2.2. Юридическая природа инвестиционных споров между договаривающимися сторонами (государствами) и порядок их разрешения

В силу суверенитета государство вправе предписывать субъектам права правила поведения на своей территории, а также обеспечить их исполнение с помощью принудительной силы.

См.: Лебедев С.Н. Международный арбитраж и проблема защиты иностранных инвестиций // Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР. — М., 1991. С. 95.

См.: Крупко СИ. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М.: Издательство БЕК, 2002. С.101-118.

351 должен соблюдаться и принцип запрета на необоснованные ограничения. Согласно последнему принципу запрещается применение инвестиционных мер, связанных с торговлей, которые состоят из требований местного компонента, экспортных ограничений или обстоятельств или которые предусматривают требования по выравниванию экспортно-импортного баланса. В связи с либерализацией правового регулирования иностранных инвестиций и переходом от разрешительного к регистрационному порядку допуска инвестиций действие принципа запрета на необоснованные ограничения было ограничено.

„4

взаимной защите капиталовложении .

Таким образом, при несоблюдении общепризнанных принципов и норм международного права, спор на первый взгляд возникает в связи с нарушением принимающим государством публично-правового обязательства перед государством инвестора. Соответственно, право на предъявление требования возникает не у иностранного инвестора, а у государства-экспортера капитала. В данном случае, на наш взгляд, спор носит международный характер с учетом равного по положению субъекта в силу суверенности государства.

Согласно одному из необязывающих инвестиционных принципов АТЭС о разрешении споров «споры, возникающие в связи с иностранными инвестициями, должны быть разрешены быстро путем консультаций и переговоров между сторонами по спору

Крупко СИ. Указ.соч. С.23.

Описанная тенденция была зафиксирована в докладе Секретаря ЮНКТАД «Политика и меры стран -получателей капитальных вложений в области стимулирования прямых иностранных инвестиций. Резюме восьми исследований» (TP/B/WG.1/10 от 25 октября 1993 г.).

Крупко СИ.

4

Крупко СИ. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М: Издательство БЕК, 2002. С.24-25.

352 или, если таким образом споры не будут урегулированы, то они могут быть разрешены путем арбитражных процедур в соответствии с международными обязательствами каждого члена АТЭС или путем других арбитражных процедур, приемлемых для обеих сторон по спору».

Итак, все двусторонние инвестиционные соглашения, заключенные странами-участницами АТЭС между собой и с другими государствами, содержат процедуру рассмотрения споров между договаривающимися сторонами, касающихся толкования и применения инвестиционных соглашений. Как правило, на первой стадии в двусторонних инвестиционных соглашениях указывается на необходимость разрешения таких споров путем переговоров.

Так, в пункте 1 статьи II двустороннего инвестиционного соглашения между Россией и Австрией предусматривается: «Споры между договаривающимися сторонами относительно толкования и применения настоящего Соглашения разрешаются путем переговоров».

Более широким и конкретным является пункт «а» статьи 5 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Россией и США. Он гласит: «Любой спор между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенных Штатов Америки, касающийся толкования настоящего Соглашения или затрагивающий, по мнению одного из правительств, вопрос международного права, возникающий в связи с любым проектом или деятельностью, в отношении которых было предоставлено мнение, будет разрешаться по возможности путем переговоров между двумя правительствами».

Далее, на второй стадии в двусторонних инвестиционных соглашениях указывается на необходимость разрешения споров, касающихся толкования и применения инвестиционных соглашений, через третейский суд. Например, если такой спор не разрешается в течение определенного в двустороннем инвестиционном соглашении периода времени (обычно двух месяцев с даты, когда одна из договаривающихся сторон письменно уведомила о возникшем споре другую договаривающуюся сторону), то он передается по просьбе любой из договаривающихся сторон в третейский суд (п.2 ст.

