§2. Правовой мониторинг и концепция проекта нормативного правового акта как составляющая часть юридической стратегии

Составными и необходимыми частями прогнозирования как элемента юридической стратегии нормативных правовых актов по нашему мнению необходимо считать правовой мониторинг и концепцию проекта нормативного правового акта.

Прогнозирование должно опираться на мониторинг действующих правовых норм, что необходимо для сохранения оправдавших себя на практике правовых конструкций. Одновременно он является важнейшим определителем сфер правового регулирования, требующих нового правового решения. Мониторинг вскрывает недостатки, прогноз предлагает пути их устранения.

Мониторинг вообще представляет собой постоянное наблюдение за каким-либо процессом с целью выявления его соответствия желаемому результату или первоначальным предположениям. Участники «круглого стола» на тему «Мониторинг правоприменительной практики: реальность и перспективы», проведенного 3 июля 2002 года в г. Москве предложили несколько вариантов определения правового мониторинга.

Мониторинг правового поля (пространства) Российской Федерации - это:

- постоянный, основанный на научной методологии контроль правовой системы с охватом правотворчества, правоприменения, правоисполнения, развития правосознания и правовой культуры федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, российских предпринимателей и всего населения России;

- комплексная система регулярного наблюдения, анализа, оценки и прогноза состояния, на основе которых совершается разработка предложений по совершенствованию, улучшению полноты и качества и перспективному планированию развития законодательной базы всех сфер жизнедеятельности общества и государства;

- отслеживание динамики развития и действенности законодательства и всей совокупности нормативных правовых актов с учётом уровней и форм нормотворчества, видов и тематики актов, адресатов их исполнения и применения, а также оценки их эффективности в разных структурах общества и государственной деятельности во временных, пространственных и функциональных границах;

- анализ практики применения федеральных законов и иных нормативных правовых актов^{[87] [88].}

В статье 81 проекта Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», подготовленного экспертной группой Совета Федерации, содержится следующее определение: правовой мониторинг - осуществляемая на постоянной основе деятельность по обобщению и систематизации информации необходимой для оценки, анализа и прогноза состояния и динамики законодательства и практики его применения с целью выявления его соответствия планируемому результату правового регулирования, а также ожиданиям участников правотворческой деятельности, должностных лиц исполнительных, судебных и иных органов, институтов гражданского общества, граждан.

Несмотря на различия в определениях понятия «мониторинг», объединяет их следующее: мониторингом признается систематическая, постоянная деятельность, связанная со сбором и анализом информации и направленная на наблюдение за развитием исследуемого объекта с целью выявления соответствия его состояния ожидаемым результатам и оценки его развития.

Такое определение базируется на этимологии рассматриваемого сло-

Л

ва . Однако мало кто из исследователей мониторинга обращает внимание

на то, что слово, пришедшее к нам из английского языка, имеет латинскую основу. По данным латинско-русского словаря, слова «moneo», «monitor», «monitorius», «monitum», «monitus» являются однокоренными. Все они многозначные. Одно из значений слова «moneo» - наказывать, карать; «monitor» - надзиратель, надсмотрщик; «monitorius» - предупреждающий; «monitum» - указание; «monitus»- увещевание^{[89] [90].}

Если учитывать данные толкования, то понятие «мониторинг» расширится за счет такого компонента значения, как устранение выявленных в ходе его проведения нарушений и применение мер воздействия к нарушителям. Этот элемент, рассматриваемый в составе механизма «мониторинга», относится к одной из его стадий - стадии обязательного исполнения (реализации) результатов мониторинга. Следовательно, мониторинг целесообразно использовать при рассмотрении вопроса о контроле за состоянием правового регулирования общественных отношений, имея в виду, что этот вид деятельности является одной из основных функций государства.

Как видно из вышеизложенного многие ученые и практики используют термины «мониторинг законодательства и правоприменительной практики», «мониторинг правового пространства»; используя эти названия, Совет Федерации Федерального Собрания РФ проводит конференции и семинары, те же термины употребляются в его ежегодном докладе «О состоянии законодательства в Российской Федерации». Некоторые специалисты говорят о «мониторинге закона», используют иные словосочетания, где ключевым словом является «мониторинг», в качестве дополнительных - «деятельность», «мероприятия» и т.п.

По нашему мнению, объектом мониторинга являются не только действующее законодательство и практика его применения, но и законопроектная и иная нормотворческая деятельность, осуществляемая всеми ветвями власти.

Очевидно, что термины «мониторинг законодательства», «мониторинг правоприменительной практики», «мониторинг закона», «мониторинг нормативных правовых актов», применяемые отдельно, не охватывают либо стадию нормотворчества, либо - правоприменения.

Поэтому в целях достижения единства терминологии предлагаем использовать понятие «правовой мониторинг», которое охватывает собой такие стадии юридической деятельности, как правотворческий процесс, оценка качества действующих нормативных правовых актов, правоприменительный процесс.

Правовой мониторинг является элементом движения права и должен сопровождать нормативно-правовой акт от стадии зарождения идеи регулирования общественных отношений до его принятия и реализации.

Правовым мониторингом признается систематическая, постоянная деятельность, связанная со сбором и анализом правовой информации и направленная на наблюдение за развитием права с целью выявления соответствия его состояния ожидаемым результатам и оценки его развития, устранение выявленных в ходе его проведения нарушений и применение мер воздействия к нарушителям.

Между тем, правовая основа проведения мониторинговых исследований на федеральном уровне практически отсутствует, как правило, они упоминаются в законодательстве применительно к анализу, оценке и прогнозу состояния какого-либо явления под воздействием внутренних и внешних факторов: окружающей среды, земельных ресурсов, здоровья населения, экономики, информационных технологий.

К сожалению, в настоящее время почти не практикуется проведение мониторинга в правовой сфере, хотя данный вопрос поднимается в юридической литературе¹.

По мнению профессора А.В. Малько, «отсутствует мониторинг всего позитивного и негативного в развитии регионального законодательства... Выявлением всего ценного в регламентации региональных общественных отношением и доведением его до заинтересованных адресатов практически никто в стране не занимается».

