового регулирования, являясь важнейшим элементом разрешительного типа правового регулирования;

4) в системе охраны права могут выполнять функцию способа защиты прав, обеспечения процессуальных действия (запрет отчуждать вещь на время спора) или могут выступать в качестве отдельного вида наказания

_{(запрет на осуществление определенной деятельности);}

¹ См.: Радько Т.Н. О роли запретов в правовом регулировании // Труды Высшей следственной школы МВД СССР. Волгоград, 1969. С. 87.

5) обладают спецификой технико-юридического оформления в законодательстве, находя свое выражение в виде общего принципа или в виде отдельного нормативно-правового предписания, запрещающего определенный вариант поведения напрямую, а также требуют использования особых юридических конструкций и соблюдения специальных правил юридической техники при их установлении;

6) являются одной из гарантий установления режима законности и правопорядка в обществе;

7) в определенном сочетании с обязываниями и дозволениями определяют специфику того или иного метода правового регулирования;

8) имеют системный характер, пронизывают всю систему права, входя в структурное содержание ее основных отраслей – конституционного права, гражданского права, административного и уголовного права.

С учетом названных признаков, запреты в праве следует определять как сложный комплексный способ правового регулирования, представляющий собой единство общих и специальных запрещающих нормативно-правовых предписаний, устанавливаемых с целью недопущения совершения наиболее общественно вредных вариантов поведения субъектов права и обеспечиваемых возможностью применения мер юридической ответственности за их нарушение, а также выполняющих в определенных случаях функцию защиты права или наказания.

Завершить общетеоретическую характеристику запретов в праве представляется целесообразным посредством рассмотрения их функциональной направленности в механизме правового регулирования.

Вопросу о функциях запретов в юридической литературе не уделяется достаточного внимания. В виде своеобразного исключения можно выделить работу Т.Е. Комаровой, в которой автор специально раскрывает проблему функций запретов в механизме правового регулирования. В других исследованиях обозначенный вопрос рассматривается лишь попутно.

Т.Е. Комарова, понимая под функциями запретов в механизме гражданско-правового регулирования основные направления их воздействия на регулируемые общественные отношения, в которых раскрываются их сущность, а также достигаются цели гражданско-правового регулирования, предлагает их следующую классификацию¹. По мнению автора, важнейшими функциями гражданско-правовых запретов являются системообразующие функции: 1) интегрирование и синхронизация механизма гражданско- правового регулирования общественных отношений; 2) обеспечение стабильности гражданско-правовых отношений, а также их упрощение; 3) обеспечение эквивалентно-возмездных отношений; 4) недопущение обхода императивных норм гражданского законодательства; 5) защита

диспозитивности, обеспечение односторонней диспозитивности, ограничение диспозитивности, исключение диспозитивности; 6) формирование нормативно-логических объемов содержания гражданско-правовых категорий и понятий; 7) выражение условий договора; 8) обеспечение целостности институтов гражданского права; 9) формирование содержания исключительных прав.

Кроме того, продолжает исследователь, определенная группа функций запретов отражает специфику гражданского права, среди которых можно выделить функции: установления границ (юридической меры) субъективного гражданского права, определенных законом в виде дозволительного типа поведения, установления общих и применительно к конкретным случаям пределов осуществления субъективных гражданских прав; установления пределов осуществления гражданской правоспособности; определения правового положения участников гражданских правоотношений; обеспечения дополнительной защиты прав и интересов участников гражданских правоотношений; стимулирования надлежащего исполнения

_{обязательств стороной гражданского правоотношения и др.}

¹ См.: Комарова Т.Е. Функции запретов в механизме гражданско-правового регулирования. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8-9.

Попытка выделения столь внушительного числа функций у правовых запретов имеет отдельные недостатки. Часть из них фактически дублируют друг друга, отличаясь лишь нюансами в наименовании. Некоторые же функции и вовсе не могут выполняться запретами. К числу последних следует отнести функцию стимулирования, которая не свойственна запретам как особой разновидности юридического ограничения, а выполняется лишь посредством правостимулирующих средств – дозволения, льгот, поощрения и др. В противном случае, нивелируется разница между правовым ограничением и правовым стимулированием, их диалектическое взаимодействие не должно служить основанием для ошибочного отождествления.