Обычная процедура формирования третейского суда состоит в том, что каждая договаривающаяся сторона назначает по одному арбитру, затем эти два арбитра по взаимному согласию определяют председателя суда. Срок назначения председателя суда, как правило, один месяц с даты назначения двух других членов суда. Обычно в двусторонних

353 инвестиционных соглашениях записывается, что председателем суда должен быть гражданин третьего государства.

Если в вышеуказанные сроки необходимые назначения не будут произведены, то при отсутствии иной договоренности любая из договаривающихся сторон может обратиться к Председателю Международного Суда ООН с просьбой произвести необходимые назначения. Если Председатель Международного Суда ООН является гражданином одной из договаривающихся сторон или по другим причинам не может выполнять указанную функцию, произвести необходимые назначения будет предложено следующему за ним по старшинству члену Международного Суда ООН, который не является гражданином ни одной из договаривающихся сторон. Подобные положения содержатся во всех двусторонних инвестиционных соглашениях, заключенных странами-участниками АТЭС. Например, в пунктах 2 и 3 статьи 8 Соглашения между Россией и Вьетнамом от 16 июня 1994г. о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Многие двусторонние инвестиционные соглашения управомочивают третейский суд определить процедуру, по которой разрешается спор. Третейский суд может разработать свои собственные правила или принять уже существующие, например, правила ЮНСИТРАЛ, связанные с некоторыми модификациями. В некоторых двусторонних инвестиционных соглашениях указано на определенные правила, которые должны применяться судом.

Например, двусторонние инвестиционные соглашения, заключенные Соединенными Штатами, раньше требовали использовать примерные Правила арбитражной процедуры, принятые Комиссией международного права ООН, если стороны не договорились об ином, но с 1967 года они требуют использования правил ЮНСИТРАЛ, если стороны не согласились с другими вариантами.

Согласно обычному международному праву, международные третейские суды имеют неотъемлемое право определять по своему усмотрению правила процедуры.

Многие двусторонние инвестиционные соглашения указывают на право, применяемое судом, однако некоторые содержат положение, в котором указывается, что суд обязан применять нормы соглашения и принципы международного права. Примером могут служить двусторонние инвестиционные соглашения, заключенные Данией, Норвегией и Соединенными Штатами. Так, подпункт 2 пункта «в» статьи 5 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного 3 апреля 1992 г. между Россией и США, предусматривает: «Третейский суд будет основывать свое решение на применимых принципах и нормах международного права. Третейский суд примет

354 решение большинством голосов. Это решение будет окончательным и будет иметь обязательную силу».

Как правило, другие двусторонние инвестиционные соглашения предусматривают, что каждая договаривающаяся сторона будет нести расходы, связанные с деятельностью назначенного ею члена суда и своим представительством в третейском разбирательстве, и что расходы, связанные с деятельностью Председателя суда, а также прочие расходы договаривающиеся стороны будут нести в равных долях. Допускается, что Суд может предусмотреть в своем решении, что одна из договаривающихся сторон будет нести большую долю расходов, и такое решение будет обязательным для обеих договаривающихся сторон. Так, например, подпункт 3 пункта «в» статьи 5 двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного 3 апреля 1992 г. между Россией и США, устанавливает, что в ходе третейского разбирательства каждое из правительств будет нести расходы, связанные с деятельностью своего арбитра и своим представительством в таком третейском разбирательстве. Расходы, связанные с деятельностью председателя, и другие расходы третейского суда будут оплачены в равных долях обоими правительствами. В своем решении третейский суд может по своему усмотрению изменить пропорцию распределения расходов между правительствами.

Согласно всем двусторонним инвестиционным соглашениям, решение суда принимается большинством голосов, оно является обязательным и окончательным для обеих Договаривающихся Сторон.