Речь ведется, главным образом, о проведении деятельности по изучению действующих нормативных правовых актов и внесении предложений по их усовершенствованию. Представляется, что проведение мониторинга необходимо на стадии формирования решения о необходимости разработки нормативного правового акта путем выявления соответствующих интересов (правообразующих интересов) будущих участников общественных отношений. Особенно это важно применительно к такому виду нормативного правового акта как закон.

По мнению В.В. Лапаевой, правообразующий интерес - это не интерес каких-то конкретных социальных групп, а некая общая модель выражения и защиты различных интересов, определенная теоретическая конструкция (и в этом смысле теоретическая абстракция), которая каждый раз должна быть творческой находкой субъекта правотворчества^[91].

Что касается цели правового воздействия, то речь должна идти не о внешних по отношению к праву экономических, политических, идеологических и иных целях, а об имманентной правовой цели, заключающейся в согласовании социальных интересов на базе правообразующего интереса и в обеспечении, таким образом, максимально возможной всеобщей меры свободы для развития соответствующей сферы общественной жизни^{[92] [93]. Только при постановке подобных целей, возможно, говорить о будущей эффективности нормативных правовых актов.}

Правовой мониторинг как составляющая часть юридической стратегии позволит определить самое важное, что необходимо для будущего нормативного правового акта, для его исполнения и реализации - это его цель.

Г оворя о важности этого вида комплексной деятельности, профессор Ю.А. Тихомиров назвал мониторинг «зеркалом того, что проходит в пра-

Λ

вовой сфере» .

Главным предназначением правового мониторинга является информационное обеспечение выработки решений в области государственной политики, направленной на государственно-правовое строительство, на совершенствование государственно-правовой системы Российской Федерации, на приведение ее в состояние адекватности задачам социальноэкономического развития общества и интересам населения и граждан России.

В рамках правового мониторинга могут быть решены самые разнообразные задачи, среди которых, по нашему мнению, следующие:

- выявлена необходимость принятия решения по тому или иному вопросу правового регулирования;

- изучены действующие нормативные правовые акты по вопросу регулирования, если таковые имеются;

- предложены возможные пути решения вопроса без помощи правового регулирования;

- обобщено существующее регулирование вопроса за рубежом;

- изучена история вопроса;

- проанализированы и рассчитаны возможные последствия регулирования правом;

- обнаружены пробелы и ошибки в действующем правовом регулировании и другие.

В случае необходимости специалисты органов, уполномоченных на проведение правового мониторинга по заказу заинтересованных ведомств могут предоставить имеющиеся материалы или провести мониторинг по интересующим их вопросам.

Специалисты института законодательства и сравнительного правоведения обозначают следующие задачи правового мониторинга:

1) предоставление субъекту нормотворчества объективной информации о тенденциях и потребностях правового регулирования определенных общественных отношений;

2) корректирующее воздействие на систему законодательства Российской Федерации: выявление «узких мест», противоречий, коллизий, дублирования в правовом регулировании, определение эффективности действия правовых норм с целью совершенствования и систематизации законодательства;

3) выявление тенденций развития системы российского законодательства, обобщение и анализ зарубежного опыта развития нормативноправовой базы с последующей разработкой предложений по его использованию в законотворческой деятельности в Российской Федерации;

4) упорядочение законотворчества на федеральном и региональном уровнях: выявление противоречий между нормативными правовыми актами федерального и регионального законодательства, разработка предложений по их приведению в соответствие с Конституцией РФ и между собой;

5) обобщение передового опыта регионального законодательства с целью использования его в ходе федерального законотворчества, распространения на другие субъекты Федерации;

6) отслеживание эффективности закона и практики его реализации в процессах организации взаимодействия всех ветвей государственной власти между собой, с органами местного самоуправления, с корпоративными и частными структурами социально-экономической и культурной сфер, с гражданами;

7) определение степени урегулированности конституционно закрепленных предметов ведения, формирование перспективных направлений законотворческой деятельности;

8) создание условий для повышения открытости всех уровней власти; повышение степени участия институтов гражданского общества в формировании и реализации публично-правовых решений государства^{[94] [95].}

Статья 82 проекта Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» в качестве целей правового мониторинга обозначает - накопление и систематизация информации о состоянии нормативно-правового регулирования всех сфер общественных отношений в Российской Федерации. Здесь же обозначаются задача мониторинга:

предоставление субъекту нормотворчества объективной информации о:

- существующих теоретических моделях регулирования общественного отношения;

- реально действующих, апробированных моделях регулирования общественного отношения;

- мировых (европейских) тенденциях направлений развития законодательства регулирующего общественное отношение;

- недостатках существующего национального законодательства регулирующего общественное отношение в настоящий исторический период;

- политических последствиях изменения существующего регулирования общественного отношения;

Правовой мониторинг решает задачу создания условий для повышения открытости решений, принимаемых всеми уровнями власти, и степени участия институтов гражданского общества в формировании и реализации этих решений.

К вопросу о возможных субъектах правового мониторинга существуют разные подходы. Согласно одному из них субъекты правового мониторинга могут быть дифференцированы на две основные группы - кон-

2

ституционные и инициативные . К числу первых относятся: Президент РФ; Правительство и органы исполнительной власти РФ; Федеральное Собрание РФ; Счетная Палата РФ; органы судебной власти РФ; органы прокуратуры РФ; органы государственной власти субъектов РФ; органы местного самоуправления; Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации. Группа инициативных субъектов включает в себя: институты гражданского общества, экспертные советы при высших органах государственной власти; научные организации и объединения; корпоративные объединения, правозащитные и экологические организации; политические партии.

По нашему мнению, проведение мониторинга должно осуществляться органами, которые выступают инициаторами принятия нормативного правового акта, кроме того, должно присутствовать документальное подтверждение результатов его проведения. Правовой мониторинг законодательных и иных нормативных правовых актов для Правительства РФ осуществляет Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Помимо сугубо теоретических разработок Институт является не только активнейшим участником законопроектной работы Правительства, но и своего рода фильтром исполнительной ветви власти, инстанцией, определяющей степень юридико-технической подготовки проекта того или иного нормативного акта и его соотнесение с действующим законодательством, осуществляя, тем самым, «императивную экспертизу» законопроектов. Некоторый мониторинг осуществляется федеральными органами исполнительной власти в лице министерств и ведомств. Однако, обычно, он заключается всего лишь в ведомственном контроле за исполнением нормативных правовых актов, причем, только в своей сфере. Кроме того, эта деятельность не скоординирована, как правило, не является обязательной и осуществляется при отсутствии единой методологической основы. В итоге эта деятельность не может принести значимых результатов. В частности, она не дает всесторонней ориентации для законотворческой деятельности, не определяет ее стратегию и системное развитие и, наконец, не влияет радикальным образом на результаты правоприменения.