Особый интерес вызывает выделение Т.Е. Комаровой такой функции у гражданско-правового запрета как приема юридической техники. Автор разъясняет содержание отмеченной функции посредством указания на следующие моменты. Во-первых, при помощи запретов определяется круг отношений, который регулирует тот или иной нормативно-правовой акт в гражданском праве. Во-вторых, гражданско-правовые запреты, выполняющие данную функцию, исключают применение отдельных норм ГК РФ по отношению к определенным субъектам. В-третьих, запреты, установленные в законодательстве, не применяются, если в соглашении, заключенном между сторонами, содержатся иные положения, не противоречащие законодательству. В-четвертых, запреты исключают применение норм гражданского законодательства в отношении различных объектов имущественного оборота. В-пятых, запреты указывают на неприменение отдельных положений ГК РФ к договорам, заключаемым между субъектами правоотношений.

Системообразующая функция правового запрета у Т.Е. Комаровой вполне оправданно получает конкретизацию через указание на тот факт, что многие запреты в гражданском праве выступают в виде отправных начал, принципов построения гражданско-правового законодательства. К примеру,

принцип-запрет произвольного вмешательства кого-либо в частные дела является одним из наиболее важных принципов и характеризует гражданское право как частное право Функция данного принципа-запрета состоит в том, чтобы обеспечить равноправие и независимость субъектов - участников регулируемых гражданским правом общественных отношений, которые не находятся в состоянии административной или иной властной подчиненности. На основании анализа нормы статьи 10 Гражданского кодекса РФ можно утверждать, что принципы-запреты имеют также и санкции, то есть те неблагоприятные последствия, которые наступают при нарушении принципа- запрета.

Давая обзор отраслевым достижениям в области познания функциональной характеристики правовых запретов необходимо упомянуть и работу Р.Г. Нурмагамбетова, в которой автор в качестве одного из вопросов раскрывает проблему функций конституционно-правовых запретов¹. Однако фактически исследователь отождествляет функции запретов и функции права в целом, исходя из утверждения, что основные функции конституционно- правовых запретов выступают конкретным проявлением функций конституционного права. При этом автор называет общеправовые функции: политическую, мотивационную, организаторскую, функцию социального контроля, коммуникативную, воспитательную, регулятивную, охранительную, стабилизирующую, гарантирующую. С точки зрения системного подхода представляется неверным приписывание функций, присущих всей системе права, ее отдельным элементам. Запреты как элемент системы права не в состоянии выполнить всю ее функциональную нагрузку. К примеру, регулятивную функцию в системе права выполняют не запрещающие, а иные предписания – устанавливающие права и обязанности

_{участников общественных отношений. Кроме того, Р.Г. Нурмагамбетов}

¹ См.: Нурмагамбетов Р.Г. Запреты и ограничения в конституционном праве. Дис.

... канд. юрид. наук. Челябинск, 2006. С. 8-9 и др.

оставляет без ответа вопрос о том, какие же специфические функции выполняют запреты в сравнении с иными правовыми средствами.

В науке административного права с учетом отраслевой специфики функциональное исследование запретов содержится в работах Е.В. Трегубовой и Ю.Н. Слепченко, в которых авторы обозначают охранительную, регулятивную и информационную функции рассматриваемых явлений¹.

В общей теории права к вопросу о функциональной характеристике

правовых запретов обращался Н.Н. Рыбушкин в своем исследовании их в качестве особого вида норм права². Под функциями запрещающих норм права ученый предложил понимать основные направления их воздействия на социальные отношения, которые предопределяются их сущностью и назначением в обществе. Вполне очевидно, что данное определение производно от широко распространенной в литературе общей дефиниции функций права в целом.

Н.Н. Рыбушкин выделил следующие основные функции в механизме

_{действия запрещающих правовых норм: модульно-информационную}³_;

¹ См.: Слепченко Ю.Н. Запреты в административном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2002. С. 22; Трегубова Е.В. Административный механизм реализации правового запрета: понятие, признаки, система. Часть 1 // Административное и муниципальное право. № 5. 2010.

