§ 3. Акцепт на иных условиях

прекращает свое действие, несмотря на то. что действия уже были произведены, а по ВК (при использовании предложенного ими способа толкования) нетвешенне привело бы только к неисполнению акцегггантом сю обязанности известить и необходимости возместить убытки оферента, если таковые имели место в результате не извещения

':* Даже в странах, признающих необходимость обязательного ювешеиия оферента о состоявшемся акцепте действием, вопрос о природе такого извещения решается пора, ном у Гак, общее право устанавливает, что в случае иеизвещении акцептант нарушит свои обязательства по заключенному договору, в связи с чем будет обячан возмещать убытки оферента, в то время как право США по-другому определяет последствия нендесщения. В соответствии со ст. 56 Второго Свода договорного права и §2-206(2) КГК с истечением срока для акцепта подобная оферта просто потеряет силу, несмотря на то, что во исполнение ее уже были совершены действия акцептантом. Таким образом, п интересах акцептанта будет известить оферента об акцепте действием, иначе акцептант может потерпеть убытки, совершив действие во исполнение договора, который в конечном счете не будет заключен. Однако в таком случае нерешенной остается проблема природы действий акцептанта (внедогокорные действия, которые по получении извещения об акцепте фаисформируются в действия по исполнению договора?) На это обстоятельство обращал внимание, в частности, представитель Кении. См Legislative History/.1 Summary Records of Meeting* of the First Committee, 9-th meeting. March 17. 1980 Document A'CONF. 97 C. KL.56, L. 57. L- 90

,?3 Однако, как мы уже указывали, не псе страны поддерживают такой вывод.

,г* Представитель Бельгии предложил считан, акцептом согласие акцептанта с существенными, а не обязательно со всеми условиями оферты. Такого подхода придерживается, например, американское законодательство (см. § 2-207 НТК) «Предложение Бельгии определить, можно ли считать ответ акцептанта о согласии заключить договор на иных условиях надлежащим акцептом, или же такой ответ всегда будет представлять собой кон тт>оферту. Разработка соответствующей статьи ВК (ст. 19) вызвала большое количество споров.

Проф. Йорси назвал эти споры противоречиями западного и восточного подходов, а проф. Фарнсворт - столкновением традиционалистского и реформаторского взглядов. Вторая характеристика представляется нам более обоснованной, поскольку основная проблема при разработке ст. 19 ВК состояла в том, что ряд стран (например, СССР127, Франция, Англия) придерживались так называемого принципа «зеркального соответствия» акцепта оферте, при котором любые изменения в акцепте признавались недопустимыми и вели к превращению акцепта на иных условиях в контр-оферту (при соблюдении иных требований к оферте в новом предложении). В то же время ряд западных стран (например, США (см. ЕТК § 2-207), Германия (см. ГГУ §150 и §154-155)) следовали иному принципу, в соответствии с которым изменения в акцепте по их существенности делились на тс. которые приводят к заключению договора, и те, которые превращают акцепт на иных условиях в контр-офергу. Однако и среди этих стран имели место расхождения в том, на каких условиях считать договор заключенным и до какой степени изменения в акцепте могут дойти, чтобы акцепт не превратился в контр-оферту.

Первый подход представляет собой жесткое решение вопроса о расхождениях сторон при заключении договора.

/тре доставляет возможность решить проблемы, возникающие при заключении договора не простым путем высылки оферты и ее акцепта. Все чаще и чаще заключение договора превращается в сложный процесс, в котором соглашение достигается после ряда продолжительных переговоров и дискуссий* (Выступление представителя Италии). Однако такое предложение было отклонено большинством юлосов. так как было признано, что поскольку акцепт представляет собой согласие с офертой, то он должен выражать сот ласти: со всеми ее условиями (ем, в частности, выступления представителей Кении и I рении)'.' lЈgiЈlauve Histoiy/:Summary Records of Meetings of the First Committee, 9-th meeting, March 17, .ofiO. Document A'CONF. °7/C. I/L86. Позднее, при обсуждении ст. 19 ВК Франция выступила с аналогичным предложением считать акцепт надлежащим при условии согласия акцепта!пи с существенными условиями оферты - ценой, количеством и качеством товара. Однако эта поправка также была отклонена

,:т Такого же подхода придерживается ГК РФ (ст. 438, 443). См., на1тример, Постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Восточно.

договора. Этот «классический» вариант имеет глубокие исторические корни. Он сформировался в тот период, когда договорные отношения не были так активно распгюстранены, как в настоящее время, договорный процесс был в гораздо большей е.епснн формализован и договоры заключались в основном не в результате обмена корреспонденцией, а при личном присутствии сторон, чго снимало многие вопросы относительно момента заключения договора и его условий.

В процессе развития рыночных отношений роль договора в отношениях сгорон кардинально изменилась, а договорные отношения заняли первое месго среди всех иных имушественпо-правовых отношений стороп, что не только увеличило количество заключаемых договоров, но и значтгтельно повысило скорость договорного процесса.

На практике стороны редко отслеживали такое «перекидывание» оферты от стороны к стороне. Но, что самое главное, договорную связь сторонам было сложнее и дольше устанавливать, так как пока в странах, придерживающихся правила «зеркального аютветствия», стороны «перебрасывались» офертами, не будучи связанными договором, в США или Германии они уже считались заключившими договор. Второй причиной попытки отойти от «классического» правила «зеркального соответствия» послужила часго возникающая на практике проблема несправедливого (хотя и в полном соответствии с законом) разрешения споров между сторонами об условиях заключенного договора. Гак. стандартной являлась ситуация, когда оферент высылал предложение о заключении договора на стандартных условиях (на проформе), адресат же отвечал акцептом, применяя свои стандартные условия (свою проформу),

сибирского округл № А74-1б25.97-С2'<1Ю2-2471,98-С2(5.,15) от 2 апреля 1998 г. См. Avvc/> А Н Акцепт как стадия заключения предпринимательского договора'/ Законодательство Jfe 7. 20О1 которые несколько отличались от проформы оферента. Оферент, сверив только существенные условия договора, которые были одинаковыми, и не обратив внимание на некоторые расхождения проформ, начинает исполнение договора. В случае возникновения спора он с удивлением обнаруживает, что его исполнение на самом деле являлось акцептом контр-офрсты, и договор оказывается заключенным исключительно на условиях акцептанта.

С целью устранения указанных негативных последствий применения «классического» принципа «зеркального соответствия», некоторые страны внесли в него изменения, модифицировав применительно к современным условиям торгового оборота.

Более того, акцепт может расходиться с офертой, в отношении существенных условий, однако он все равно будет считаться действительным акцептом130. Договор будет считаться заключенным на тех условиях.

,2* См: Murray John Е.. Jr. An Essay on the Formation of Contracts and Related Matters under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 8 Journal of Law and Commerce П-51 (1988).

UN § 2-207 FT К устанавливает, что «определенное и своевременное выражение акцепта или письменное подтверждение, посланное в -течение разумного срока, рассматриваются как акцепт даже в том случае, если они содержат условия, лолол кит ел ыме или отличающиеся от предлагаемых или cot ласовднных. исключая случаи, когда действие акцепта прямо ставится п зависимость от согласия на такие дополнительные или отличающиеся условиям.

т "С нашей точки зрения, ответ может быть признан акцептом в соответствии с §2-207( I), даже если он существенно отличается от оферты. Формулировка §2-207(2ХЪ) также позволяет сделать подобный вывод, так как она гласит, что договор может считаться заключенным в соответствии с §2-207(1). даже если акцепт включает дополнительные условия, которые существенно изменяют оферту. Но до какой степени акцепт может отличаться от оферты? FcTccTtteniiO, здесь должны быть установлены какие-то ратумные рамки. Мы полагаем, что н договоре куази продажи, обычно заключаемом путем обмена заказом и сю подтверждением, расхождения не могут выйти та рамки разумных изменений, по крайней мерс, если они не касаются цены, качества, количества или условий отправки, а откосятся к таким > слов НАМ.