В то же время как нами было отмечено в статье «Юридическая стратегия правотворческой деятельности»^{[96] [97] мы считали необходимым создание на федеральном уровне специализированного органа, который бы занимался правовым мониторингом, что можно сделать путем изменения действующей структуры органов исполнительной власти, либо посредством создания самостоятельно действующего органа при Президенте Российской Федерации, палатах Федерального собрания РФ.}

В «Журнале российского права» была опубликована статья, также

Л

посвященная правовому мониторингу . Эта публикация явилась своеобразным отчетом о работе, которую проводит отдел мониторинга законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Рекомендации, предложенные авторами статьи, реализованы Советом Федерации Федерального Собрания РФ. Таким образом, было принято решение о создании Центра мониторинга законодательства и правоприменительной практики (Центра мониторинга права) при Совете Федерации Федерального Собрания РФ, координация деятельности которого возложена на Председателя Совета Федерации РФ^{[98] [99] [100].}

В тоже время проведение правового мониторинга должно осуществляться не только органами законодательной власти, но и исполнительной и судебной власти, кроме того необходим единый координирующий орган, который бы находился в подчинении у Президента Российской Федерации.

Сегодня большое внимание ученые различных специальностей уделяют социологическим приемам (методам) исследования, не являются здесь исключением и теоретики права.

Наиболее оптимально проведение правового мониторинга должно осуществляться следующими методами:

- наблюдение;

- анализ;

- синтез;

- оценка полученных сведений.

Одним из первичных социологических методов ученые называют метод наблюдения. В словаре русского языка одним из значений глагола «наблюдать» является «изучать, исследовать»².

В одном из учебников нового поколения В.Н. Зенков в общем, абстрактном виде с позиции социологии права пишет: «Под наблюдением в социологии понимается целенаправленное восприятие конкретных явлений и событий, результаты которого фиксируются в определенной фор-

3

ме» .

Наблюдение - это, как правило, метод сбора первичной информации об исследуемом предмете с помощью прямого восприятия и различной фиксации фактов, относящихся к предмету изучения.

Рассматривая различные типы (виды) наблюдения, В.В. Лапаева выделила включенное (участвующее) и невключенное (неучаствующее) наблюдение. При невключенном наблюдении исследователь находится вне изучаемого объекта и регистрирует события, не участвует в них. Включенным наблюдением называется такой вид наблюдения, при котором наблюдатель находится в непосредственном контакте с наблюдаемыми им участниками процесса и принимает участие в их деятельности (т.е. включен в исследуемый процесс)^[101].

Наблюдение - это активное, телеологическое исследование, изучение того, что представляет какой-то жизненный интерес и что доступно непосредственному восприятию в том виде, как оно есть в действительности, что существует, проявляет себя фактически, без какого-либо вмешательства извне. Данные наблюдения подвергаются определенной профессиональной классификации, на их основе составляются обобщающие выводы (лингвистические, логико-семантические, семиотические, социологические, экономические, правовые и т.д.).

Функциональная ценность метода наблюдения мониторинговой деятельности заключается в том, что он способен обеспечить непосредственный контакт исследователя с тем или иным предметом, явлением как определенными объектами действительности, которые по своим свойствам могут быть весьма объемными и многогранными, что обусловливает профессиональную поливариантность их наблюдения. Прямое взаимодействие мониторинга с объектом образует систему «субъект - объект», в которой объект становится особым предметом наблюдения исследователя. На этом уровне осуществляется изучение объекта, так сказать, вплотную, в идеале - со всех сторон, со всех телеологических позиций на соответствующей профессиональной платформе. Это чрезвычайно важно при рассмотрении того или иного вопроса, поднимает его значение на определенную практическую высоту в общественном сознании, прогностически определяет онтологию его нормативного решения в соответствии с возникшими потребностями.

Е.Эрлих, говоря о недооценке юридической догматикой значения непосредственного наблюдения «жизни права», писал: «Юридическая догматика страдает тем же недостатком, что и школьное обучение: вместо того, чтобы черпать истину в жизни и опыте, она ищет её в сборниках законов и наукообразных комментариях к ним, подобно тому, как школьник познает мир через буквари и учебники. Источник познания права - это, прежде всего непосредственное наблюдение жизни, поступков, обычаев и документов конкретного осуществления права (договоров, завещаний, сделок). Юрист должен наблюдать и взвешивать поведение людей»^[102].

Анализ данных наблюдения направлен на детальное исследование, изучение тех или иных признаков, свойств, отношений, выявленных в процессе наблюдения, что постепенно формирует общее представление о наблюдаемом объекте. Профессиональная поливариантность наблюдения обусловливает профессиональную поливариантность аналитической деятельности. Скажем, тематически или концептуально юрист будет анализировать тот или иной законодательный акт с правовой точки зрения, лингвист - с лингвистической, логик - с семантической, социолог - с социологической точки зрения и т.д. Г лавные требования к аналитической работе - объективность, отсутствие предвзятости, беспристрастность, профессиональная тонкость, глубина видения и понимания того или иного явления, каков бы ни был метод его анализа.

Разновидностью анализа будет выступать анализ документов, который заключается в изучении и толковании содержащихся в документах сведений. В качестве таковых будут выступать законодательные акты, судебные дела, заявления, договоры, нотариальные акты, письма граждан, пресса, правовые памятники, исторические документы, научные публикации, художественная литература и др.

Мониторинговая оценка данных наблюдения и анализа имеет синтетический характер и дает целостное представление о качестве и значимости указанных данных. Синтез всегда следует за анализом, соединяя расчлененные анализом данные наблюдения в одно целое, позволяющее получить какие-то новые знания о наблюдаемом объекте, обобщенно, концептуально оценить его, сделать определенные прогностические выводы.