² См.: Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань: Изд-во

_{Казанского ун-та, 1990. С. 39-45.}

³ В качестве обоснования выделения отмеченной функции ученый сослался на мнения А.Г. Братко и Т.Н. Радько. «Запрет,— как справедливо указывает Т. Н. Радько,—

это своего рода сигнал, предупреждающий об опасности», «действие запрета выражается не только и не столько в том, что вследствие его нарушения должен последовать тот или иной вид принуждения, но прежде всего в том, что их наличие в советском праве дает возможность знать о дозволенном поведении». Схожую позицию занял и А. Г. Братко, подчеркивая, что правовые запреты являются особым каналом юридической информации для субъектов общественных отношений, предупреждающим их о негативных последствиях определенных вариантов поведения. По его мнению, «… очень часто лицо заинтересовано в

том, чтобы получить такую информацию, ибо она предостерегает его об опасности. Так,

водители транспортных средств, соблюдающие правила движения, постоянно нуждаются в информации, которая доводится до них через запрещающие знаки, светофоры и т. д. В этих случаях недостаток информации в личном опыте компенсируется внешней информацией. В отличие от запретов уголовного права, которые в большинстве случаев общеизвестны, здесь запрет должен получить выражение в словесной формулировке закона».

регулятивную, проявляющую себя во властном вытеснении запрещаемых вредных общественных отношений; воспитательную; идеологическую и оценочную. На наш взгляд, вытеснение общественно-вредных отношений, по своей сути, есть содержание охранительной, а не регулятивной функции правовых запретов. При этом указанные функции все же не передают всего своеобразия и комплексности такого способа правового регулирования, как запрет.

Запреты, будучи сложным комплексным способом правового регулирования, выполняют целый ряд взаимосвязанных функций. Достаточно отчетливо себя обнаруживают следующие функции правовых запретов:

- охранительная – запреты являются одним из важнейших средств охраны права наряду с санкциями, юридической ответственностью и наказанием;

- системной организации права и его отдельных частей – запреты, выраженные в общих принципах отраслевого или общеправового значения, выполняют роль оснований, идей построения нормативного материала;

- оценочная – посредством запретов дается негативная оценка определенным моделям поведения субъектов со стороны права и государства;

- психологического принуждения в рамках воспитательного действия запрещающих предписаний;

- информационно-сигнализирующая – запреты сообщают информацию адресатам об опасности тех или иных вариантов деяний как для лица их совершающего, так и для субъектов против которых они направлены;

- в качестве средства наказания запрет выполняет карательную

_{функцию;}

См.: Братко А. Г. Запреты в советском праве. Саратов, 1979. С. 8; Радько Т.Н. О роли запретов в правовом регулировании // Труды Высшей следственной школы МВД СССР. Вып. 1. Волгоград, 1979. С. 92.

- ограничительная – в рамках правоспособности запрет ограничивает объем правоспособности или дееспособности субъектов, а также согласно информационно-психологическому аспекту действия права служит одним из средств правового ограничения социальной активности в целом;

- превентивная - запрет используется порой в качестве способа защиты или обеспечения права (например, суд использует в качестве меры обеспечения по иску запрет на совершение регистрационных действий с недвижимым имуществом);

- функция установления пределов вмешательства государства в общественную и личную жизнь граждан, в частноправовую сферу (например, запреты в конституционном праве);

- антикоррупционная – целый ряд запретов на государственной службе имеет антикоррупционную направленность (запрет занятия предпринимательской деятельностью для государственного служащего).

Н.Н. Семенюта, анализируя роль запретов и ограничений в механизме юридического регулирования трудовых отношений, пришел к выводу о том, что они также играют роль юридических фактов, оказывая прямое или опосредованное действие на объем и содержание правоспособности¹. По мнению автора, в отличие от дозволений, запреты по большей части вызывают не расширение, а сужение объема правоспособности или даже ее прекращение в определенной части. Продолжая свою мысль, Н.Н. Семенюта отмечает, что с момента своей фиксации в праве запрет влечет возникновение соответствующей юридической обязанности у определенных субъектов его соблюдать. В свою очередь, этой обязанности соответствует некоторая часть правоспособности. Увеличение количества запретов

непосредственно отражается на объеме и содержании правоспособности,

_{подытоживает исследователь.}

¹ См.: Семенюта Н.Н. Запреты и ограничения в правовом регулировании трудовых отношений в Российской Федерации: Автореф. …дисс. канд. юрид. наук. Омск, 2000. С.

