337 2.1. Юридическая природа инвестиционных споров между иностранными инвесторами и договаривающейся стороной и порядок их разрешения

Как правило, вышесказанные споры, после того, как исчерпаны все имеющиеся средства мирного их урегулирования, например национальный суд, местный арбитраж и другие, передаются в: а) Международный центр по регулированию инвестиционных споров; или б) международный коммерческий арбитраж - Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; или арбитражный суд «ad hoc», создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли, что передает спорам значение международного коммерческого характера. Причины, по которым споры в двусторонних соглашениях о защите инвестиций гарантированы рассматриваться международным коммерческим судом состоят в том, что, во-первых, спорящие субъекты занимают неравное положение в силу суверенности государства. Например, целью Вашингтонской конвенции 1965г. было изъятие такой категории споров, как инвестиционные юрисдикции национальных (внутригосударственных) судов и передача их на рассмотрение в международный арбитраж, причем созданный исключительно для реализации этой цели. В качестве такого выступает Международный центр по регулированию инвестиционных споров, учрежденный Вашингтонской конвенцией 1965г.

Скаредов А.С. Международное частное право. СПб.: Изд-во Михайлова В.А., Изд-во «Полиус», 1998. С.624.

338 подвергнуться дискриминации на основании принадлежности другой стране. Иными словами, огромным преимуществом международного суда, а именно: международного коммерческого арбитража, например, международного коммерческого арбитража -Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты; или арбитражного суда «ad hoc», создаваемого в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли, является то обстоятельство, что решение арбитражного суда окончательно, не подлежит изменению, обязательно для сторон и в случае, если сторона добровольно не исполняет арбитражное решение, оно подлежит исполнению в принудительном порядке. Гарантом признания и принудительного исполнения иностранного арбитражного решения является Нью-Йоркская конвенция 1958г.

Итак, двусторонние инвестиционные Соглашения предусматривают процедуру разрешения спора с помощью нейтрального арбитража, причем международного арбитражного суда.

Гарантия, что дело будет рассматриваться международным судом, особенно важна для инвестора в случае отказа в выплате ему компенсации при национализации или ее частичной выплате, ограничениях при переводе за границу платежей в связи с капиталовложениями, при дискриминационном отношении к нему со стороны государства. Как правило, в двусторонних инвестиционных Соглашениях, заключенных странами-участницами АТЭС, о защите инвестиций в качестве международного суда используется Международный институт Стокгольмской торговой палаты или третейский суд ad hoc, создаваемый по регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли.

Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж. М.: Издательский дом «Дашков и К0», 2000. С.9-12.

2

См.: Вводная статья // Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России /Под ред. Е.Г. Ясина. - М 1995. С. 6.

339 Кореей и Камбоджой, в Соглашении между Сингапуром и Камбоджой, в Соглашении между США и Камбоджой, в Соглашения между Малайзией и Камбоджой.

Таким образом, споры между принимающим иностранный капитал государством и иностранным частным инвестором, возникающие в связи с выплатой компенсации, экспроприацией или национализацией инвестиций или осуществлением переводов платежей, после того, как исчерпаны все средства мирного их урегулирования, передаются в: а) Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров; или 2) международный коммерческий арбитраж - Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; или в арбитражный суд «ad hoc», назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по праву международной торговли). В этой связи, следует отметить, что Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ был принят Комиссией ООН по праву международной торговли в 1976 г.

Как отметил К. Шмиттгофф, «арбитражный регламент ЮСИТРАЛ ни в одной стране не имеет силы закона». Он может быть принят сторонами соглашения/договора,

Шмипгсфф К. ЭКСПОРТ: Право и практика международной торговли. М Юридическая литература 1993 .С. 348.

340 если для его принятия содержится следующая типовая оговорка:* любой спор, разногласие или требование, возникающие из данного договора или касающиеся его либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным регламентом ЮСИТРАЛ.