11 См.. например. Murray John Е. Jr An Essay on the Formation of Contract* and Related Matters under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 8 Journal of Law and Commerce 11-51 (198K).

ш "Пересмотр необходим n отношении как ясности и четкости нормы, так и самого существа правила если не его отмены". РЕВ Study Group Uniform Commercial Code. Artictc 2 Executive Summary 46" Bus. Law. 1869 (1991). Суингствуюший в данное время проект измененной ст. 2 ЕТК включает и изменения в § 2-207. См Uniform Commercial Code, Revised Article 2, Sales. Discussion Draft as of April 14. 2000 submitted by the Council to the Members of the ALI for discussion at the 77-th annual meeting. American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws 2000.

iyi White James J. При попытке смоделировать ситуацию обмена офертой и акцептом на иных условиях и применить се к международной купле-продаже страны разошлись во мнениях, какого - гибкого или жесткого - подхода необходимо придерживаться. Наиболее образно споры при разработке ст. 19 ВК охарактеризовал представитель Болгарии, который отметил, что речь при обсуждении ст. 19 ВК шла о том, какому из «фундаментальных принципов международных торговых отношений» оказать приоритет - «уверенности и гарантироваиности» или «гибкости в регулировании и справедливости применительно к каждому конкретному случаю»1 м.

Колебания разработчиков статьи отразились непосредственно на ее тексте. П. 1 ст. 19 устанавливает общее правило, что «ответ на оферту', который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту». Таким образом, в качестве основного подхода было избрано «классическое правило зеркального соответствия». Однако п. 2 ст. 19 ВК устанавливает исключение из этого правила, гласящее, что «ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является Ш^епдом,, если только оферент без неоправданной задержки не возразит усгно против этих расхождений или не направит уведомления об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты, с изменениями, содержащимися в акцепте». Данное исключение позволяет акцептанту вносить несущественные изменения в оферту, но за оферентом остается право согласиться на такие изменения или отклонить их. Это исключение оставляет открытым для толкования в каждом конкретном случае вопрос о том, что считать несущественным изменением.

Таким образом, ВК более гибко подходит к установлению договорных связей, позволяя сторонам не инициировать новый процесс заключения договора путем высылки контр-офергы и се акцепта, а выработать согласованные условия договора, оставаясь в рамках данного договорного процесса. Однако чтобы исключить сомнения в вопросе, когда акцепт на иных условиях должен непременно считаться контр-офертой, в ст. 19 ВК был включен п.З, гласящий, что «дополнительные или отличительные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров, считаются существенно изменяющими условия офергы». Это «исключение к исключению» императивно устанавливает, что изменения определенных условий оферты всегда считаются существенными изменениями и превращают такой акцепт в контр-оферту. Представленный в п.З сг. 19 ВК

,м Legislative History.'/ Summary of Reports of Meetings of the First Committee* 10-th meeting. March 18.1980, Document A'CONF. 0?.'C 1Д..91 перечень достаточно широк, что позволяет говорить о практическом сведении на нет компромиссного подхода п.2 ст. 10, позволяющего изменять условия оферты.

В первоначальном тексте п.З ст. 19 ВК был дополнен еще одним предложением, в свою очередь устанавливающим исключение из общего правила п.З (т.с «исключение из исключения к исключению»). Он гласил, что названные в п.З ст. 19 существенные изменения оферты могли бы считаться несущественными, тх> есть не влекущими отклонения оферты и выдвижение контр-оферты, «если только акцептант в силу оферты или обстоятельств сделки имел основания полагать, что новые условия будут приемлемыми для оферента». Это исключение оставляло на усмотрение сторон, считают ли они изменение условий существенным настолько, что оно повлечет превращение акцепта в контр-оферту, то есть, был установлен «субъективный критерий» оценки изменений условий оферты. В результате попытки таким образом достичь компромисса конструкция статьи получилась настолько сложной, что в процессе ее обсуждения страны-участники Конференции обоснованно полагали, что ее применение на практике вызовет проблемы. В ходе обсуждения сг. 19 ВК были выдвинуты следующие предложения.

Во-первых, представители некоторых стран предлагали исключить последнее предложение п. 3 ci. 19. устанавливающее субъективный критерий при оценке существенности изменения условий. Данная поправка, предложенная Великобританией, Болгарией. Египтом, Австралией|3 была принята 28 голосами при 13 голосах против. Общим мнением было ю. чю поправка позволит облегчить применение ст. 19 и внесет ясность в ее толкование.

Злее*, и далее обсуждение ст. 19 см. u legislative History-" Summary Record* of the First Committee, 10-th meeting. March 18. 1980. Document A/CGNF. 97.C. l/L.60, L. 61, L. 87, L. 91, L. 92, L.97,L.98.

Во-вторых, представители ряда стран (например, США и Бельгии) предлагали полностью исключить п. 3 ст. 19, определяющий перечень существенных условий, изменения которых влекут незаключенность договора, поскольку данный перечень, как уже указывалось, очень длинный и практически сводит на нет компромиссное решение, закрепленное в п. 2 ст. 19. Исключение из текста статьи п.З позволило бы оставить на усмотрение сторон вопрос о том, являются ЛИ изменения к оферте существенными. Фактически исключение п. 3 привело бы к тому же эффекту, что н включение последнего предложения в и. 3, о котором говорилось выше, но без установления презумпции существенности.

В-третьих, представители некоторых стран (например, Великобритании, Болгарии, Австралии, Греции и Испании), в основном придерживающиеся «классического» принципа «зеркального соответствия», предлагали исключить из ст. 19 п.2 и п.З, оставив лишь общее правило, что договор не будет считаться заключенньгм, если акцепт сделан на иных условиях, и подобный акцепт будет представлять собой контр-оферту. В противном случае, как указывал представитель Великобритании (г-н Фелтам). стороны сголкнутъея с «неопределенностью в вопросе, был ли договор между ними действительно заключен», кроме того, сложно будет установить момент заключения договора и условия, на которых он был заключен.

Однако в ответ на это предложение обоснованно было заявлено (представителями Германии и Финляндии), что подобная поправка приведет ВК к «классическому» принципу и не позволит учитывать современную практику договорного процесса. Более того, представитель США (г-н Фарнсворт) указал, чго исключение п. 2 сг. 19 позволит одной из сторон, потерявшей интерес к заключению договора в силу изменившейся ситуации на рьшке, в ряде случаев избежать заключения договора, ссылаясь на незначительные изменения к оферте, которые при нормальном ходе дел не имеют существенного значения для сторон. В основном в данном случае речь идет об оференте, который таким образом мог бы попытаться признать акцепт ненадлежащим и представляющим собой контр-офергу, на которую он не согласен. Действительно, приходится согласиться, что оферент при определенном раскладе мог бы воспользовался такой ситуацией и отклонить «контр-оферту» даже при незначительных в ней изменениях, особенно в том случае, когда его оферта была безотзывной или он не успел се отозвать до отправления акцепта на иных условиях. Это еще раз указывает на необходимость включения в текст ст. 19 п. 2 и п. 3, так как «они имеют непосредственную связь с соблюдением принципа добросовестности в торговле» (заявление представителя Норвегии).

И, наконец, в-четвертых, представители некоторых стран (Финляндии. Китая, Японии. Чили и др.) выступали в поддержку ст. 19 в том виде, как она представлена в действующей ВК, поскольку эта формулировка «в большей степени соответствует практике торговых отношений в настоящее время» (заявление представителя Финляндии). В большинстве случаев «заключение договоров происходит путем обмена документами, такими как телеграммы или печатные проформы, и в процессе обмена часто происходит изменение многих их условий. Конвенция не может обязать стороны отвечать на каждое такое дополнение отдельно» (заявление представителя Японии г-на Мичида). В связи с этим сторонам надо дать возможность при несущественном изменении условий оферты не начинать договорный процесс заново.