13 и др.

Следует согласиться с выделением подобной функции у правового запрета. Правоспособность и дееспособность субъектов права действительно

имеют определенные пределы и объем. С технико-юридической точки зрения правовые запреты позволяют установить границы праводееспособности участников общественных отношений в законодательстве. Однако это лишь одна сторона рассматриваемого вопроса. На уровне правоприменения, а не только законотворчества, правовые запреты также делают возможным ограничение правосубъектности только уже в индивидуальном, персонифицированном порядке. Запреты в виде особого вида наказания или меры обеспечения права, применяемые в отношении конкретного лица, существенным образом ограничивают его юридические возможности (в том числе, например, суживают круг возможной деятельности лица, ограничивают его правовые возможности по распоряжению определенным имуществом и др.).

Таким образом, запреты в праве являются своеобразным стабилизирующим средством в механизме правового регулирования. С одной стороны, они ограничивают объем прав и свобод, а, с другой, – гарантируют и обеспечивают их соблюдение в определенных законом пределах.

Отдельно внимания заслуживает вопрос о диалектической взаимосвязи запретов, обязанностей и дозволений в праве. Это достаточно обширная и значимая проблема общей теории права. Настоящее исследование не имеет в качестве своей задачи ее полного разрешения, но для установления в последующем технико-юридических правил и средств закрепления и реализации юридического запрета, представляется необходимым ее краткое освещение и уточнение собственной авторской позиции. При этом соблюдение баланса запретов и дозволений в праве является одним из основополагающих требований юридической техники.

Справедливо в юридической литературе подчеркивается то обстоятельство, что по мере развития правовой системы все более отчетливо себя проявляет закономерность взаимосвязи и взаимной обусловленности

запретов и дозволений в праве. Запрет, дозволение и обязывание образуют диалектические связки в системе права, составляют его основное нормативное содержание. Диалектика указанных средств проявляется в следующем. С одной стороны, установление запрета в праве детерминировано необходимостью обеспечения действия определенных прав и обязанностей. С другой стороны, для последующей реализации самого запрета требуется закрепление специальных дозволений и обязанностей. К примеру, в уголовном праве запрет на совершение кражи предусмотрен в целях обеспечения беспрепятственного осуществления субъектами права собственности на то или иное имущество. В свою очередь, для обеспечения действия данного запрета в уголовном и уголовно-процессуальном праве предусмотрен целый ряд прав и обязанностей, направленных на применение санкции в отношении лиц, нарушивших подобный запрет.

При этом следует согласиться с утверждением о том, что юридический запрет не есть сам по себе ценность. Запрет, в первую очередь, выполняет функцию обеспечения, гарантии реализации соответствующего дозволения, права. Верной представляется позиция, согласно которой дозволительный режим гражданско-правового регулирования не может быть построен на одних лишь запретах. По отношению к дозволению функция запрета состоит, в первую очередь, в обеспечении реализации как самого дозволения (п. 3 ст.

71, п. 1 ст. 77 Гражданского кодекса РФ), так и обязывания (например, п. 3 ст. 82 ГК РФ)¹.

Еще одним моментом проявления диалектики рассматриваемых средств является тот факт, что порой по отношению к общему дозволению устанавливаются частные запреты. И, наоборот, из общего запрета допускается ряд частных исключений в виде специальных дозволений. В

_{связи с чем, в юридической технике используются текстуальные выражения}

¹ См.: Комарова Т.Е. Функции запретов в механизме гражданско-правового регулирования. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М., 2008. С. 23.

следующих двух типов: «запрещается все, за исключением (кроме)…» и

«разрешается все, за исключением (кроме)…».