Основной характерной чертой арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ является то, что арбитраж не может не состояться, если стороны не договорились о кандидатуре арбитра или арбитраж не сможет действовать по любой другой причине. Если компетентный орган не согласован сторонами либо согласованный ими компетентный орган отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 60 дней после получения просьбы об этом от одной из сторон, любая сторона может просить Генерального секретаря Постоянного третейского суда в Гааге назначить компетентный орган (п.2 ст.6 арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ). Если стороны не договорились о месте арбитражного разбирательства, такое место должно быть определено арбитражным судом (п.1 ст. 16 Регламента). Как предусмотрено далее в п.1 и 2 ст. 21 настоящего Регламента, арбитражный суд вправе вынести решение по заявлениям, частью которого является арбитражная оговорка; для целей данной статьи арбитражная оговорка рассматривается как независимая от других условий договора, и решение о признании ничтожности договора не влечет за собой автоматически недействительности арбитражной оговорки.

Многие национальные торговые палаты и арбитражные центры выполняют роль «компетентного органа» по Арбитражному регламенту ЮСИТРАЛ .

Учитывая практическую разницу между согласительной процедурой и арбитражем, ЮНСИТРАЛ подготовила и в 1980г. приняла Согласительный регламент, который, так же как и арбитражный применяется только в случае согласия сторон на его использование. Согласительная процедура начинается с момента получения другой

стороной предложения об использования такой формы разрешения спора.

з Кроме того, необходимым признается: 1) участие посредников (один-два-или три); 2)

посредник может делать предложения об урегулировании, которое стороны вправе

принять или отклонить; 3) отказ сторон на период проведения согласительной

Арбитражная оговорка - это соглашение сторон об арбитражном порядке разрешения споров, прямо включенное в контракт и ставшее частью этого договора.

См.: Международное частное право.

В отличие от арбитражной процедуры ЮСИТРАЛ посредник не может быть назначен в принудительном порядке.

341 процедуры возбуждать арбитражное или судебное производство по спору, который является предметом согласительной процедуры, за исключением случаев, когда это необходимо для сохранения прав одной из сторон.

В Регламенте не указано, что может происходить тогда, когда попытки примирения заканчиваются неудачей, однако в договоре между сторонами может быть предусмотрено, что в таком случае спор передается в арбитраж, а в остальных случаях потерпевшая сторона вправе обратиться в суд .

В дальнейшем будет проанализирована деятельность по разрешению споров в Международном институте Стокгольмской торговой палаты и в Центре по урегулированию споров.

Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты является наиболее представительным арбитражем в Швеции, рассматривающим международные коммерческие споры. Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты был учрежден в 1917г. Правление этого института состоит из трех членов, которые назначаются сроком на 3 года Исполнительным комитетом Палаты. Арбитражный институт Стокгольмской торговой

2

палаты рассматривает 10-20 международных споров ежегодно.

Торговой палатой г. Стокгольма применяется Регламент Арбитражного института. После принятия в 1999 году нового Закона Швеции «Об арбитраже» на основе его положений был принят и вступил в силу с 1 апреля 1999 г. новый Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, который применяется в настоящее время. Важно, что кроме Основного регламента была принята новая редакция Регламента для ускоренного арбитража (Rules for Expedited Aarbitration) . Эта редакция Регламента для ускоренного арбитража заменила предыдущую, которая первоначально действовала с 1 января 1995 г. Необходимо отметить, что одновременно с принятием Основного и Ускоренного регламентов Арбитражного института вступили в силу «Правила для арбитражных расценок» для каждого Регламента в отдельности, в которых за единицу расчетов сторон с Институтом взята евро. Таким образом, Стокгольмский институт стал первым институциональным арбитражем в Европе, который перешел на новую единую европейскую валюту евро при расчетах арбитражных расходов и сборов.

Для применения того или иного Регламента Арбитражного института необходимо, чтобы стороны предусмотрели в арбитражной оговорке, какой Регламент в случае

Скаридов А.С. Международное частное право. СПб: Изд-во Михайлова В.А., Изд-во «Полиус», 1998. С.613.

Clow R., Stewart P. International Arbitration: Storming Citadels II International Financial Law Review 1990. P.l 1. См: Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж. М.: Издательский Дом «Дашков и К0», 2000.С. 16-30.

См.: Журнал международного частного права. -1999. № 4 (26). Приложение. С. 63-76.

342 арбитражного разбирательства будет использоваться Арбитражным институтом Стокгольмской торговой палаты.