В результате обсуждений все поправки, за исключением первой, были отклонены. Таким образом, в соответствии со ст. 19 ВК в принятой редакции договор может быть заключен в случае, если адресат оферты сделает акцепт на иных условиях, не меняющих существенно условия оферты. Однако в целях защиты интересов оферента В К предоставляет ему право отказаться от заключения договора на измененных условиях, если он без неоправданной задержки возразит устно или направит уведомление об отказе. В случае, если оферент не ответит возражением на «предложение» акцептанта изменить несущественно условия оферты, договор будет считаться заключенным на условиях акцептанта. Эхо позволит сторонам не инициировать новую процедуру заключения договора, то есть, не расценивать акцепт на иных условиях как контр-оферту. Это правило является исключением из общего принципа, что молчание не влечет возникновение прав и обязанностей и без дополнительных условий не может считаться акцептом. ВК специально указывает, что молчание оферента в данном случае будет равнозначно выражению им согласия на измененные условия.

14 Legislative History'''' Summary Records of the First Committee. 17-th and 18-th meeting, March 21, 1980 Document A/CONK 97/C. 1/L.157.

Первоначально в тексте п. 2 ст. 19 ВК отсутствовало указание на возможность возражения со стороны оферента путем направления уведомления акцептанту. В ходе обсуждения сг. 19 ВК представители ФРГ, Англии и Норвегии выступили с предложением дополнить ст. 19 указанным положением, чтобы специально поставить акцент на том, что в ст. 19 сделан отход от общего правила (состоящего в том, чго любое уведомление стороны, направленное контрагенту, вступает в силу лишь с момента его получения)136. Действительно, иное решение вопроса возлагало бы на оферента риск неполучения или опоздания (до начала исполнения) извещения о несогласии на измененные условия, что было бы несправедливо, поскольку риск разумнее возложить на сторону, предлагающую изменить условия оферты, то есть на акцептанта. Данное предложение было практически единогласно одобрено (36 голосами против 2).

Необходимо обратить внимание на то, что извещение оферентом акцептанта о несогласии на изменение условий повлечет не отказ от зтнх условий, а отказ от договора вообще. Это довольно жесткое правило, поскольку оно не даст возможности сторонам в рамках данного договорного процесса заключить договор, выработав компромиссное решение. В частности, поскольку отказ оферента от измененных условий влечет незаключенность договора, а значит н прекращение действия оферты, акцептант лишен возможности отозвать данные измененные условия и согласиться на оферту на первоначальных условиях. В процессе обсуждения ст. 19 ВК представитель Нидерландов предложил внести в п. 2 ст. 19 поправку, позволяющую акцептанту отозвать изменения, в случае, если оферент возразил против нихп?. Со своей стороны, оферент также может не иметь намерения отказом от измененных условий отказаться от договора вообще, прекратив гем самым действие оферты. Однако в соответствии с ВК для того, чтобы дать возможность акцептанту принять первоначальные условия оферты, оферент должен будет опять направить предложение о заключении договора и срок ;ыи его акцепта будет течь заново.

В связи с тем, что отказ оферента от измспенных условий одновременно влечет отказ от заключения договора, возникает еще одна проблема, требующая специального анализа. По общему правилу, договор считается заключенным с момента вступления акцепта в силу, то есть с момента его получения оферентом. В случае если акцепт содержит иные условия, не меняющие существенно условий офергы, его получение не влечет вступление акцепта в силу, поскольку оферент может «без неоправданной задержки» направить

"В случае, если оферент возражает [прогни измененных услопий), акцептант может бе) промедления отозвать дополнительные или отличающиеся условия, и условиями договора будут считаться таковые, предложениме оферентом*// Official Records , U. N Document A/CONF 97/19 at 96.

уведомление об отказе от договора. Если же он не направит уведомления об отказе, договор будет считаться заключенным с момента получения акцепта с измененными условиями. Таким образом, в момент получения акцепта договор становится как бы «условно» заключенным до истечения того момента, когда может быть отправлен отказ оферента. Акцептант, в свою очередь, также будет «условно предполагать», что договор заключен с момента получения его акцепта, но в течение определенного периода времени он вынужден будет ждать, не придет ли ему отказ оферента. В результате стороны оказываются действительно связанными договорными отношениями только по истечении времени для отказа от договора, хотя сам договор считается заключенным с момента получения акцепта. Подобная правовая фикция явилась своеобразной «платой» за компромисс между жестким и гибким подходом к возможности заключения договора при акцепте на иных условиях.

При анализе ст. 19 ВК необходимо обратить особое внимание на вопрос, который на практике поможет решить ряд проблем в процессе заключения договора. ВК определяет, что акцептом будет считаться лишь такой ответ адресата оферты, «который имеет целью служить акцептом». Таким образом, проводится различие между различными ответами на оферту, которые могут последовать от акцептанта. В частости, от акцепта необходимо отличать предложение о переговорах или предложение об изменении ряда условий. «Если ответ содержит запрос или предлагает возможность дополнительных условий, он не подпадает под сферу действия пункта 1 [ст. 19], поскольку его целью является выяснение готовности оферента принять другие условия, оставляя при этом открытой возможность последующего акцента этой оферты»138. Это положение позволяет решить описываемую выше проблему, когда отказ оферента от акцепта на иных условиях повлечет незаключенность договора и прекращение действия оферты. Если адресат оферты ответит неакцептом на иных условиях, а предложением оференту пересмотреть ряд условий оферты, то отказ оферента от их изменения не повлечет для акцептанта невозможности согласиться на заключение договора на первоначальных условиях139. Во избежание споров о том, имело ли целью данное сообщение

')l Розенбер.? М Г Заключение договора международной купли-продажи. М. 1991. С.24.

См . например. Clark Kelso J The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods* Contract Formation and the Battle of Forms. 21 Columbia Journal ofбыть акцептом или только предложением об изменении условий, акцептанту рекомендуется прямо указывать в сообщении то, что это сообщение не является акцептом, а лишь предлагает оференту рассмотреть вопрос о возможности изменения условий оферты. Вопрос о том, какую цель имело сообщение акцептанта (за неимением прямого указания о его природе), будет решаться в соответствии со ст.8 ВК (общие правила толкования намерения сторон).

Вернемся к анализу п. 3 ст. 19 ВК, устанавливающему перечень условий оферты, которые не могут быть изменены акцептантом без превращения его ответа в контр-оферту. Любое, даже незначительное изменение этих условий считается в соответствии с ВК существенным изменением условий оферты. Перечень неизменяемых условий включает как необходимые условия, которые должны быть обязательно указаны в оферте (в соответствии с п. 1 ст. 14 ВК) -цену и количество товара, так и ряд иных условий, опюсящихся, в частности, к платежу, качеству товара, месту и сроку поставки, обьему ответственности сторон, порядку разрешения споров.

В процессе работы над ст. 19 ВК представитель Франции140 предлагал ограничить перечень условий, изменение которых должно считаться существенным, условиями, которые в соответствии со ст. 14 ВК обязательно должны быть указаны в оферте - то есть количество и цена товара, и добавить к ним качество товара. Если согласие дсчггигнуто сторонами по этим условиям, то акцепт можно считать надлежащим и договор - заключенным, так как иные условия обычно прописаны в используемых сторонами в большинстве сделок проформах, которые редко совладают, и спор о которых затянет процесс заключения договора. Представитель ГДР поддержал это предложение, но также указал, что было бы разумно установить эти условия как однозначно не подлежащие изменению, в то время как остальные условия могут быть признаны неизменяемыми в зависимости от обстоятельств конкретного дела11.

Transnational Law ()982«'H3) 529-556; UNClTRAJU International Sale of Goods - Analytical Compilation of Comments by Governments and International Organizations. U.N. Doc A'CN 9 146 114-15(1978).

M0 Op.Cit Document A/CONF 97/C 1.L.60.