Синтезирующая оценочная операция мониторинговой деятельности является завершающей в пределах избранного исследования того или иного конкретного объекта, что в свою очередь дает определенные исходные посылки для его последующего исследования, осмысления в соответствии с назревшими новыми потребностями. Именно результаты этой операции могут приобрести установочное значение, качественно обогатить или улучшить нормативно-правовое регулирование определенной сферы общественных отношений либо конкретного социально значимого вопроса.

Обозначенные нами методы правового мониторинга не являются исчерпывающими, но в тоже время позволят решить ряд стоящих перед ним задач, выводы, сделанные при использовании данных методов позволят выявить необходимость в правовом регулировании и возможной эффективности правовых норм и их социализации.

Помимо правового мониторинга в рамках прогнозирования может быть использован мониторинг общественного мнения. Общественное мнение - одно из главных средств обеспечения эффективности действия как ненормативных, так и нормативных элементов в системе регулирования. Учет общественного мнения при разработке правовых норм напрямую говорит о социальной обусловленности правовых норм, выявлении потребностей у участников будущих правоотношений.

Суть общественного мнения заключается в возможности гласного, публичного высказывания населения по злободневным проблемам и во влиянии этой позиции на управленческую деятельность. Содержание и степень влияния общественного мнения во многом определяется, с одной стороны актуальностью, общественной значимостью объекта воздействия, т.е. от того, насколько реальные жизненные процессы, подлежащие оценке населением, затрагивают насущные интересы и потребности людей, с другой - социально-политической ориентацией и установками субъекта управления, его готовностью использовать общественное мнение в своей деятельности.

Общественное мнение оказывается тем более эффективным, чем больше оно дает конструктивные советы относительно способов разрешения тех или иных проблем и тем самым побуждает управленческие органы корректировать свою деятельность.

В современной социологической литературе общественное мнение - это специфическое проявление массового сознания, связанное с высказыванием суждений по общественно значимым проблемам. Общественное мнение как особое явление социальной жизни возможно лишь при условии, когда «общественность осознает себя в качестве субъекта социального поведения; располагает свободной и доступной информацией по предмету обсуждения; способна и имеет возможность выражать свою позицию, располагает широкой сетью функционирующих каналов межперсональной и межгрупповой коммуникации»^[103].

При изучении воздействия общественного мнения на нормотворчество важно выделить два основных момента: первый - роль общественного мнения в принятии правовых норм, и второй - включенность социологических исследований в нормотворческий процесс. Применительно к первому верно утверждение о том, что влияние социума на субъекта нормотворчества весьма велико. К сожалению, это не всегда приводит к позитивным результатам: возможны и случаются досадные и опасные деформации нормотворческого процесса, его уход от сложного поиска надежной основы для достижения общего согласия в сторону упрощенных, откровенно популистских решений или решений, явно отражающих частные, групповые, корпоративные интересы.

В любом демократическом государстве мнение граждан оказывает воздействие на субъект нормотворчества. Но в странах с развитой системой парламентаризма и стабильным общественно-политическим строем роль и значение воли общества как фактора правотворчества уравновешены мощной, авторитетной представительной властью и опосредованы деятельностью политических партий и организаций, являющихся вполне эффективным инструментом взаимодействия государства и подданных. Проблема соответствия правовых норм социальным нуждам и ожиданиям решается в таких случаях главным образом с помощью механизма выборов в высшие органы законодательной власти, что гарантирует уважение парламентариев к основным ценностям, признаваемым большинством электората.

Если же представительная демократия еще недостаточно развита, избирательная система далека от совершенства, а партийная система нестабильна, то влияние общественного мнения на принятие правовых норм часто осуществляется напрямую, без надлежащего опосредования, имеет иные масштабы и характер и влечет за собой не всегда удачные последствия. В нездоровой обстановке накала политических страстей, когда различные социальные группы осуществляют давление на законодателя с помощью ультиматумов и всевозможных прочих демонстративно эпатажных акций, качество издаваемых нормативно-правовых актов нередко оставляет желать лучшего. Так, достаточно вспомнить атмосферу, в которой шла подготовка проектов Конституции РФ. С какой поспешностью был принят ныне действующий Основной закон нашего государства! Возможно, тогдашние реалии не допускали промедления и вынуждали к некоторому популизму. Но теперь мы, увы, видим - положения Конституции РФ 1993 г. изобилуют отсылками к по сию пору не существующим нормативноправовым актам, правовым «ляпам», неясностями^[104].

Таким образом, важно провести грань между нужным и полезным участием простых граждан в создании законов и категорически недопустимым «диктатом улицы». Последний способен лишь порождать социальные и политические конфликты.

В условиях социально-политической нестабильности достоверное научное знание о состоянии и динамике общественного мнения и грамотное использование полученного знания в правотворческой деятельности - один из основополагающих факторов обеспечения социальной легитимации принимаемых правовых норм.

Однако, несмотря на обилие проводимых опросов и анкетирований по проблемам, связанным с обновлением нормативно-правовой базы, очень мало делается для того, чтобы такие исследования заняли должное место в сфере научного обеспечения подготовки и принятия правовых актов. И только лишь наличия надежной, достоверной информации о состоянии общественного мнения недостаточно. Важно уметь правильно воспользоваться этими сведениями. В этой связи необходимо уяснить, насколько значимы, весомы для законодателя данные о настроениях в обществе, о потребностях и желаниях народа, какова роль таких данных в механизме принятия решений. Этот вопрос вызывает многочисленные споры.

По нему имеются две диаметрально противоположные точки зрения.