Представляет интерес порядок рассмотрения споров в соответствии с Основным регламентом Арбитражного института и Регламентом для ускоренного арбитража. Каковы особенности рассмотрения арбитражных споров в соответствии с этими правилами?

Основной регламент состоит из двух частей и содержит 39 статей, объединенных в шесть глав. Часть первая содержит общие положения об организации и структуре Арбитражного института и называется Организация Арбитражного института (ст. 1- 4 Основного регламента). Часть вторая относится непосредственно к правилам рассмотрения споров и арбитражного разбирательства и объединяет все остальные статьи и главы Регламента. Регламент для ускоренного арбитража по своей структуре — это вторая часть Основного регламента. Он объединяет 37 статей. Весь арбитражный процесс по правилам обоих Регламентов разбит условно на четыре стадии.

Арбитражное разбирательство и по Основному и по Ускоренному регламенту начинается с первой стадии — подачи истцом искового заявления в Арбитражный институт. Иск должен состоять из: указания на реквизиты сторон и их представителей, краткого содержания существа возникшего спора, предварительного заявления о том, что ожидает истец от подачи иска, копии арбитражного соглашения или выписки из договора, в соответствии с которой спор должен быть разрешен, а также фамилии, адреса и других данных арбитра, которого назначает истец. Вместе с подачей искового заявления истец должен представить доказательства оплаты регистрационного сбора.

Если при подаче иска арбитражный сбор не оплачен, Институт определит период времени, в течение которого он должен быть оплачен (ст. 5-6 Основного и ст. 1-2 Ускоренного регламента).

После подачи иска Арбитражный институт самостоятельно посылает запрос ответчику и просит его представить в Институт отзыв по существу искового заявления. Институт также назначает время, в течение которого должен быть представлен ответ на запрос арбитража. Отзыв должен включать в себя комментарии по существу искового заявления истца, а также информацию о выборе и назначении арбитра и его данные (телефон, факс и т.д.). В этом положения Основного и Ускоренного регламента полностью совпадают (ст. 10 Основного и ст.6 Ускоренного регламента).

Необходимо отметить, что содержащееся в обоих Регламентах важное положение, невыполнение стороной которого может привести к отклонению искового заявления. Институт может после подачи искового заявления обязать истца представить в арбитраж в течение определенного срока письменные разъяснения по существу спора или искового

343 заявления. Если же истец не отвечает или не может дать такие разъяснения по иным причинам, Институт вправе немедленно отклонить рассмотрение дела и отказать в иске. Если же ответчик не отвечает на запрос Института или не в состоянии выполнить указанное требование без уважительных причин, ему будет отказано во встречном иске. Но отсутствие письменных разъяснений ответчика на запрос Института не препятствует продолжению начатого арбитражного процесса (ст. 11 Основного и ст. 7 Ускоренного регламента), а процесс считается начатым с момента получения Институтом искового заявления истца (ст. 8 Основного и ст. 4 Ускоренного регламента).

В соответствии с положениями Основного регламента состав суда формируется из трех арбитров, если стороны, которые совершенно свободны в установлении количества арбитров, не согласовали иное. Если арбитраж состоит из более чем одного арбитра, каждая сторона должна назначить равное число арбитров. Если сторона не назначила арбитра (арбитров) в течение установленного срока, Институт сам назначает арбитра (арбитров) вместо этой стороны. Особенностью положений Основного регламента является то, что он допускает состав суда более чем из трех арбитров, если, к примеру, в процессе участвуют несколько истцов и несколько ответчиков. Если же стороны вообще не смогли назначить арбитров в установленные сроки, Институт имеет право самостоятельно назначить полный состав арбитражного суда (п. 1-3 ст. 16 Основного регламента). Если состав суда должен состоять из более чем одного арбитра, Институт выберет из числа назначенных арбитров Председателя суда, если иное не согласовано сторонами (п. 4 ст. 16 Основного регламента). В отношении Председателя Регламент предусматривает и другое довольно важное правило: если в разбирательстве участвуют стороны, состоящие в одном гражданстве, Институт назначит Председателя, гражданство которого отличается от гражданства сторон, если только стороны не согласовали иное или если Институт не посчитает что-то другое более приемлемым в отношении гражданства Председателя. По составу арбитража Регламент дополнительно предусматривает вмешательство Института, когда назначенный арбитр умер, уволен или отказался участвовать в процессе.