Таким образом, для достижения цели выше указанного принципа, Руководящая программа по инвестиционной либерализации предлагает разработку эффективного механизма для разрешения споров и механизмов принятия решений, в частности рекомендует странам-участницам АТЭС подписать Международную конвенцию по разрешению инвестиционных споров (ICSID) (если они не являются ее подписантами) и /или повсеместно признавать компетенцию международных арбитражных органов. Для предотвращения возможных споров Руководящая программа рекомендует решить и, по возможности, подтвердить в инвестиционных соглашениях между правительством и

См.: Settlement of Disputes; and Protection from strife and Similar Events// Options for Investment Liberalisation and Business Facilitation to Strengthen the APEC Economies- for Voluntary Inclusion in Individual Action Plans (http://www.apecsec.org.sg/apec/apec_groups/committees/committee_on_trade/investment_experts.html).

355 частными инвесторами, в двусторонних и многосторонних межправительственных соглашениях о том, что правительство обязуется предоставить режим, который является недискриминационным на основе национальности, инвесторам в отношении убытков, которые могут понести инвесторы на принимающей территории вследствие военных действий, вооруженных конфликтов, революций, национальной безопасности, гражданских беспорядков и прочих аналогичных случаев.

Попытка разработки эффективного механизма урегулирования споров в раках АТЭС появилась с момента приятия программы по формированию зоны свободной торговли и инвестиций к 2010/2020гг.

Первоначальная инициатива по созданию Службы посредничества в спорах (Dispute Mediation Service- DMS) для разрешения торговых и экономических споров в рамках АТЭС возникла из ряда фактов, включая напряженные отношения по торговле между странами-участницами АТЭС на межправительственном уровне и нарастающий интерес западных компаний, заинтересованных в транстихоокеанской торговле и инвестициях, и в повышении средств для эффективного международного коммерческого разрешения споров.

Единственным и самым главным фактом, являющимся причиной предложения создания Службы посредничества в спорах, было нежелание многих азиатских стран использовать метод разрешения споров ВТО. Среди многих из азиатских стран имеется традиционный способ разрешения споров вне судебного разбирательства. В отличие от них во многих других странах-участницах АТЭС как США, Канаде и Австралии экономические споры решаются судами в соответствии с общим правом, гражданским кодексом или установленными законом принципами торгового права. Это основное различие влияет на процесс применения механизма урегулирования споров ВТО для большинства членов АТЭС. Ответственными органами по разработке соответствующего механизма для разрешения споров в рамках АТЭС являются Группа авторитетных и компетентных лиц (Eminent Person Group - EPG), Экспертная Группа по урегулированию споров (Dispute Mediation Expert' Group- далее Эксперты), и Комитет по торговле и инвестициям (Committee on Trade and Investment) .

В августе 1994г. Группа авторитетных и компетентных лиц предлагал создать Службу посредничества в споре, заявляв, что «...мы полагаем, что двусторонние споры, накопленные в недавнее прошлое время, могли бы угрожать реальному развитию Азиатско-Тихоокеанского Сообщества. И наоборот, развитие этого Сообщества требует,

Kim-Neo Ng. Chair, Committee on Trade and Investment. 2002 APEC. (http://www.arbitration.co.nz/foreword.asp) James Cameron and Tanya White. Dispute Mediation in APEC: Bridging the Legal and Cultural Gaps. P.3.

356 чтобы это Сообщество обеспечило дополнительные средства, которые могут помочь разрешать экономические споры между его членами. Объединяя эти потребности с объективной действительностью в регионе, мы полагаем, что АТЭС должен разработать механизм посредничества в споре, который предпочитает посредничество/медиацию арбитражу. Следовательно, мы рекомендуем АТЭС создать Службу посредничества в споре».