141 Интересный критерий для определения существениости изменений условий оферты дастся в Официально* комментарии к §2-207 ЕТК США. в соответствии с которым существенными считаются изменения, которые "представляются неожиданными .тля другой стороны или повлекут для нес дополнительные -трудности, если будут включены в договор бет прямого ее согласия"// DCC 12-th ed Trie A LI and NCCUSL Official Text - 1990 With Comments.

Однако представители большинства стран придерживались иного подхода, считая существенными изменения гораздо большего количества условий оферты, чем тех, на которые указывал представитель Франции. В результате в п. 3 ст. 19 ВК в качестве неизменяемых условий оферш перечислены практически все наиболее важные условия договора, на которые стороны обращают внимание при его заключении. Этот перечень настолько широк, что «сложно представить себе какие-либо условия, которые предложит изменить акцептант, чтобы это предложение не повлекло незаключенность договора»12. В качестве примера условий, которые могут быть изменены в акцепте, можно привести условие упаковки или комплектности товаров (хотя, в ряде случаев, эти условия могут быть составной частью требования к качеству товаров, а значит, изменять их акцептант не может), ассортимент товаров или порядок извещения в случае обнаружения недостатков товара (что, однако тоже может быть истолковано как условие, относящееся к качеству товара).

Судебная практика по применению Конвенции 1964 г. (в которой положения об акцепте на иных условиях (ст. 7) дословно совпадали с п.1 и п.2 ст. 19 ВК, но не содержали аналогичного п. 3 ст. 19 ВК перечня условий, изменение которых невозможно в акцепте) дает примеры изменения условий оферты, признанные существенными. Среди них требование уплаты аванса за поставляемые товары13 (как условие, относящееся к платежу), предложение изменить время поставки товара14 (как условие, относящееся к сроку поставки) и др. Эта практика во многом нашла отражение в п. 3 ст. 19 ВК.

,4i Leete Burt A. Contract Formation under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code: Pitfalls for the Unwary 6 Temple International and Comparative Law Journal 193-215 (1992).

(1987).

Однако в перечень неизменяемых условий вошли также условия, изменения которых с учетом обстоятельств дела могут оказаться на практике несущественными. Например, в случае, когда поставляются комплектующие изделия на завод с расчетом на их прибытие в определенное время, чтобы не останавливать конвейер, даже небольшое изменение сроков поставки (например, на несколько часов) может оказаться существенным. В то же времягораздо большее изменение сроков поставки (например, на несколько дней) при поставке закупаемого на зиму корма для животных на ферме может не оказаться существенным изменением условий оферты. Однако п. 3 ст. 19 ВК не дает возможности и во втором случае оференту расценить акцепт на иных условиях как надлежащий: такой акцепт будет считаться отказом от оферты, поскольку он изменяет срок поставки товара15.

Эта проблема, заложенная в п.З ст. 19 ВК, уже проявилась на практике. Так, суд Баден-Бадена принял решение16, в соответствии с которым ответ адресата офергы с предложением изменить условия ответственности сторон, закрепленные в оферте, был признан надлежащим акцептом, исходя из конкретных обстоятельств данного дела. Некоторые исследователи17 не соглашались с таким решением, так как, вполне обоснованно полагали, что п. 3 ст. 19 ВК не дает возможности толковать существенность изменений условий ответстве1{НОсп1 сторон по усмотрению сторон или суда, устанавливая неопровержимую презумпцию их существенности. Таким образом, можно сделать вывод, что судебная практика по применению сг.19 ВК ставит вопрос об о1раничитсльном ее толковании, т.е. об оценке условий, приведенных в п.З ст. 19 ВК, как примерных. Такое 01раннчительное толкование в зависимости от обстоятельств дела можег повлечь возможность считать изменение указанных в п. 3 ст. 19 ВК условий несущественным, а значит, признать акцепт надлежащим и не превращающимся в контр-оферту.

В деле Fauba France FIOS GC v. Fujitsu Microelectronik GmbH, рассмотренном в 1992 г апелляционным судом Парижа. Fauba 22 апреля 1990 г направила Fujitsu оферту на поставку электронных деталей, отвечающую всем признакам оферты.

установленным в ст 14 ВК. Fujitsu ответила согласием заключить договор на предложенных условиях (в том числе установить определяемую цену в зависимости от ценовых колебаний на данный товар на рынке), однако включила в акцепт оговорку, что поставка не может быть произведена в предложенные сроки, и что она известит покупателя, когда поставка станет возможна. 26 апреля стороны провели телефонные переговоры, после которых Fujitsu выслала Fauba телекс, в котором предлагала изменить положение о цене и количестве поставляемого морем товара Двумя неделями позднее Fauba, в свою очередь, предложила изменить условия оферты, на что по прошествии 5 дней Fujitsu ответила отказом. Fauba расценила этот ответ как отказ от заключения договора, a Fujitsu, в свою очередь настаивала на том, что договор был заключен сторонами еще при ответе на оферту 22 апреля Суд пришел к выводу, что акцепт оферты 22 апреля был надлежащим, несмотря на то, что он изменял сроки поставки, так как подобное изменение не носило характера существенного изменения условий оферты, и. таким образом, договор между сторонами был заключен Все переговоры, которые имени место позднее, относились к изменениям уже заключенного договора, и должны быть расценены соответственно. Следовательно, суд решил, что несмотря на то. что п 3 ст 19 ВК устанавливает, что «дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего,., срока поставки... считаются существенно изменяющими условия оферты», такое положение ст 19 ВК является лишь примерным перечнем, который может быть изменен как в сторону его расширения, так и в сторону сужения148.

К такому же выводу пришел Верховный суд Австрии в деле о поставке австрийским продавцом (ответчик) моноаммониао>осо>ата российскому покупателю (истцу). Суд постановил, что изменение условий, приведенных в п.З ст. 19 ВК, не должно считаться изменяющим существенно условия оферты, если такое изменение не является существенным в соответствии с применимыми обычаями, переговорами сторон и другими обстоятельствами дела В частности, изменения исключительно в пользу контрагента не считаются существенными14*.

141 France, Cour oTappel Paris; April 22. 1992, Fauba France FDIS GC tlecionique v. Fujitsu Microcleetronik GmbH. См. краткое описание дела D

http://cisgw3.law.pacc.c'** Austria, Rcchtsprechung des Oberster Gcrichtxhof, Mara 20, 1997, Sache No 2 Ob 5897m См. краткое описание дела в httpv7cisgw3.1au« pacc.cdu/cascs<,97032083 html

Ьще более жестким делает п. 3 ст. 19 ВК тот факт, что перечень условий, которые нельзя изменять, является открытым. Это даст возможность оференту при неотправке им извещения о несогласии с изменениями к оферте в соответствии с п. 2 ст. 19 ВК позднее ссылаться на то, что подобное изменение было существенным по п. 3 ст. 19, а значлт, это изменение превратило акцепт в контроферту, не принятую первоначальным оферентом.

Вывод о том, является ли предложение изменить конкретные условия оферты существенным изменением в соответствии с п. 3 ст. 19 ВК, необходимо лслать в каждом случае с учетом всех обстоятельств дела. Например, значение может иметь, во-первых, специфика товара (к примеру, при поставке лстко бьющегося товара существенным изменением может быть признано предложение акцептанта поменять условия, касающиеся упаковки товара). Во-вторых, необходимо учитывать принцип добросовестное ги в торговле. Так, в приведенном ранее примере, когда оферент ссылается на то, что его молчание не было согласием на контр-оферту, которой являлся ответ акцептанта с предложением изменить условия офергы, в ряде случаев с учетом необходимости соблюдения добросовестности в торговле его доводы будут отклонены судом. А именно, в случае, если оферент намеренно пьттастся таким образом избежать заключения договора после того, как он не ответил возражением на подобный акцепт в соответствии с п.2 ст. 19.