Более того, основное отличие положений Регламента для ускоренного арбитража в отношении состава суда заключается в том, что при этом варианте суд всегда состоит из одного арбитра, что безусловно ускоряет весь процесс рассмотрения спора, экономит время и значительно сокращает расходы сторон. Арбитр назначается Институтом, если стороны еще не выдвинули свою кандидатуру (ст. 12 Ускоренного регламента). В Регламенте для ускоренного арбитража предусмотрено также, что, если стороны по спору состоят в разном гражданстве, Институт назначает арбитра, гражданство которого отличается от гражданства сторон, если, конечно, стороны не согласовали этот вопрос самостоятельно (п. 3 ст. 12 Ускоренного регламента).

344

Оба Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты содержат традиционные положения о беспристрастности и независимости арбитров. Оба Регламента предусматривают возможность отвода арбитра (арбитров) стороной. Ходатайство об отводе арбитра должно быть заявлено стороной не позднее 15 дней с даты, когда стороне стало известно об обстоятельствах, которые препятствуют участию арбитра в разбирательстве. Пропуск стороной 15-дневного срока на предъявление ходатайства означает утрату стороной своего права на отвод арбитра (ст. 18 Основного и ст. 15 Ускоренного регламента). Арбитр может быть отстранен от участия в разбирательстве Институтом, если он де-факто не выполняет свои прямые обязанности или не справляется с ними (ст. 19 Основного и ст. 15 Ускоренного регламента).

В процессе арбитражного разбирательства, к которому суд переходит после назначения состава арбитража, выясняется один из главных вопросов - компетенция арбитража. Если Арбитражный институт принимает просьбу об арбитраже, это не всегда свидетельствует о том, что арбитражное соглашение имеет юридическую основу, а означает лишь, что рассмотрение подобного спора входит в компетенцию Арбитражного института. Уже назначенный Институтом состав арбитража для разрешения данного спора принимает дело к более детальному рассмотрению (в целях определения своей компетенции). В некоторых случаях состав арбитража может прийти к выводу о недостаточности своей компетенции, несмотря на то, что Арбитражный институт принял просьбу об арбитраже на основании первичной оценки.

Что касается порядка проведения арбитражного разбирательства, то он определяется арбитражем в соответствии с условиями, согласованными сторонами в арбитражном соглашении, а также согласно положениям Регламента и принимая во внимание желание сторон по спору (ст. 20 Основного и ст. 16 Ускоренного регламента). Оба Регламента содержат важные правила в отношении применяемого права. Положения обоих Регламентов о применимом праве звучат одинаково: арбитражный суд будет разрешать спор на основе права или норм права, которые определили стороны. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитражный суд будет использовать право или нормы права, которые он считает наиболее применимыми к существу спора (п. 1 ст. 24 Основного и п. 1 ст. 20 Ускоренного регламента). Любое указание сторон на применимое право какого-либо государства будет расцениваться как указание на материальные, а не на коллизионные нормы права этого государства (п. 2 ст. 24 Основного и п. 2 ст. 20 Ускоренного регламента).

См.: Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. М., «Междунар.отношения», 2002. С.122-125.

См.: Эдлунд Л., Содерлунд К. Как составить арбитражное соглашение // Хозяйство и право. - 1999. № 4. С.114.

345

Оба Регламента предусматривают возможность рассмотрения спора на основе принципа справедливости (ex aequo et bono) или на основе дружественного разрешения спора (amiable compositeur), если только стороны выразили свое желание рассматривать спор на основе этих принципов (п. 3 ст. 24 Основного и п. 3 ст. 20 Ускоренного регламента). В ходе арбитражного разбирательства оба Регламента предусматривают устные слушания, в ходе которых стороны могут излагать свое мнение по существу спора, представлять доказательства, заявлять ходатайства и т.п. Суд может назначить экспертов для оценки тех или иных фактов по делу, а также по просьбе сторон принимать меры по обеспечению исковых требований (ст. 25, 26, 31 Основного и ст. 21-23, 26 Ускоренного регламента). Отсутствие одной из сторон без уважительных причин на арбитражном разбирательстве или любое другое невыполнение стороной требований арбитражного суда не мешает арбитражу продолжать разбирательство (ст. 28 Основного и ст. 24 Ускоренного регламента).