Первая заключается в определении необходимости изучения общественного мнения исключительно для того, чтобы учитывать его, знать и, соответственно, иметь возможность предотвращать социальные взрывы, убеждать, воспитывать. Гораздо важнее наличие компетентных специалистов, способных принимать квалифицированные решения, особенно в периоды социальной нестабильности^[105]. Подобный взгляд весьма распространен в кругах, занятых интеллектуальным обслуживанием властных структур^{[106] [107]. В рамках означенного подхода проводится и большинство опросов и анкетирования населения, причем фиксируется лишь внешний, сугубо эмоциональный аспект массового сознания и отторгается с той или иной достоверностью социально-психологическая атмосфера в обществе, степень напряженности, действительные рейтинги политических лидеров, партий и организаций. При таком изучении часто утрачивается внимание ко всему тому, что могло бы дать сведения об опорных, базовых ценностно-нормативных ориентирах сознания социума, о насущных, актуальных потребностях и правовых ожиданиях различных групп и слоев общества.}

Другая точка зрения на роль и значение общественного мнения в процессе создания правовых норм может быть передана следующими словами: законодательствовать следует в строгом соответствии с настроениями и пожеланиями граждан. Придерживающиеся такого толкования специалисты в области социологии права считают, что опрос общественности, проведенный в национальном масштабе, выявляет практически прямые указания по созданию и усовершенствованию нового нормативноправового акта. Но подход, базирующийся на уверенности, что общая воля, создающая закон, напрямую выражена в общественном мнении, представляется упрощенным.

Во-первых, не учитывается необходимость отделения истинного от ложного в оценках и суждениях общественности. Во-вторых, проблема компетентности общественного мнения никогда не теряет своей актуальности. И, в-третьих, на чью именно волю призывают ориентироваться законодателя? Общественное мнение, как известно, имеет сложную структуру. Помимо доминирующих суждений большинства, в нем присутствуют и иные, зачастую полярные позиции. Так выражает ли большинство в общественном мнении истинно всеобщую волю, способную дать основу новым нормам закона? Эта проблема очень давно и активно обсуждается философами. Еще Ж.-Ж. Руссо в своем труде «Об общественном договоре» указывал: «Общая воля непременно направлена прямо к одной цели и стремится всегда к пользе общества, но из этого не следует, что решения народа имеют всегда такое же верное направление... Часто существует немалое различие между волею всех и общею волею. Эта вторая блюдет только общие интересы; первая - интересы частные и представляет собой лишь

- 3

сумму изъявлений воли частных лиц» .

В социологической литературе также можно встретить утверждение о том, что общественное мнение не есть сумма мнений частных. То есть предполагается следующее. Общественное мнение определяется, как правило, путем анкетирования или опроса некоего числа индивидов. Но выходит, что при суммировании и анализе полученных результатов исследователь имеет нечто качественно иное, характеризующееся гораздо большей, чем просто сумма чьих-либо суждений, степенью всеобщности. На этом и базируется представление об общественном мнении как о непосредственном выражении той воли народа, которая является основой законотворчества. Нелогичность, неадекватность данного подхода социальным реалиям очевидна. Особенно явно это подтверждается в переходные периоды, когда в массовом сознании идут бурные процессы размежевания позиций по принципиальным вопросам, когда общественное мнение раскалывается. И тогда сразу становится заметно несовпадение философско-правового понятия «общая воля» и привычной нам категории под названием «общественное мнение». Порой общая воля может просматриваться вполне определенно. В других случаях очень трудно, зачастую почти невозможно разглядеть за разноплановыми, противостоящими друг другу позициями тот момент общественного согласия, в котором может быть выражена общая воля.

Законодатель должен знать общественное мнение, но отнюдь не обязан непосредственно руководствоваться его суждениями как велениями общей воли. Информация о состоянии общественного мнения должна играть роль исходного материала, из которого законодатель делает нечто качественно иное^[108]. Представленный в общественном мнении неупорядоченный, хаотичный конгломерат мнений законодатель должен с учетом многочисленных факторов, необходимых для социальной обусловленности правовых норм, свести к общему знаменателю, который может быть сформулирован в виде всеобщей правовой нормы.

Как бы ни было неустойчиво общественное мнение, за ним всегда стоят объективные потребности общественной жизни. Зачастую эти потребности могут быть неосознаваемы носителями общественного мнения. Вместе с тем, если за изменчивыми и противоречивыми высказываниями специалистам удастся увидеть жизненные интересы, выявить ценностнонормативные ориентации населения, то они получат информацию, которая необходима для создания социально обоснованных правовых норм. Как пишет В.В. Лапаева «в этом смысле общественное мнение должно быть для органов власти, прежде всего, не «ограничивающим фактором», который они стремятся нейтрализовать путем «убеждения и воспитания» населения, а индикатором социальных потребностей и интересов, которые необходимо знать и учитывать»^[109].

Важное место в методике таких исследований должны, на наш взгляд, занять методы изучения общественного мнения. При этом могут быть использованы такие вспомогательные приемы изучения общественного мнения, как контент-анализ прессы и читательской почты; обобщение предложений граждан, внесенных в государственные органы; анализ наказов избирателей депутатам и т. п. Однако основное внимание следует уделить организации и проведению специальных опросов общественного мнения. Причем применяемые в настоящее время социологией способы и приемы опроса общественного мнения должны быть сориентированы на решение специфических задач исследований социальной обусловленности права.

Такой подход требует, прежде всего, глубокого теоретического исследования проблем общественного мнения в контексте проблематики социальной обусловленности права. Специального внимания заслуживают вопросы, связанные с определением истинности и ложности общественного мнения, с возможностью прогрессивных преобразований вопреки сложившемуся общественному мнению по тому или иному вопро^су.

В основу оценки социальной обусловленности законодательства путем изучения общественного мнения целесообразно, на наш взгляд, положить методику пятимерного плана Гэллапа^[110]. В пятимерном плане применяется пять категорий вопросов: 1) фильтрующие (т. е. вопросы, имеющие целью выяснить меру осведомленности опрашиваемого о данной проблеме в целом, меру его понимания смысла и существа вопроса). Это вопросы типа: Слышали ли вы...?, Как вы понимаете...?, Что для вас означает...? и т. п.; 2) открытые или свободные (вопросы, выясняющие позицию опрашиваемого, т. е. направленность мнения). Это вопросы типа: Как, по вашему мнению, следует решить данную проблему?; 3) причинные (вопросы, имеющие целью определить, почему опрашиваемый придерживается таких взглядов); 4) специфические (вопросы, содержащие конкретные предложения о решении проблемы и предполагающие, как правило, краткий утвердительный или отрицательный ответ); 5) вопросы, выявляющие интенсивность мнения (т. е. вопросы типа: Насколько глубоко вы в этом убеждены?).