В-третьих, при анализе существенности измененных условий необходимо уделять внимание имевшим место переговорам сторон. Так, если из материалов переговоров будег ясно, что стороны придавали особое значение какому-либо условию договора, прямо не названному в п.З ст. 19, предложение акцептанта о его изменении может быть расценено как существенно изменяющее условия оферты18. Например, мшизин детских игрушек закупает у поставщика игрушки и специально оговаривает в процессе переговоров ассортимент, так как товар одного вида, различающийся по каким-либо признакам (например, пластмассовые игрушки для купания разного ассортимента), пользуется совершенно разным потребительским спросом. Поэтому покупатель оформляет оферту на покупку игрушек в определенном accopTHMeirre, и поставщик знает это из переговоров, но предлагает поставить иной ассортимент. Такое предложение поменять ассортимент будет являться существенно изменяющим условия оферты, а поэтому должно расцениваться как контр-оферта.

В-четвертых, на вывод о существенности предложенных акиеггтал гом изменений могут повлиять обычаи международной торговли. Так. если в соответствии с обычаями международной торговли продавец обязан упаковать товар определенным образом (например, поставка апельсинов в ящиках), а акцептант предлагает изменить упаковку (например, поставить их в мешках или насыпью, что может повлиять на сохранность товара, как исходя из его физических характеристик, так и повышения риска расхищения товара), то такое изменение может быть расценено как существенное. Необходимо также указать, что поскольку обычаи международной торговли соблюдаются и при отсутствии указания на них в договоре, если оферта не будет указывать иного, можно полагать, что она основывается на обычаях, и предложение их изменить может в ряде случаев считаться существенным изменением условий оферты.

И, наконец, в-пятых, внимание при анализе существенности предложенных акцептантом изменений необходимо уделять и иным обстоятельства дела. Так, при поставке товара большой ценности (например, коллекционных картин) оферент может посчитать необходимым включить в условия оферты обязанность продавца застраховать товар. Если акцептант предложит изменить это условие, например, отказавшись страховать товар, это изменение может быть признано существенно изменяющим условия оферты.

Исходя из вышесказанного, следует считать, что компромисс, достигнутый при разработке ст. 19 ВК относительно возможности изменения условий оферты, иллюзорный, н применение ст. 19 в большинстве случаев повлечет тс же последствия, что и применение классического правила «зеркального соответствия».

Безусловно, при анализе акцепта на иных условиях необходимо не забьтвать о возможности сторон в соответс1вии со ст. 6 ВК отступить от положений ВК, и предусмотреть иные правила. В частности, они могут договориться считать действительным акцепт на иных условиях, даже затрагивающих «неизменяемые» условия п. 3 ст. 19. Однако такое соглашение сторон должно быть достигнуто до начата дотоворного процесса (например, в рамках предварительного договора), или содержаться в оферте (например, «срок поставки - 2 месяца с момента заключения договора, однако Вы можете предложить иные сроки поставки, что не будет считаться отклонением нашего предложения», или «срок поставки - на Ваше усмотрение, но не позже 2 месяцев с момента заключения договора». Ьсли в последнем случае акцептант предложит поменять условие срока поегавки на 1 месяц, то справедливо полагать, что такое изменение не повлечет отклонения оферты, так как оферент сам косвенно предложил отступить от п. 3 ст. 19 ВК (в соответствии с которым срок поставки не может бьлъ изменен). Такая оферта будет содержать как бы два предложения: первое - непосредственно но заключению договора, в го рое -по процедуре его заключения.

Однако предложение об отсту.шении от п. 3 ст. 19 ВК не может включаться впервые непосредственно в акцепт, так как такое предложение будет самостоятельной офертой в отношении заключения соглашения о применении иных правил, чем предусмотрены в ВК, и, как таковое, потребует акцепта со стороны первоначального оферента. А поскольку акцепт на иных условиях nociynacT одновременно с предложением о применении сг. 6. это не дает возможности расценивать его как согласие сторон отойти от требований ст. 19 ВК. В связи с возможностью в соответствии со ст. 6 отступить от ст. 19 ВК возникает вопрос, как расценивать поведение сторон в случае, когда адресат оферты ответил акцептом на иных условиях, изменяющим те условия, которые обозначены в п.З ст. 19 как «неизменяемые», а оферент посчитал возможным такое изменение и начинает действия по исполнению договора или молчит, ожидая исполнения со стороны акцептанта. Имела ли место в данном случае контр-оферта и ее акцепт действием или молчанием со стороны первоначального оферента, или же договор был заключен в момент получения акцепта первоначальным оферентом в силу косвенно выраженного согласил сторон руководствоваться иными, чем в п. 3 ст. 19 ВК правилами (а именно, считать надлежащим акцепт на иных условиях)?

Обе стороны посчитали, что они обменялись надлежащими офертой и акцептом и договор между ними заключен. В первом случае, когда первоначальный оферент, получив акцепт на измененных условиях, совершил действия по исполнению договора, представляется, что моментом заключения договора будет момент совершения действия офсре!Гтом (как акцепт действием). Сложнее обстоит дело, если оферент расценил акцепт как надлежащий, но молчит, так как первым действия по исполнению договора должен совершить акцептант. Расценивать ли это молчание как согласие на контр-оферту, иди контр-офертой будет исполнение первоначальным акцептантом, а принятие товара будет акцептом контр-оферты? От того, как мы решим данный вопрос, будет зависеть момент заключения договора.

возможность акцептанта отозвать контр-оферту до совершения действии оферентом151 и другие обстоятельства. В данном случае следует руководствоваться тем, что стороны имели намерение заключить договор, и расценивали состоявшийся между ними обмен офертой и акцептом на иных условиях как надлежащий, а, значит, они косвенно согласились отступить от ст. 19 ВК. Если же хоть одна из сторон расценивала предложение акцептанта как контр-оферту в соответствии со ст. 19 ВК, то необходимо пртнать, что согласие об отступлении от ст. 19 ВК досшгнуто не было и моментом заключения договора будет момент принятия первоначальным оферентом контр-оферты.

При разработке ст. 19 ВК проблема акцепта на измененных условиях обсуждалась также в связи с распрюстраненной в последнее время практикой заключения договоров с использованием стандартных форм (проформ). В том случае, если проформы использовались только одной стороной - оферентом при выдвижении предложения заключить договор, или акцептантом при ответе на оферту - отношения сторон регулировались соответствующими статьями ВК, определяющими требования к оферте (ст. 14) и акцепту (ст. 19). Так, если проформа, высланная оферентом в качестве предложения заключить договор, не соответствует требованиям к оферте, например, не содержит указания на цену, она не может быть расценена как надлежащая оферта. Если проформа содержит все условия, которые должна в соответствии с ВК содержать оферта, то для акцептанта по общему правилу не имеет значения, использовал ли оферент проформу или оферта была специально составленной под этот договор. В свою очередь, если акцептант ответил на обычную оферту с использованием собственной проформы, то вопрос о том. является ли его ответ действительным акцептом, будег решаться в соответствии со ст. 19 ВК. Иначе говоря, если проформа будет содержать условия, изменяющие оферту, то их допустимость и

В см)и с »тич возможной становится ситуация, кем да, например, до совершения оферентом действий по исполнению договора акцептант может передумать заключай, договор (например, вследствие рокого скачка иен на товар), и отозвать сной «акцепт», мотивируя это тем. что он являлся контр-офертов, которая еще не была акцептована первоначальным оферентом. В данном случае необходимо будет применять правило добросовестности в торговле. Отзывал пкоотр-оферту», акцептант действует недобросовестно, пытаясь игнорировать чаключенное между сторонами соглашение о возможности акцепта на иных условиях влияние на заключенность договора должны оцениваться по общим правилам, установленным в ст. 19 ВК.

В ситуации, когда каждая из сторон использовала свою проформу при заключении договора, может возникнуть проблема, урегулирование ко юрой с использованием положений ВК может привести к несправедливому решению. Если акцептант ответил на оферту, изложенную на стандартной проформе, с использованием собственной проформы, в которой все существенные условия совпадали, обе стороны могут посчитать договор заключенным и начать его исполнение. Однако при возникновении спора одна из сторон может с удивлением узнать, что она заключила договор исключительно на условиях контрагента, который был последним, кто выслат свои условия, а первая сторона своим исполнением их акцептовала. Обычно это относится к оференту, который, не обратив внимание на расхождения в условиях, которые его не интересовали и обычно являлись предметом внимания лишь юристов (например, вопросы ответственности или порядка разрешения споров), начинает исполнение, ориентируясь на собственную проформу (отправляя товар или принимая его от акцептанта).