Арбитражное разбирательство заканчивается вынесением арбитражного решения, которому посвящена специальная глава в обоих Регламентах — «Арбитражное решение» (ст. 32-38 Основного и ст. 27-33 Ускоренного регламента). Важное отличие Основного регламента от Ускоренного заключается в том, что время для вынесения окончательного арбитражного решения в Регламенте для ускоренного арбитража определено в три месяца, начиная с даты обращения сторон в арбитраж для разрешения спора (ст. 28). Основной регламент Института определяет срок для вынесения арбитражного решения в шесть месяцев с даты обращения сторон в арбитраж за разрешением спора (ст. 33), хотя оба Регламента предусматривают право арбитражного суда по своему усмотрению увеличивать указанные сроки для вынесения окончательного арбитражного решения.

Вынесенное арбитражное решение в соответствии с положениями обоих Регламентов является окончательным и обязательным для сторон по спору (ст. 36 Основного и ст. 31 Ускоренного регламента). По вопросам исправления описок и ошибок в вынесенном решении правила обоих Регламентов полностью совпадают. Арбитражный суд может внести исправления в арбитражное решение только до истечения 30 дней, считая с даты получения сторонами арбитражного решения по просьбе одной из сторон. Тот же срок в 30 дней с даты получения стороной решения определен положениями обоих Регламентов для принятия дополнительного решения по спору, если сторона обратилась с таким заявлением по вопросу, который был заявлен в ходе разбирательства, но не нашел отражения в арбитражном решении.

Важно помнить, что любые действия сторон и непосредственно само арбитражное разбирательство, его начало и нормальное проведение связаны с выполнением сторонами своих обязанностей по своевременному внесению авансовых и других платежей, определенных в Положениях об арбитражных расходах и сборах обоих Регламентов, или

346 представлением гарантий таких платежей в виде банковских гарантий и т.п. Размер расходов и сборов на проведение ускоренного арбитражного разбирательства значительно ниже, чем при проведении обычного арбитражного разбирательства.

Таким образом, можно показать несколько основных позиций, которые были введены с принятием и вступлением в силу новых Регламентов Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты - в отсутствие соглашения сторон о применимом праве арбитражный суд будет применять право или нормы права, которые он считает наиболее применимыми к существу дела. Ранее, до принятия закона и Регламентов, если стороны не избирали право, арбитраж руководствовался шведским коллизионным правом. Его основополагающим принципом является применение права того государства, с которым договорное обязательство имеет наиболее тесную связь.

Необходимо также добавить, что принятие и дальнейшее развитие Арбитражным институтом Стокгольмской торговой палаты положений Регламента для проведения ускоренного (Expedited) арбитражного разбирательства значительно повышает привлекательность этого институционального арбитража для выбора его сторонами как места проведения арбитражного разбирательства по международным коммерческим спорам.

Теперь рассмотрим основные положения Вашингтонской конвенции 1965 года «О

2

порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» . По состоянию на 24 апреля 2002г. Вашингтонская Конвенция подписана 150 государствами. Из числа государств-членов АТЭС Вашингтонская Конвенция уже вступила в силу для Австралии (1 июня 1991 по), Чили (24 октября 1991г.), Китая (6 февраля 1993г.), Папуа Новой Гвинеи (19 ноября 1978г.), Индонезия (28 октября 1968г.), Японии (16 сентября 1967г.), Малайзия (14 октября 1966г.), Новой Зеландии (3 мая 1980г.), Перу (8 сентября 1993г.), Филиппины (17 декабря 1978г.), Сингапура (13 ноября 1968г.), США (14 октября 1966г.), Брунея (16 октября 2002г.). Несмотря на то, что для многих стран-участниц АТЭС, например, России, Таиланда, Канады, Вьетнама Вашингтонская Конвенция не вступила в силу или они не присоединились к ней, в двусторонних Соглашениях, заключенных ими с другими странами-участницами АТЭС и с другими государствами, включены нормы, которые предусматривают разрешение инвестиционных споров альтернативно через Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров или международный арбитраж «ad hoc» или Международный институт стокгольмской торговой палаты. Практика и опыт переговорной работы

См.: Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. М, «Междунар. отношения», 2002. С.126-128.