Для общей характеристики состояния общественного мнения по поводу содержания исследуемой правовой нормы целесообразно ввести понятия векторов (коэффициентов) позитивной и негативной направленности общественного мнения и уровня нейтральности общественного мнения. Например, если 85% опрошенных поддерживают требования нормы, 12% не согласны с ними, а 3% не имеют определенного мнения по данному вопросу, то соответственно вектор позитивной направленности будет равен +0,85, вектор негативной направленности - 0,12, а уровень нейтральности общественного мнения составит 0,03.

Путем сопоставления таких распределений векторов направленности можно сравнивать направленность общественного мнения по поводу различных правовых норм.

Однако в рамках исследований социальной обусловленности законодательства недостаточно ограничиться лишь констатацией той или иной направленности общественного мнения. Ведь важно выяснить, в какой мере это мнение может повлиять на формирование соответствующих стереотипов поведения. Поэтому встает задача выявления таких «поведенческих» характеристик общественного мнения, как интенсивность и активность, которые отражают меру ориентированности носителей того или иного мнения на соответствующее поведение.

Интенсивность общественного мнения, характеризуемая глубиной убежденности сторонников данного мнения в правильности их позиции, определяется в рамках методики пятимерного плана. Имея с помощью этой методики сведения об интенсивности индивидуальных мнений респондентов, мы можем определить интенсивность общественного мнения через долевое или процентное распределение мнений всех опрошенных по шкале: «уверен в правильности данного мнения: очень глубоко - довольно глубоко - совсем неглубоко».

Активность общественного мнения проявляется в различных способах и формах выражения своих взглядов и убеждений сторонниками той или иной позиции. Для измерения активности мнения необходимо включить в анкеты вопросы о том, каким образом и в какой форме респонденты выражают свое мнение.

В литературе^[111] предлагается следующая шкала активности мнения: 1) мнение не объективируется вовне (существует только в сознании); 2) мнение проявляется в высказываниях в ближайшем окружении (в семье, среди соседей, друзей, в рабочем коллективе и т. п.); 3) мнение проявляется в виде соответствующих действий (письма в газеты, государственные органы, публичные выступления и др.). Активность общественного мнения можно выразить через долевое или процентное распределение по указанной шкале активности индивидуальных мнений всех опрошенных.

В самом общем виде методика изучения общественного мнения в рамках исследований о потребностях правового регулирования могла бы строиться следующим образом. Прежде всего, необходимо определить коэффициенты позитивной и негативной направленности общественного мнения и проанализировать их соотношение. Например, если коэффициент позитивной направленности меньше коэффициента негативной направленности или незначительно превышает его, то это свидетельствует о том, что норма социально необусловлена (во всяком случае - на данный момент времени). Соотношение же коэффициентов направленности общественного мнения, складывающееся в пользу нормы, является показателем ее социальной обусловленности.

Однако прежде чем делать окончательные выводы о потребности правового регулирования, следует проанализировать те характеристики общественного мнения, которые отражают его поведенческую ориентацию, т. е. сопоставить интенсивность и активность общественного мнения по позитивному и по негативному векторам направленности. Ведь если, например, мнение позитивно настроенного большинства пассивно, а мнение негативно настроенного меньшинства активно и характеризуется большой мерой убежденности, то очевидно, что оно способно оказать определенное влияние как на поведение сторонников иной позиции, так и на процесс реализации нормы в целом.

В некоторых случаях при изучении общественного мнения может оказаться целесообразным (с учетом ограниченных возможностей исследовательской группы) заменить широкий опрос мнения населения опросом экспертов. При этом статусом экспертов могут быть наделены: 1) специалисты, занимающиеся исследованием той проблемы, которая составила предмет общественного мнения; 2) представители социальных институтов, призванных решать эту проблему; 3) лица, ответственные за формирование общественного мнения по данным вопросам \

Разумеется, что при таком изучении «мнения о мнении» есть опасность подмены общественного мнения групповым мнением экспертов. Поэтому информация, полученная в результате подобного опроса, должна быть соответствующим образом обработана и интерпретирована с учетом уровня компетенции и личных качеств экспертов. Однако, по мнению специалистов, возникающие здесь методические трудности вполне преодолимы.

Изучение общественного мнения особенно важно в тех случаях, когда речь идет о нормах, имеющих широкую социальную значимость. Если же рассматриваемая норма связана главным образом с интересами юридических лиц и не выходит непосредственно на интересы широких слоев населения, то наиболее эффективным способом определения ее социальной обусловленности является опрос экспертов. ^[112]

В качестве экспертов могут быть избраны как сами участники регулируемых данными нормами общественных отношений¹, так и «внешние» наблюдатели, обладающие необходимой компетенцией. В первом случае очень важно так отобрать экспертов, чтобы они представляли все заинтересованные социальные группы. Причем ответы экспертов необходимо анализировать отдельно по каждой группе. Это позволит избежать односторонней информации, искажающей целостную картину. Например, в проведенном Н.И. Клейн конкретно-социологическом исследовании социальной обусловленности норм о структуре договорных связей по поставкам учитывались различия экономических интересов предприятий разных отраслей народного хозяйства, а также возможность неоднозначного отношения к исследуемому вопросу работников одних и тех же предприятий и организаций при выступлении их в хозяйственном обороте в качестве поставщика или покупателя. Поэтому вся группа опрашиваемых в ходе исследования специалистов была дифференцирована как по отраслям народного хозяйства, так и по выполняемым предприятиями и организациями функциям снабжения и сбыта^{[113] [114].}

Очевидно, что к числу экспертов, наиболее компетентных в решении вопроса о социальной обусловленности правовых норм, их соответствии объективным социальным потребностям, относятся правоприменители, так как они непосредственно связаны с практикой реализации права. Однако для получения достоверной информации при опросе правоприменителей необходимо учитывать некоторые методические тонкости. Правоприменители, будучи по роду своей профессиональной деятельности непосредственными участниками процессов реализации права, именно в силу данного обстоятельства могут (сознательно или бессознательно) искажать информацию. Это касается главным образом ситуаций, когда мнением правоприменителей интересуются в связи с возможностью внесения таких изменений в законодательство, которые могли бы привести к усложнению их функций как участников правоприменения. Поэтому, отмечает Т. Г. Морщакова, отношение правоприменителей к законодательным новеллам необходимо анализировать в связи с теми объективными условиями их деятельности, которые могут повлиять на характер их оценок. В частности, в анкете или опроснике для экс-

пертов надо поставить перед ними задачу оценить перспективы изменения закона с учетом того, что вместе с введением новых норм будут соответствующим образом меняться и условия правоприменения^[115].