Согласно представлению Группы авторитетных и компетентных лиц, внутренняя Служба посредничества в споре АТЭС должна: 1) рассматривать все спорные вопросы, даже они не подпадают в компетенцию механизма разрешения споров ВТО; 2) предпочитать арбитражу посредничество (медиацию) или примирение, в котором посредник старается примирять стороны по спору, чтобы достичь согласия между ними, или если стороны не пришли к соглашению, то посредник должен предлагать свое собственное предложение для урегулирования спора; 3) принимать участие в челночной дипломатии (shuttle diplomacy) в качестве посредника, регулирующего разногласие между двумя сторонами и способствующего разрешению спора между ними; 4) быть осуществлена отдельными посредниками, добровольно выбранными странами-членами АТЭС, являющимися сторонами в споре из списка, первоначально назначенного каждым членом и поддержанного Секретариатом АТЭС; 5) давать возможность третьим сторонам публично выступать в начале процесса; 6) назначать вторую стадию, через которую, если посредничество и примирение потерпели неудачу, специальная группа по пересмотру решения по спору должна дать объективную оценку решению по спору, результат которого опубликован публично, если одна или несколько сторон отказались принять ее предложения.

К сожалению, Группа авторитетных и компетентных лиц не смогла предоставить важные детали, касающиеся типа посредничества, предположенного для Службы посредничества в споре. Неясно, что какая медиация (посредничество) должна быть конфиденциальной или обязательной, и будут ли стороны свободны выбирать их представительней. Согласно термину «посредничество/ медиация» Группа авторитетных и компетентных лиц рассматривает в целом несколько составных частей альтернативного способа разрешения спора (Alternative Dispute resolution - ADR), включая вариант «предварительное улаживание спора», челночную дипломатию, примирение и предотвращение спора, не давая подробностей об этих сказанных .

Тем не менее, настоящее предложение нашло поддержку среди глав стран-участниц АТЭС, встречавшихся в Богоре (Индонезия) в ноябре 1994г. В Декларации

James Cameron and Tanya White. Dispute Mediation in APEC: Bridging the Legal and Cultural Gaps. P.3.

357 Лидеров об общей решимости сказано: «торговые и экономические споры между членами АТЭС имеют негативные последствия для осуществления согласованно-совместных планов, а также для духа сотрудничества. Чтобы помогать в решении этих споров и в предотвращении повторного появления их, мы соглашаемся рассматривать вариант по созданию добровольной и консультативной службы посредничества в споре, и дополнить

механизм урегулирования споров ВТО, который должен продолжать быть основным

і каналом для решения споров» .

После двух встречи в июне 1995г. и апреле 1996г. Эксперты по посредничеству в споре предложили четыре ключевых категорий по разрешению спора путем посредничества: 1) посредничество в спорах между правительствами; 2) посредничество в спорах между правительствами АТЭС и частными лицами; 3) посредничество в спорах между частными лицами; 4) предотвращение торговых споров путем повышенной прозрачности. В этой связи, Эксперты определяют «посредничество/медиация» как процесс примирения сторон в споре, прямо вовлеченных в процесс, чтобы достичь взаимно удовлетворительного разрешения спора, и предпочитающих данный подход арбитражу и судебному разбирательству. Необходимо подчеркнуть, что настоящее определение, по мнению многих специалистов, в частности Джеймса Камерона и Таньи Байта, испытывает недостаток в точности и нуждается в разъяснении, если АТЭС намерено создать такую службу в будущем.

Эксперты в своем предложении по созданию службы посредничества в споре в рамках АТЭС объясняют следующие: во-первых, служба посредничества в споре должна быть дополнительной к процедурам ВТО; во-вторых, участие в службе посредничества в споре должно быть совершенно добровольным, сохраняя за собой права любого государства выполнить привилегии в ВТО в любое время; в-третьих, ни какие новые учреждения не должны быть созданы для этой цели.

Что касается посредничества в спорах между правительствами АТЭС, то Эксперты пришли к выводу, что договоренность о правилах и процедурах для урегулирования споров (Dispute Settlement Understanding - DSU) ВТО должна оставаться основным каналом для разрешения споров в АТЭС, затрагивающих права и обязанность по ВТО. Как профилактические меры, Эксперты рекомендуют использовать «Торгово-Политический Диалог» Комитета по торговле и инвестициям АТЭС, чтобы давать возможность сторонам принимать участие в обсуждении о возникших торговых напряженных отношениях, прежде чем они ведут их к спору, и давать возможность им

Kim-Neo Ng. Chair, Committee on Trade and Investment. 2002 APEC.