2 См.: International Legal Materials. - Wash. - 1965. - Vol. IV. - N 5. - P.1211; Ibid. - N 6. - P.1604. http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm

347 показывают, Центр по урегулированию инвестиционных споров является наиболее признанным местом разрешения споров государств с иностранными инвесторами.

Итак, Конвенция предусматривает учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Положения Конвенции можно разделить на две группы: нормы, касающиеся МЦУИС как международной организации, и нормы, регулирующие порядок рассмотрения инвестиционных споров. Наибольший интерес для нас представляют те, которые относятся ко второй группе, поскольку именно в них заложен механизм защиты интересов инвесторов. В свою очередь положения Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров можно разделить на три группы: 1) нормы, определяющие компетенцию Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров, или, пользуясь терминологией Конвенции, Центра по рассмотрению инвестиционных споров; 2) положения, регулирующие порядок проведения примирительной процедуры; 3) нормы, регламентирующие порядок исполнения решений Центра.

В соответствии со статьей 25 Вашингтонской конвенции Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров рассматривает инвестиционные споры, возникающие в связи с прямыми иностранными инвестициями между Договаривающимися государствами и лицами других Договаривающихся государств. Определяя столь широко и нечетко компетенцию Центра, создатели Конвенции исходили из того, что категории «иностранные инвестиции» и «инвестиционные споры» будут закреплены в национальном законодательстве государств-участников, а это позволит расширить круг вопросов, подпадающих под действие Конвенции. Причем она не исключает возможности обращения к национальному механизму разрешения инвестиционных споров. Государство, участвующее в Конвенции, вправе определить категории споров, вообще не подлежащих разрешению в Международном Центре по урегулированию инвестиционных споров (п. 4 ст. 25). В любом случае предпосылкой обращения сторон в данный орган является их письменное согласие на передачу споров на его разрешение. При этом в статье 25 подчеркивается, что согласие, выраженное уполномоченным органом Договаривающегося государства, нуждается в подтверждении последнего в момент передачи спора на разрешение Центру, если государство заранее при ратификации Конвенции не оговорит, что такого одобрения не требуется. Данные положения Конвенции, по словам французского юриста Д. Беттема, включены в нее «с целью удовлетворить излишнюю чувствительность государств, особенно проявляющуюся при ратификации Конвенции, и направлены на то, чтобы сохранить действие национальных норм об иммунитете государства» .

См.: Bettems D. Les Contrats entre Etats et personnes etrangers. Lausanne, 1988. - P.2.

348

Таким образом, Вашингтонская конвенция отнесла к компетенции Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров весьма широкий круг споров, ни малейшим образом не ущемляя иммунитета принимающего государства. Благодаря такому подходу она привлекла большое число участников.

Успех Вашингтонской конвенции послужил основанием для принятия в 1978 году Дополнительного протокола для осуществления примирительной процедуры, арбитражного урегулирования производства по установлению фактов (далее — Дополнительный протокол). Его принятие сделало возможным обращение в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров в случаях, когда одной из сторон в споре выступает государство, которое не является участником Вашингтонской конвенции, или инвестор из него. Кроме того, Дополнительный протокол позволил Международному Центру по урегулированию инвестиционных споров принимать к рассмотрению споры, возникающие между государством и иностранным частным лицом, не связанные с иностранными инвестициями (ст. 2 Дополнительного протокола). Это положение заслуживает особого внимания, так как согласно статье 52 Вашингтонской конвенции превышение арбитражем своих полномочий, в том числе по рассмотрению спора, — одно из оснований для отмены его решения.

Нормы, предлагаемые Вашингтонской конвенцией для регулирования процедуры разрешения споров, можно разделить на две группы: 1) касающиеся проведения примирительной процедуры; 2) регламентирующие порядок арбитражного производства. Вашингтонская конвенция предусматривает такие органы, как Административный совет и Секретариат, а также список посредников и список арбитров. Президент Международного Банка Развития и Реконструкции (МБРР) является председателем Административного совета, в который входят представители государств, участвующих в Конвенции. Конвенция определяет функции и порядок деятельности Административного совета и Секретариата, порядок формирования списка посредников и списка арбитров. В дальнейшем при проведении примирительной процедуры или арбитражного урегулирования стороны будут назначать посредников и арбитров, руководствуясь указанными списками.