При выявлении общественного мнения относительно объекта прогнозирования могут быть поставлены следующие вопросы:

какой может быть реакция общественности на принятие проектируемого нормативного правового акта: положительной, нейтральной или отрицательной?

насколько выполнимы нормативные предписания, содержащиеся в проектируемом акте?

способны ли содержащиеся в проекте нормативного правового акта нормативные предписания обеспечить эффективную его реализацию в конкретных общественных отношениях?

будет ли способствовать проектируемый нормативный правовой акт упрочению законности, укреплению общественного правопорядка, повышению правосознания граждан?

какие отрицательные последствия могут повлечь предлагаемые в проекте решения?

В качестве форм выявления отношения общественности к правовым нормам профессор Авакьян С.А. предлагает следующие:

Во-первых, определенную позитивную роль могут сыграть различные социологические анкетные опросы. Однако не стоит их переоценивать. Обычно творцов законопроектов интересуют такие моменты: а) сама необходимость акта; б) удачность регулирования посредством включенных в проект норм; в) исправление имеющихся норм; г) включение дополнительных правил. Надо сказать, что посредством анкетного опроса более или менее выявляется картина по позициям «а» и «б». Корректировка содержащихся в проекте норм и тем более включение новых правил (позиции «в» и «г») посредством анкетного опроса малореальны. Для этого не подходят ни оперативность, обычно присущая опросу, ни степень подготовленности исполнителей, ни, главное, степень подготовленности респондентов, которые просто не готовы с ходу предложить что-то новое в законопроект.

Во-вторых, может помочь опрос через газету с предварительной публикацией либо концепции, либо самого текста проекта нормативного правового акта (возможно, последовательно того и другого). Имея в руках текст и знакомясь с ним, гражданин в состоянии поразмышлять и затем направить свои идеи в газету, разработчику и автору проекта или в Г осу- дарственную Думу^[116].

В-третьих, в последнее время дает много возможностей Интернет. Он становится хорошим информационным каналом для простого ознакомления с проектом нормативного правового акта. Вместе с тем помещение на официальном сайте государственного или муниципального органа проекта нормативного правового акта позволяет организовать его Интернетобсуждение или получение откликов пользователей. Однако, несмотря на закрепление необходимости размещения проектов нормативных актов на официальных сайтах соответствующих органов отсутствует практическая возможность ознакомления с ними ввиду сложности поиска соответствующего раздела либо вообще отсутствие раздела для размещения проектов.

В-четвертых, неплохую помощь оказывают парламентские слушания в Государственной Думе. Они проводятся регулярно. Следовало бы все- таки усовершенствовать практику парламентских слушаний. В частности, их разновидностью надо сделать публичные слушания, которые можно проводить, с учетом сложности проблемы, в обычных коллективах, но лучше - в специальных учреждениях, например в специализированных институтах.

В-пятых, стоит возродить институт всенародных обсуждений законопроектов по наиболее важным вопросам, перечень которых необходимо утвердить. Юридически он предусмотрен в нашей стране, даже есть оставшийся с советских времен Закон РСФСР 1988 г. о народных обсуждениях, допускается их проведение и Регламентом Государственной Думы. Хорошо организованное обсуждение законопроектов, достаточно полный учет и квалифицированное обобщение дали бы возможность избавиться от многих дефектов законотворчества, способствовали бы выработке оптимальных текстов законов, позволили бы реализовать на практике основополагающую конституционную норму о том, что единственным источником власти в Российской Федерации является народ. Однако потребуют решения несколько проблем: степень и масштабы организованности, порядок учета предложений, обоснованность отклонения предложений граждан (чтобы не обидеть их лучшие чувства).

В-шестых, нельзя исключать выступления экспертов при обсуждении законопроектов не только на заседаниях комитетов Государственной Думы, на организуемых ею парламентских слушаниях, но и непосредственно на заседаниях Государственной Думы при рассмотрении законопроектов в первом и втором чтениях. Не будем закрывать глаза на то, что в условиях свободы мнений и политического плюрализма законодательный процесс порой выглядит как состязательный процесс. В Конституционном Суде РФ принцип состязательности используется всегда, в том числе при оценке принятых законов на предмет их соответствия или противоречия Конституции, при этом могут заслушиваться не только стороны (противники и сторонники закона), но и эксперты. Это лишь помогает поиску объективного решения. Государственная Дума - не просто орган представительства политических сил, это творец законов. Заслушать эксперта, тем более крупного специалиста по технической, экономической, социальной, правовой проблеме, а то и нескольких экспертов, - это будет лишь способствовать обстоятельности законодательного процесса и принятию объективных решений.

Результаты проведенного мониторинга могут быть использованы для разработки концепции нормативного правового акта, которая выступает в качестве ещё одного элемента юридической стратегии нормативных правовых актов.

В.М. Баранов считает концепцию нормативного правового акта «своеобразным приемом юридической техники нормативного правового акта»^[117]. По нашему же мнению: во-первых, приемы - это не составляющая часть юридической техники, а элемент юридической стратегии; во-вторых, данные приемы применяются при создании нормативного правового акта, а не его концепции.

На сегодняшний день в российском законодательстве отсутствует определение концепции проекта нормативного правового акта, что, по нашему мнению, существенно затрудняет проектную деятельность, поскольку именно концепция проекта нормативного правового акта представляет собой как бы основной стержень, «скелет» будущего акта, в связи с чем совершенно справедливо отмечает В.М. Баранов: «Требуется относительно строгая законодательная дефиниция понятия «концепция законопроекта»^[118].