152 Штаты обшего права Каналы также смягчили принцип «геркального соотггхлвия», выработав правило, в соответствии с которым условиями договора, заключенного соответствующим поведением сторон, будут считаться лиши совпадающие условиях обеих проформ (правило аналогичное §2-207 ЕТК США). См , например» Morris Shankcr, Battle of the Forms A Comparison and Critique of Canadian, American and Historical Common Law Perspectives. 4 Canadian Business Law Journal 263, 272-73 (1979-1980).

Поскольку использование проформ стало в последнее время распространенной практикой, в том числе и в международной торговле, такая ситуация не могла не вызвать обеспокоенности со стороны юристов, которые попытались урегулировать данный вопрос надлежащим образом, чтобы восстановить справедливость. Одними из первых на необходимость специального регулирования заключения договора с использованием проформ обратили внимание США. При разработке ЕТК США Карл Л левел лип специально останавливался на проблеме «войны проформ» (battle of forms). §2-207 ЕТК («Дополнительные условия при акцеггте или подтверждении») позволяет считать надлежащим акцепт на иных условиях15:. В случае расхождения оферты и акцепта в отношении условий договора он считается заключенным на условиях, относительно которых сторонам удалосьдоговориться. Бес иные условия становятся частью договора в соответствии с особыми правилами, установленными в ЕТК.

Таким образом, в случае, если стороны обменялись стандаржыми проформами, договор между ними считается заключенным на условиях, совпадающих в обеих проформах. Это исключает возможность несправедливости по отношению к одной из сторон, когда условиями договора будут признаны те условия, которые были указаны в последнем предложении. §2-207 ЕТК представляет собой решительный разрыв с теорией «зеркального соответствия», используемой в общем праве. При применении §2-207 F.TK действует так называемое правило нокаута («клоск out»), когда несовпадающие условия как бы выбиваются из договора. При применении же к различающимся проформам классической теории «зеркальною соответствия» действует правило «последнего выстрела» («last shot»), когда договор считается заключенным на условиях стороны, последней выславшей свои условия (свою проформу). §2-207 ЕТК представляет собой более гибкий и в ряде случаев более справедливый подход к решению проблемы войны проформ, чем классическое правило «зеркального соответствия», так как условиями договора не могут стать те, относительно которых стороны действительно не достигли согласил. В то же время при использовании принципа «последнего выстрела» одна из сторон, исполнив договор, может оказаться вынужденной принять условия предложения, которое она как бы «приняла» исполнением19.

Поскольку ВК не регулирует специально проблему, возникающую при обмене сторонами проформами в процессе заключения договора, возникает вопрос, каким образом эта ситуация должна разрешаться, если договор регулируется ВК. На 10-м заседании Первого комитета при обсуждении ci. 19 ВК представитель Бельгии предложил специально урегулировать данный вопрос в ВК и выдвинул поправку к ст. 19 ВК, состоящую во включении в еетекст еще одного ггункта. Новый пункт устанавливал, что при расхождениях в проформах, которыми воспользовались стороны при заключении договора, должно применяться правило нокаута, то есть условия, по которым не было достигнуто соглашения, не должны считаться условиями договора20. «Лица, заключающие договор, как продавцы, так и покупатели, зачастую не являются экспертами юристами и используют стандартные проформы практически механически. Иногда оферент и акцептант достигают соглашения по существенным условиям (таким как цена качество и количество товаров или условия платежа), поскольку все иные условия предполагаются урегулированными в проформах, положения которых оказываются несовпадающими. В такой ситуации несовпадающие условия должны считаться не входящими в договор»21.

Это предложение вызвало ожесточенные споры не только о том, как сформулировать такую поправку, но о том, нужна ли опа вообще. Представители ряда стран (Аргентины, ФРГ) признавали, что если ВК не указывает специально на проблему «войны проформ», она тем самым самоустраняется от проблемы, действительно имеющей место на практике. Представители других страны (Ирландии, Греции, Великобритании) предлагали использовать при разрешении спорных ситуаций общие правила ВК. регулирующие акцепт на измененных условиях. Выло также высказано мнение (представитель ФРГ), что проблема поднятая представителем Бельгии, чрезвычайно важна, но разрешить ее путем внесения дополнительного пункта в ст. 19 ВК вряд ли получится. В таком случае в ВК необходимо будет также давать определение, что считать стандартной проформой, а также более подробно устанавливать иные правила, касающиеся «войны проформ». В результате обсуждения предложение представителя Бельгии было отклонено 30 голосами против 6.

Однако то, что в ВК было решено не закреплять специального положения, не сняло проблему, связанную с «войной проформ». В связи с этим учеными и практиками было высказано несколько совершенно различных подходов к способам урегулирования проблемы «войны проформ» в случае, когда отношения сторон регулируются ВК. Вес предложенные варианты можно разделить на три группы15*. Некоторые ученые утверждают, что поскольку ВК не ре|улирует вопросы действительности договора, следовательно, она не применяется при решении вопроса заключенности договора, а также условий договора, заключенного при обмене проформами157.

Второй пре;шагасмый способ решения проблемы «войны проформ» в соответствии с ВК - применение предложенного представителем Бельгии и используемого в О ПА (§2-207 ЕТК), в Принципах (ст. 2.22158) и частично в Германии (§155 П*У159) принципа нокаута, когда договор считается заключенным на условиях, относительно которых стороны достигли согласия1 №. Этот подход базируется на ст. 7 ВК (правила толкования намерения сторон) и опирается на принцип добросовестности в деловых отношениях, не позволяющий в ущерб одной из сторон принимать за условия договора предложение другой стороны. Однако некоторые исследователи, на каш взгляд, справедливо сомневатись в возможности применения ттого способа, так как отклонение при разработке ВК предложения представителя Белы ни о внесении подобной поправки в ВК свидетельствует о том. что разработчики ВК не считали возможным использование этого принципа. Кроме того, этот принцип

1,6 См также Vbcasillas Pilar Pcraies. (Spam, Madrid University), Cross References and Editorial Analysis of Art 19

,J? Эта точка зрения была высказана, например. Ulrica von Huber в его работе Dcr UNClTRAl.-F.nlwurf etnes Ubcreinkommcns ubcr iniernationalc Waicnkaufvcrtrugc. 43 Robefe Zeiischrift, No. 444445 (1979). Jameui Monique. Dcr Vertragsabschluss/.' Doralt P. Das UNCITRAL-Kaufrecht in Vcrgkich zum osterreichiacben Recht. Mainz: Wicn. 198$. P 46.

,и "Если обе стороны используют стандартные условия и достигают соглашения вне рамок этих стандартных условий, договор считается заключенным на основе согласованных условий и тех стандартных условий, которые являются совпадающими по существу, кроме случая, ког/ш сторона предварительно явно указывает, что она не намерена быть связанной таким договором, либо впоследствии без неоправданной задержки информирует об этом другую сторону"

139 "Если стороны по договору, который они считают заключенным, в действительное!и не пришли к соглашению относительно какого-либо пункта, по которому должно 6м ч> быть достигнуто согласие, то договор действителен, если можно предположить, что он был бы заключен и без этого пункта".

,м Токого подхода придерживались, в частности, Hcllncr Jan The Vienna Con>mtion and Standard Form Contracts (1986). Vergnc Francois 1Ъе Battle of the Forms* under the 19Я0 United National Convention on Contracts for the International Sale of Good*. 32 Am J. Com. L. 253, 255-256 (1985).