Для проведения примирительной процедуры заинтересованная сторона обращается с соответствующим заявлением к Генеральному секретарю Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров (ст. 28 Вашингтонской конвенции). В целях разрешения спора образуется примирительная Комиссия, порядок назначения членов которой устанавливается соглашением сторон. Если же стороны не договорились по данному вопросу, Комиссия составляется из трех посредников — по одному от каждой стороны и председателя, назначаемого соглашением сторон (п. 27 ст. 29 Вашингтонской конвенции). Согласно Конвенции, «в обязанность Комиссии входит выяснить обстоятельства, по поводу которых между сторонами возник спор, и приложить все усилия для выяснения взаимоприемлемого

349 для сторон решения» (ст. 34). Результатом работы Комиссии является либо заключение сторонами мирового соглашения, либо констатация ею того, что достижение такого соглашения невозможно. Независимо от этого результата стороны вправе в любой момент прибегнуть к процедуре арбитражного урегулирования спора.

В отличие от решения примирительной Комиссии решение арбитража обязательно для обеих сторон. Данное обстоятельство предопределяет более подробную регламентацию процедуры арбитражного урегулирования, а также значительно более широкие полномочия арбитража. Так, он вправе требовать от сторон (если они не договорятся об ином) предъявления документов и иных доказательств, а также выезжать на места, связанные со спором, и проводить расследования, если к тому вынуждают обстоятельства (ст. 43). При проведении же примирительной процедуры Вашингтонская конвенция (п. 1 ст. 34) обязывает спорящие стороны лишь «добросовестно сотрудничать с Комиссией для того, чтобы она могла выполнить возложенные на нее функции, и самым серьезным образом учитывать рекомендации Комиссии». В то же время, несмотря на относительно (по сравнению с примирительной Комиссией) широкие полномочия арбитража, он не обладает публично-правовыми полномочиями, в частности не может принимать меры принудительного характера для обеспечения иска. Согласно статье 47 арбитраж вправе, если он сочтет это необходимым, лишь «рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение права каждой из сторон».

Указанные особенности процедуры разрешения инвестиционных споров придают ей значительное внешнее сходство с порядком рассмотрения споров в органах международного коммерческого арбитража. Это дало основание для предложения квалифицировать арбитраж, разрешающий споры между государством и частным лицом, как коммерческий арбитраж . При этом, однако, игнорируется специальный характер споров, рассматриваемых Центром, — то, что сторонами в них выступает государство и иностранное лицо другого государства. Данная специфика отражена в некоторых положениях Вашингтонской конвенции. Например, в статье 42 закреплено, что «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также нормы международного права, которые могут быть применимы». Отсылка к нормам международного права вызвала неоднозначную реакцию еще на стадии разработки Конвенции и до сих пор порождает

См.: Verhoven J. Arbitrage entre Etats et entreprises etranger: des regie specifique? II Revue Arbitraire. 1985. P. 619.

350 споры . Безусловно, практическое применение норм международного права связано со значительными сложностями при их толковании и установлении содержания, однако то, что благодаря Вашингтонской конвенции применение указанных норм стало в принципе возможным, определяет особенность положения Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров, непохожего на другие институты международного коммерческого арбитража. В этой связи мы разделяем с мнением французского юриста Д. Беттема, который указывал на то, что за учрежденным в соответствии с Вашингтонской конвенцией Международным Центром по урегулированию инвестиционных споров следует признать «гибридный» характер, демонстрирующий эволюцию международного коммерческого арбитража.

Специфический характер Международного Центра по урегулированию инвестиционных споров проявляется и в тех положениях Вашингтонской конвенции, которые касаются порядка исполнения его решений. Так, согласно статье 54 настоящей Конвенции, «каждое Договаривающееся государство признает решение Арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, в качестве обязывающего и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением Арбитража, в пределах своей территории .