В настоящее время в законодательстве РФ, к сожалению, о концепции нормативного правового акта речь ведется только лишь применительно к составлению проектов федеральных законов, остальные же нормативные правовые акты разрабатываются без соответствующих концепций. Кроме того, если концепция проекта федерального закона или закона субъекта Российской Федерации является необходимым условием для включения данного проекта в план законопроектных работ Правительства Российской Федерации, соответствующей палаты Федерального Собрания Российской Федерации, представительного органа власти субъекта Российской Федерации, то по отношению к другим видам нормативных правовых актов, принимаемых, например, федеральными органами исполнительной власти концепция или вообще не разрабатывается, или предоставляется вместе с проектом нормативного правового акта, а это, по нашему мнению, необходимо делать до разработки проекта.

Законодательного определения концепции законодательство не содержит. По нашему мнению концепция нормативного правового акта это составляющая часть прогнозирования как элемента юридической стратегии, включающая в себя набор научно обоснованных элементов, на основании которых можно сделать вывод о необходимости разработки и принятия нормативного правового акта.

Значение концепции нормативного правового акта состоит в том, что

она:

- выступает своеобразным итогом развития юридической науки, показателем степени ее совершенства, демонстрацией ее реальных возможностей;

- служит основой для последующих разработок и предложений по дальнейшему развитию законодательства; является фактором эффективности современного правотворческого процесса;

- оказывается катализатором подготовки оригинальных частных методик и рекомендаций по более эффективной реализации (и особенно - правоприменению) юридических норм;

- является важным средством гармонизации правовой системы;

- выступает основой для толкования юридических норм;

- может способствовать установлению и разрешению юридических коллизий;

- может помочь выявлению пробелов в законодательстве;

- может служить достаточно надежной объективной основой для правоприменительного усмотрения;

- выступает ориентиром для всех видов и уровней конкретизации принятого на ее основе нормативного правового акта^[119].

На законодательном уровне закреплены требования к концепции проектов федеральных законов, применительно же к иным видам нормативных правовых актов данные требования отсутствуют.

Концепция законопроекта представляет собой документ, в котором должны быть определены:

основная идея, цели и предмет правового регулирования, круг лиц, на которых распространяется действие законопроекта, их новые права и обязанности, в том числе с учетом ранее имевшихся;

место будущего закона в системе действующего законодательства с указанием отрасли законодательства, к которой он относится, положений Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и системообразующих законов Российской Федерации, на реализацию которых направлен данный законопроект, а также значение, которое будет иметь законопроект для правовой системы;

общая характеристика и оценка состояния правового регулирования соответствующих общественных отношений с приложением анализа действующих в этой сфере законов и иных нормативных правовых актов. При этом указываются пробелы и противоречия в действующем законодательстве, наличие устаревших норм права, фактически утративших силу, а также неэффективных положений, не имеющих должного механизма реализации, рациональные и наиболее эффективные способы устранения имеющихся недостатков правового регулирования. Общая характеристика состояния правового регулирования должна также содержать анализ соответствующей российской и зарубежной правоприменительной практики, а также результаты проведения статистических, социологических и политологических исследований;

социально - экономические, политические, юридические и иные последствия реализации будущего закона^[120].

При разработке концепции законопроекта необходимо изучить, обобщить и проанализировать экономическую, социологическую, статистическую информацию, провести необходимые расчеты, учесть зарубежный опыт.

Следует тщательно проанализировать действующее законодательство в данной области правового регулирования, уяснить причины недостаточной эффективности существующих правовых механизмов (при их наличии), определить пробелы в законодательстве, устаревшие предписания либо наличие множественности актов, регулирующих сходные правоотношения.

Изложение аргументов, свидетельствующих о необходимости принятия закона, должно быть конкретным, обстоятельно устанавливающим связь негативных явлений и процессов с недостаточно совершенным действующим законодательством^[121].

Считаем необходимым закрепить на законодательном уровне требования к концепции нормативных правовых актов, что позволит на более раннем этапе правотворческой деятельности сделать выводы о возможной эффективности нормативного правового акта. Эти требования должны касаться не только определения концепции, её элементов, но содержание каждого из элементов, что создаст возможность исключения из плана правотворческой деятельности того или иного нормотворческого органа нормативного правового акта, принятие которого не позволит улучшить правовое регулирование той или иной группы общественных отношений.

Помимо вышеобозначенного в концепции нормативного правового акта обязательно должны найти отражение:

- какая проблемная ситуация решается с помощью нормативного правового акта;

- конкретный ожидаемый результат;

- адекватность, целесообразность и причинно-следственную обусловленность проблемного импульса и проектируемого нормативного результата;

- механизм решения проблемы или достижения соответствующего проектируемого результата.

В свою очередь каждый из названных элементов предполагает использование различных способов и средств познания, формулирования и системного выражения.

Так, например, целесообразность решения проблемы путем издания соответствующего нормативного правового акта означает определение таких параметров, как отсутствие альтернатив решения проблемы, стоимость нормативного правового акта, т.е. экономическую целесообразность, необходимость решить данную проблему именно путем принятия нормативного правового акта и др.

Следует согласиться с В.М.Барановым \ который предлагает следующую стандартизированную схему выстраивания структуры концепции хотя бы законопроекта: собственная дефиниция; предмет, который в этом документе будет обрисован; обоснование «наименования законопроекта»; формирование целей законопроекта; доказательства необходимости подготовки и принятия конкретного закона; определение вида и места планируемого законопроекта в иерархии действующего законодательства; какие правительственные, ведомственные и локальные юридические акты должны быть подготовлены для конкретизации планируемого закона; установление формы будущего акта; освещение структуры будущего закона; механизм обеспечения реализации планируемого закона; составление прогноза действия планируемого закона, ожидаемый эффект от его реализации; раздел о стоимости, реальной цене будущего закона.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о необходимости правовой регламентации на федеральном и на региональном уровнях унифицированных правил, касающихся порядка проведения правового мониторинга, органов, его осуществляющих, их полномочий, а также порядка разра- ^[122] ботки, принятия концепций проектов нормативных правовых актов различных видов.