не согласуется с общим подходом ВК к акцепту па иных условиях, закрепленному в ст. 19 ВК.

internationalen Warcnkauf- CISG - Kornmentsr, 2d.cd Munchen, 1995 S. 168, Bun A Leete <)pcii.

165 Необходимо упомянуть, что правило а последнего выстрела» в последнее время больше не применяется жестко и формально Так, суды Англии в случае, если «между сторонами i»e было предшествующих деловых связей, и условия договора, относительно которых возник спор, были предложены одной из сторон в последний момент и никогда ранее не обсуждались, редко идут на включение их в договор», даже если они были включены в документ, являющийся «последним выстреломн. Gabriel Henry D. The Battle of the Forms. Л Сотрап.чоп of the United Nations Convention for the International Sale of Goods and the /Uniform Commercial Code. 49 Bus. Law. 1053 (1994). Как указывалось выше, к такому отклонению от жесткого правила «последнего выстрела» повсеместно приводит необходимость соблюдения принципа

В соответствии с третьим предложенным способом22 при разрешении вопроса о том, был ли заключен договор и на каких условиях он был заключен, необходимо применять общие правила ст. 19 ВК. Этот подход (с учетом общего принципа «зеркального соответствия», установленного в ст. 19 ВК) в болыпинстве случаев фактически приведег к использованию теории «последнего выстрела», то есть заключению договора на условиях стороны, последней выславшей свое предложение. С этим следует согласиться. Представляется очевидным, что в результате невключения в ВК специального правила, использующегося в случае «войны проформ»^, решать этот вопрос необходимо в соответствии с общим подходом ВК к акцепту на иных условиях (ст. 19 ВК). Возможность несправедливого результата применения правила «последнего выстрела», на которую называл Карл Ллевеллип. отчасти смягчена компромиссом, установленным в п.2 ст. 19 ВК, но вес же она не исключается полностью, так как в большой мерс, как отмечалось, этот компромисс иллюзорный, прикрывающий фактическое установление правила «зеркального соответствия» акцепта оферте23.

Однако, исходя из вышесказанною, можно сделать вывод, что в ряде случаев явная несправедливость, возможная при применении ст. 19 ВК в ситуации, когда стороны обменялись различающимися проформами, может быть устранена с помощью ст. 6 ВК. А именно, если существуют доказательства, что сгороны, несмотря на расхождения в проформах (независимо от того, обратили ли они на них внимание), считали, что договор между ними заключен, то оспаривать заключенность договора позднее на основании несоответствия акцепта ст. 19 ВК они не могут, так как они тем самым подразумеваемо выразили согласие на отступление в соответствии со ст. 6 ВК от условий ВК. «Намерение сторон заключить договор приобретает первостепенное значение по отношению к ст. 19. Стороны обычно хогят заключить договор, даже если некоторые условия в нем не определены. В отсутствие доказательств, прямо указывающих на то. что, по крайней мере, одна из сторон не намеривалась вступать в договор, если не будет достигнуто согласие относительно определенных его условий, заключенность договора не должна вызывать сомнений»24. Однако, если будет доказано, что те условия, по которым проформы различаются, имели для одной из сторон такое значение, что, заметь она их несогласованность, она отказалась бы от заключения договора, такой договор необходимо считать незаключенным.

Для того, чтобы избежать споров относительно заключения договора и его условий (в том числе и при заключении договора путем обмена проформами'65) в случае, если сторона считает определенное условие (или вес условия), выдвигаемое сто. существенным, то есть неизменяемым, она должна специально указать на это. В таком случае, если противная сторона предложит

добросовестности и справедливости. Надо полагать, что и в иных странах, придерживающихся теории «зеркального соответствия» (например, РФ), постепенно произойдет отказ от жесткого соблюдения принципа «последнего выстрела». См.. например. Dodge William S. Teaching the C1SG in Contracts. SO Journal of Legal location (March 2000) 72-94.

5 64 Karoilus Martin. Judicial Interpretation and Application of the C1SG in Germany 1988-1094/. Cornell Review of the Convcnnon on Contracts for the International Sole of Goods (1995) P. 51-95

ibi Этот способ применим только тогда, когда договор может быть заключен при акцепте на измененных условиях (правило «нокаута»). Таким образом, стороны, специально указывая, что бет согласия на определенные условия договор не будет считаться заключенным, обекишсят себя на случай, когда дотовор будет заключен на согласованных условиях, а иные условия (в том числе, особенно важные для сторон) могут быть мвыбигыо иэ договора в cooiaeicinmi с принципом «нокаута». В случае же, когда действует правило «черпального соответствия», лот способ не применяете!, так как договор не будет считаться заключенным при изменении любых условий оферты (даже при отсунггнии специального указания оферента).

это условие изменить или вышлет проформу с отличающимися условиями, такой ответ не может считаться надлежащим акцептом и будет представлять собой контр-оферту. Этим правом наделяется как оферент (он может указать в оферте, что в случае акцепта на иных условиях, изменяющих определенное или любое условие оферты, акцепт не будет им расцениваться как надлежащий и будет представлять собой контр-оферту), так и акцептант (который может поставить действие акцепта в зависимость от согласия оферента на дополнительные или отличающиеся условия).

Рассмотрим вкратце, как предложенный способ закрепляется в различных странах. §155 ГГУ указывает, что если есть доказательства, что без согласования определенных условий договор не был бы заключен (таким доказательством и будет служить указание на неизменяемость условия), то в случае расхождений по этому вопросу, договор не будет считаться заключенным. Такого же подхода придерживаются Принципы, указывающие в ст. 2.22, что стороны будут связаны договором, заключенным при обмене различающимися проформами, «кроме случая, когда сторона предварительно ясно указывает, что она не намерена быть связанной таким договором, либо впоследствии без неоправданной задержки информирует об этом другую сторону».

146 См.. например. Масс ГгкЫтпез, Inc. v Paddock Рею! Equipment Co., inc.. 288 S.C. 65. 339 S.E 2d 537,42 UCC X25 (App. J986).

Несколько иная природа у нрава сторон заявить о необходимости достичь согласия по определенным условиям, установленного ЕТК США166. §2-207 ЕТК устанавливает различные последствия включения оговорки (i) в текст оферты и (ii) в текст акцепта. Оферент может заявить, что он «прямо ограничивает акцепт условиями, содержащимися в оферте». Акцептант, встретив подобное указание в оферте, может либо не выразить согласие на заключение договора, либо сразу направить котгтр-оферту. Только таким образом акцептант предотвратит заключение договора, если условие, на которое оферент специально указывает, не будет соответствовать интересам акцептанта. Если акцептант все же предложит зто условие изменить или умолчит о нем, заключение договора не предотвращается, просто условия договора будут теми, которые указаны в оферте (в качестве отклонения от принципа «нокаута»). Оферент же, включая подобную оговорку в оферту, приобретает уверенность.

что условие, которое для него особенно важно, будет сформулировано в договоре в предложенном им варианте. Если акцептант, в свою очередь, заявит, что «действие акцепта прямо ставится в зависимость от согласия» оферента на его условия, то несогласие оферента или предложение их поменять влечет незаключенность договора.

В случае, когда акцент приходит с опозданием, налицо намерение акцептанта заключить договор. Если оферент еще не передумал заключать до1х»вор н также имеет намерение вступить в договорные отношения на предложенных им ранее условиях, можно ли такой запоздавший акцепт считать действительным? Можно ли в данном случае поставить на первое место намерение сторон заключить договор, а не формальный признак, что срок для акцепта истек и договор не может быть заключен без высылки новой оферты? ВК167, как и многие национальные законодательства, отвечает на этот вопрос положительно168 (такого же подхода придерживалась Конвенция 1964 г.).

16 В соответствии со ст. 21 ВК «запоздавший акцепт тем не менее сохраняет силу акцепта, если оферент бет промедления известит об этом адресата оферты устно или направит ему соответствующее уведомление. Ко* да из письма или иного письменною сообщения, содержащего запоздавший акцепт, и и дно, что оно было отправлено своевременно, запоздавший акцепт сохраняет силу акцепта, если юлько оферент без ггромедленнл не и юсе гит адреса га оферты устно, «по он считает оферту утратившей силу, или не направит ему уведомления об

ЭТОМ)».