358 рассмотреть в равном порядке потенциально торговые ограничительные практики в странах-участницах АТЭС.

В отношении споров между Правительствами АТЭС, которые возникают вне контекста ВТО, Эксперты предлагают Комитету по торговле и инвестициям вступать в качестве регулятора спора на ранней стадии между заинтересованными членами АТЭС, чтобы избегать конфронтации и сохранять за собой права и обязательства по ВТО и другим Соглашениям.

Для споров между правительствами и частными лицами, Эксперты рассматривают доступные внутри стран-участниц АТЭС механизмы для посредничества, арбитража и примирительных служб, доступных для разрешения споров. Цель состоит в том, чтобы изучать различные методы посредничества, выбирать наиболее эффективную и соответствующую службу посредничества в спорах для АТЭС. Эксперты также поощряют правительства АТЭС присоединяться к соответствующим международным соглашениям в этой области, включая Международную Конвенцию об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965r.(ICSID), Конвенцию о признании и приведении в исполнении иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская Конвенция), Многостороннее Соглашение об инвестициях (MAI), которые позволяют инвесторам возбуждать судебное дело против государств.

Наконец, для предотвращения торговых споров путем улучшенной прозрачности, Эксперты требуют улучшенной прозрачности административных правил и процедур, законов и нормативных актов стран-участниц АТЭС, касающихся торговли и инвестиций. Эксперты поощряют правительства АТЭС делать подобную информацию быстро доступной для общественности и разработать независимые обжалованные процедуры для пересмотра и исправления административных действий, касающихся торговли и инвестиций. Кроме того, Эксперты сосредоточивают внимание на «важность содействия диалогу и улучшенному пониманию, отражающему подход практического решения проблем как эффективный метод прекращать, предотвращать и решать споры в контексте АТЭС».

Ответственным органом по собранию соответствующей информации о правовых средствах разрешения споров в каждом члене и по проведению семинаров относительно метода посредничества в рамках АТЭ является Комитет по торговле и инвестициям. В его компетенцию входят: во-первых, рекомендовать каждый член АТЭС снабжать информацией, касающейся правил и процедур их внутреннего арбитража, посредничества и примирения споров между правительствами и частными лицами, и международных коммерческих споров. Эта информация составлена как справочник (Guidebook) АТЭС для доведения до сведения всех членов о механизмах разрешения споров, доступных в

359 каждом члене АТЭС; во-вторых, проводить ряд семинаров о договоренности о правилах и процедурах для урегулирования споров (Dispute Settlement Understanding - DSU) ВТО и других механизмах урегулирования споров между правительствами и частными лицами, и частными лицами. Цель семинаров состоит в том, чтобы обучить членов АТЭС относительно того, когда они должны решить внутренние споры АТЭС в рамках ВТО и решить внутренние споры АТЭС в рамках АТЭС .

В заключение можно сказать, что идея разработки механизма урегулирования инвестиционных споров в раках АТЭС остается неясной и доктринальной, что для многих иностранных инвесторов создает препятствие. На наш взгляд, в АТЭС пока еще не выработан собственный механизм урегулирования инвестиционных споров, и порядок разрешения споров между иностранными инвесторами и договаривающейся стороной (принимающим иностранные инвестиции государствами), а также порядок разрешения споров между договаривающимися сторонами (государствами), предусматриваемые в двусторонних Соглашениях о защите инвестиций, заключенных странами-участницами АТЭС, либо Договоренность о правилах и процедурах для урегулирования споров (Dispute Settlement Understanding - DSU) ВТО остаются приемлемыми для всех стран-участниц АТЭС и государств, имеющих инвестиционные отношения с членами АТЭС.

James Cameron and Tanya White. Dispute Mediation in APEC: Bridging the Legal and Cultural Gaps. P.4-5.

360