Рассмотрение вопроса диалектики запретов и дозволений в праве может быть дополнено указанием на связку «действие – бездействие». В правовом регулировании, по справедливому мнению В.Н. Кудрявцева и Н.С. Малеина, бездействие зачастую играет не менее важную роль, чем действие. Авторы акцентировали внимание на том, что в норме права моделируется бездействие не «само по себе», а через указание на действие, которое не было совершено лицом. Другими словами, в тексте права определяются признаки определенного действия и последствия отказа от его совершения. В результате чего исследователями, делался следующий вывод: «Поэтому говорить, что право «регулирует» бездействие, можно лишь с большой степенью условности. Оно заключается в одном из двух: или право запрещает вредное бездействие (т.е. предписывает полезное действие) или же поощряет полезное бездействие (т.е. запрещает вредное действие). Бездействие есть «зеркальное отражение» действия, и правовое поведение в форме действия либо бездействия отражает не разную социальную направленность поведения, а только разную физическую ситуацию и

_{различную степень активности субъекта»}¹_{. В данном случае мы наблюдаем}

взаимные переходы дозволение бездействия и запрета на действие, а также запрета бездействия в обязывание действовать определенным образом.

Особую функциональную нагрузку несет запрет в виде правового наказания. К примеру, в уголовном праве запрет в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью выполняет функцию дополнительного наказания.

В рамках действия специализированного, например, чрезвычайного, правового режима запрет также может иметь особую функциональную

_{нагрузку. В содержании режима чрезвычайного положения или военного}

¹ См.: Кудрявцев B.H., Малеин Н.С. Правовое поведение, его субъекты и пределы // Правоведение. 1980. № 3. С. 32.

положения значительное место отводится специализированным юридическим запретам, которые представляют собой чрезвычайные меры правового регулирования, недопустимые в обычных условиях, но жизненно необходимые в условиях возникновения экстремальных ситуаций, создающих угрозу безопасности значительного числа граждан, обществу и государству в целом.

Рассматриваемая категория запретов установлена в Федеральном законе «О борьбе с терроризмом»¹. В соответствии с данным законом предусматривается в зоне проведения контртеррористической операции для лиц, проводящих указанную операцию, следующие полномочия:

- принятия мер по временному ограничению или запрещению движения транспортных средств и пешеходов на улицах и дорогах, по недопущению транспортных средств на отдельные участки местности и объекты;

- введения ограничений свободы передвижения граждан на отдельных участках местности и объектах либо по удалению граждан с отдельных участков местности и объектов и ряд других ограничений.

Данная группа запретов позволяет функционально дифференцировать особые виды правовых режимов. Условно их можно обозначить термином

«специализированные правовые режимы». К их числу также можно отнести и правовой режим особо охраняемой природной территории². Его основу составляют специальные запреты на любую деятельность, противоречащую задачам охраны особой природной территории. Соответствующие запреты выражаются в виде:

- недопущения присутствия граждан без специального разрешения;

- запрет на строительство объектов производственного, социально-

бытового и иного назначения;

_{- запрет на оборудование стоянок автотранспорта;}

¹ _{СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3808; 2000. № 33.}

² СЗ РФ. 1995. № 9. Ст. 713.

- запрещение разведения открытого огня;

- недопустимость проведения иных работ, за исключением противопожарных мероприятий и др.

В завершении общетеоретической характеристики правовых запретов можно привести слова известного немецкого мыслителя и политического деятеля прошлого В. Гумбольта: «Для того, чтобы охранять безопасность граждан, государство должно запрещать или ограничивать те имеющие непосредственное отношение к действующему лицу действия, последствия которых приносят ущерб правам других лиц и без или против воли этих лиц уменьшают их свободу или достояние, или же такие действия, от которых этого с вероятностью можно опасаться, причем всегда одновременно должно принимать во внимание как объем грозящего вреда, так и важность вытекающего из запретительного закона ограничения свободы. Всякое же дальнейшее или на других основаниях установленное ограничение частной

свободы лежит вне границ государственной деятельности»¹.

В приведенной цитате весьма точно отражается социальная ценность юридических запретов в качестве средства государственного управления и одновременно совершенно справедливо подчеркивается необходимость соблюдения в процессе их установления таких требований, как: обоснованность установления запрета и соблюдение границ вмешательства государства в частную жизнь общества и индивида. При этом следует отметить, что социальная ценность правового запрета во многом зависит также и от степени технико-юридического совершенства его законодательного закрепления, качества его применения в повседневной практике, обеспеченности его надлежащими юридическими, материальными

_{и политическими гарантиями реализации.}

¹ Гумбольдт В. О пределах государственной деятельности. М., 2009. С. 144.