Однако не но всех странах возможной считается «реабилитация» запоздавшего акцепта. Например, общее право традиционно применяет к этой ситуации общие нормы о заключении договора и констатирует, что срок действия оферты уже nciex, поэтому договор не может считаться заключенным, а акцепт представляет собой котр~оферту, принятие которой стави1Ся на усмотрение первоначального оферента. IK РФ 1964 г. (ст. 164) также признавал запоздавший акцепт контрофертой. Подход, принятый ВК, также ставит решение вопроса о заключенности договора и случае опоздания акцепта на усмотрение оферента, но, в отличие от общего права и ГК РФ 1964 г.. такой акцепт не будет расцениваться как контроферта, и стороны имеют возможность остаться в рамках того же договорного процесса*'/ См ? Murray John Е.. Jr. Op. Си.. Winship Peter Op. Cit

Ответ на вопрос, будет ли договор заключен, если акцепт прибыл с опозданием, зависит от того, по какой причине акцепт запоздал. Если акцепт запоздал по причинам, зависящим ог акцептанта (то есть, если акцептант отправил акцепт в срок, не позволяющий ему быть полученным оферентом в надлежащее время), го справедливо позволить оференту самому решить вопрос о том, заинтересован ли он еще в договоре и считать ли такой акцепт надлежащим. Поэтому договор можно считать заключенным, только если оферент согласится на это. прямо выразив свое согласие в устном сообщении или путем отправки письменного уведомления. Необходимо обратить внимание на то. что в данном случае ВК применяет принцип отправки уведомления в качестве исключения из общего правила (общее правило состоит в том. что сообщение для того, чтобы вступить в силу и повлечь юридические последствия, должно быть получено адресатом). Молчание оферента в OIBCT на запоздавший по такой причине акцепт повлечет незаключенность договора.

В случае, если акцептант отправил акцепт при таких обстоятельствах, что он был бы получен в надлежащий срок, но в силу каких-либо причин задержался, в защите в первую очередь нуждаются интересы акцептант гак как он рассчитывал на заключение договора и со своей стороны сделал все, чтобы его заключить. Вследствие этопо ВК устанавливает опровержимую презумпцию заключенпости договора в случае опоздания акцепта по причинам, не зависящим от акцептанта. Однако нельзя в данном случае не учитывать и интересы оферента, который може. к этому времени уже потерять заинтересованность в договоре или условиях его оферты, или послать оферту иному лицу. Позтому оференту дается возможность опровергнуть установленную ВК презумпцию заключенности договора и отказаться от договора, если он сообщит об этом акцептанту устно или пошлет уведомление. Молчание оферента в ответ на акцепт, опоздавший но причинам, не зависящим от акцептанта, повлечет заключенность дотовора. «В случае невыполнения оферентом этой обязанности (ответить отказом на опоздавший акцепт в случае потери интереса в договоре], он должен либо исполнить договор, несмотря на прибытие акцепта с опозданием, либо возместить убытки, которые акцептант понес вследствие неисполнения договора. Возложение на оферента такой обязанности объясняется тем, что только ему и может быть известен факт прибытия акцепта с опозданием и потому только он и может своим уведомлением рассеять заблуждение акцептанта, считающего договор заключенным и производящего тс или иные расходы в расчете на исполнение договора. Не направив акцептанту уведомления, оферент не сделал того, что еще можно было бы сделать для предотвращения убытков, и потому обязан >гх возмееттпь»169.

В обоих вышеприведенных случаях, если акцепт будет «реабилитирован», то договор будет считаться заключенным. В связи с этим

'** И<>М>с ОС ООязательстаснное право. М. 1975. С. 49.

(как и при решении оферента признать дсйствитсльпъгм акцепт на иных условиях в ссчутастствии с п.2 ст. 19 ВК) возникает вопрос о природе такого акцепта. По общему правилу, договор считается заключенным с момента получения акцепта. Однако до того, как оферент решит для себя вопрос о том. считать ли договор заключенным при запоздавшем акцепте, акцепт становится как бы «условным», так как он может быть признан оферентом действительным или недействительным, то еегь влекущим или не влекущим заключение договора. Если оферент решит, что он заинтересован в договоре, то акцепт будет считаться действительным с момента его получения. Эта правовая фикция позволяет сторонам не начинать новый договорный процесс, а считать заключение договора произошедшим надлежащим образом.

Следующий вопрос, на который необходимо обратить внимание при анализе конструкции «запоздавшего акцепта», это - возможность ее применения к акцепту, который должен быть сделан в разумный срок. При обсуждении ст. 21 ВК на эту проблему обращал внимание представитель Австралии170. Действительно, как определить момент, когда разумный срок будет считаться истекшим, для того, чтобы сказать, что к этому моменту акцепт уже опоздал? Безусловно, здесь не рассматривается случай, если акцепт опоздал на значительное время, что дает возможность разумному лицу однозначно признавать акцепт опоздавшим даже при неопределенности категории «разумного срока» (например, если разумно ожидать акцепт в течение примерно недели, а он пришел по истечении месяца). Проблема с толкованием вопроса, когда «разумный срок» закончился применительно к опозданию акцепта, возникает в связи с разномерностью категорий «разумного срока» и опоздания акцепта. Удобно устанавливать, опоздал ли акцепт, когда срок для акцепта и момент прихода акцепта измеряются в одинаковых единицах времени. Опоздание акцепта определяется исходя из момента его прихода, а момент прихода определяется в четких временных показателях. Следовательно, легко будет определить, опоздал ли акцепт, если для ответа на предложение срок установлен также в четких временных показателях, а именно, в минутах или часах. Если же срок для акцепта установлен в иных временных показателях, например, днях или неделях, установление факта, опоздал ли акцепт, немною

}7° Legislative History г/ Analysis of Comments and Proposal*. Document A/OONF 97/9 dated February 21. 1980 усложняется, но все же не становится невозможным, если эти иные временные показатели разлагаются на единицы, в которых определяется время прихода акцепта, и имеют жесткие временные границы.

«Разумный срок» - категория относительная, не имеющая жестко установленных временных рамок и не разлагающаяся на временные единицы, в которых измеряется время прихода акцепта. Следовательно, установить, попал ли акцепт в рамки «разумного времени», практически невозможно. Так. в большинстве случаев практически невозможно сказать, что если бы акцепт пришел часом раньше, то он попал бы в рамки «разумного срока», а часом позже - уже нет171.

Таким образом, «разумный срок» не может быть сравним со сроком получения акцепга, пока он не станет явно неразумным (момент перехода разумного в неразумный срок также остается размытым), и установить, что акцепт опоздал, можно лишь по истечении значительного срока времени. В связи с этим представитель Австралии предлагал установить для запоздавшего акцепта, который должен быть сделан в разумный срок, иные правила его «реабилитации». А именно, для такого случая, вне зависимости от причины опоздания акцепта, предлагалось применять опровержимую презумпцию заключенности договора (т.е., п.1 ст. 21 ВК). Однако такое предложение было отклонено и в результате в окончательном тексте ВК к офертам с определенным и разумным сроком для акцепта применяются одинаковые правила «реабилитации» запоздавшего акцента. Таким образом, при установлении факта опоздания акцетпа. для которого установлен разумный срок, необходимо принимать во внимание все обстоятельства дела и принцип добросовестности и справедливости в торговле.

п: Однако на практике возможны случаи, когда опоздание на один час может быть расценено как «выход за рамки» разумного срока. Например, если после лого совершение акцепта становится невозможным совсем или в течение определенного периода времени. К примеру, если акцент оиозлал на один час в последний рабочий дет. недели, то такое опотданис означает его получение уже только в начале следующей рабочей недели, что в ряде случае может считаться «выходом и рамкн разумного срока».