§ 4 Опыт уголовно-правовой охраны прав и свобод человека и гражданина по законодательству Германии

Идея написания данного параграфа, основанного на методе сравнительного правоведения, обусловлена тем, что российское и немецкое уголовное право относятся к континентальной правовой семье, тесно связаны

по своему происхождению и весьма близки по содержанию.

Немецкому уголовному праву свойственно начало связанности его содержания положениями о правах человека, поскольку в соответствии с Конституцией Федеративной Республики Германия 1949 г. все законы действуют только в рамках основных прав человека и гражданина. Это начало проявляется в различных уголовно-правовых ситуациях, отражается в разрешении различных вопросов уголовного права. Так из начала связанности правами человека, на основании § 1 абз.1; § 3 абз.З и § 20 абз.З Уголовного кодекса Федеративной Республики Германия (далее - УК ФРГ) вытекает принцип соразмерности применения уголовного закона.^{[126] [127]}

Следует отметить, что в теории (доктрине) немецкого уголовного права используется преимущественно термин «основные права» (Grundrechte), который включает в себя понятие «основные свободы» (Grundfreiheiten). Напомним, что отличие между основными правами человека и основными правами гражданина состоит в том, что первые - принадлежат всем от рождения, независимо от государственной принадлежности, и являются естественными и неотчуждаемыми; вторые - только гражданам соответствующего государства. Эти общепризнанные положения, основанные на доктрине примата международного права и международных стандартах в области прав человека, в равной степени относятся к

законодательству всех государств, включая Россию и Германию, обязанных обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина.¹

В Германии уголовно-правовой охране подлежат, прежде всего, те основные права и свободы, которые предусмотрены в разделе 1 Конституции ФРГ (ст.ст.

Следует также отметить, что, по мнению немецких юристов, перечень основных прав и свобод, закрепленный в разделе 1 Конституции ФРГ, не является исчерпывающим. Эта позиция основывается на том, что в других разделах Основного закона Германии предусмотрены иные права гражданина. Поэтому доктрина немецкого права также относит эти права к основным, но особого вида, поскольку нормы, их закрепляющие, расположены не в разделе 1 Конституции ФРГ. Эти права обозначаются термином «права, равнозначные основным правам» (grundrechtsgleiche Rechte).^{[128] [129]} К таким правам относятся, например, право на сопротивление; равный доступ к любой государственной должности в соответствии со своими склонностями, способностями и профессиональной квалификацией;

равное право на пользование гражданскими и политическими правами; допуск к государственной должности и получение на государственной службе всех прав, независимо от исповедуемой религии; равное активное и пассивное избирательное право; право на законный суд и некоторые другие.

Как видно из приведенного перечня, круг основных прав и прав, равнозначных основным, довольно широк и не имеет какой-либо законодательной классификации. Подобно российскому подходу, не все закрепленные в Конституции ФРГ основные права обеспечены уголовно­правовой охраной.

Кроме того, следует обратить внимание еще на две особенности немецкого законодательства, дополняющего уголовное право. Во-первых, некоторые нарушения основных прав и свобод человека и гражданина отнесены не к преступлениям, к нарушениям общественного порядка (Ordnungswidrigkeit), которые наказуемы денежным штрафом (Geldbusse), Во-вторых, ряд нарушений основных прав и свобод человека и гражданина рассматривает не уголовный, а административный суд (Verwaltungsgericht), в частности нарушение права на подачу петиции.

Все это создает впечатление фрагментарности (по выражению А.Э.Жалинского - «мозаичности») уголовно-правовой охраны основных прав и свобод человека и гражданина по немецкому уголовному праву. Тем более, что Особенная часть УК ФРГ не содержит самостоятельного раздела (главы)

о преступных посягательствах на основные права и свободы, как это, например, предусмотрено главой 19 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» Уголовного кодекса Российской Федерации, при всей неполноте, непоследовательности и других известных специалистам недостатках российского подхода к данному вопросу.

Более того, по мнению большинства немецких юристов, вряд ли возможно объединить все преступления против основных (конституционных) прав и свобод человека и гражданина в самостоятельный раздел (главу) Особенной части УК ФРГ. Это привело бы к нарушению главного принципа (критерия) систематизации уголовного закона - целостности правоохраняемого блага (Rechtgut), подлежащего уголовно­правовой охране всеми нормами и институтами УК ФРГ.

В этой связи рассмотрим подробнее конкретные уголовно-правовые запреты посягательств на основные права и свободы человека и гражданина по Уголовному кодексу Федеративной Республики Германия. Следует напомнить, что система Особенной части УК ФРГ включает разделы, в которых устанавливается уголовная ответственность за следующие виды посягательств:^{[130] [131]}

- Измена миру, государственная измена и создание угрозы демократическому правовому государству (разд.1);

- Измена Родине и угроза внешней безопасности (разд.2);

- Преступные деяния против иностранных государств (разд.З);

- Преступные деяния против конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием (разд.4);

- Преступные деяния, направленные против обороны страны (разд.5);

- Сопротивление государственной власти (разд.6);

- Преступные деяния против общественного порядка (разд.7);

- Подделка денежных знаков и знаков оплаты (разд.8);

- Ложные показания, даваемые не под присягой, и лжеприсяга (разд.9);

- Ложное подозрение (разд.10);

- Преступные деяния, затрагивающие религию и мировоззрение (разд.11);

- Преступные деяния против гражданского состояния, брака и семьи (разд.12);

- Преступные деяния против полового самоопределения (разд.13);

- Оскорбление (разд.14);

- Нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни (разд.15);

- Преступные деяния против жизни (разд.16);

- Преступные деяния против телесной неприкосновенности (разд.17);

- Преступные деяния против личной свободы (разд.18);

- Кража и присвоение имущества (разд.19);

- Разбой и вымогательство (разд.20);

- Укрывательство преступника и укрывательство имущества, добытого преступным путем (разд.21);

- Мошенничество и преступное злоупотребление доверием (разд.22);

- Подделка документов (разд.23);

- Преступные деяния, связанные с банкротством (разд.24);

- Корыстные преступные деяния (разд.25);

- Преступные деяния против конкуренции (разд.26);

- Повреждение имущества (разд.27);

- Общеопасные преступные деяния (разд.28);

- Преступные деяния против окружающей среды (разд.29);

- Должностные преступные деяния (разд.ЗО),

Как видно из приведенного перечня, преступления против жизни предусмотрены разделом 16 Особенной части УК ФРГ, то есть находятся далеко не на первом месте и, основываясь на российских уголовно-правовых воззрениях, можно было бы предположить, что право на жизнь не является главным в системе приоритетов уголовно-правовой охраны в Германии.

Немецкий законодатель включил в раздел 16 «Преступные деяния против жизни» Особенной части УК ФРГ следующие уголовно-правовые запреты:

а) умышленные деяния, посягающие на жизнь (наличную, а не будущую), в частности: § 211 - тяжкое убийство (Mord); § 212 - причинение смерти - убийство (Totschlag); § 213 - менее тяжкий случай причинения смерти (Minder Schwerer Fall des Totschlags), подобный убийству в состоянии аффекта по российскому уголовному законодательству; § 216 - причинение смерти по просьбе (Totung auf Verlangen);

б) преступления против будущей жизни, а именно: прерывание беременности (незаконный аборт) и связанные с ним нарушения (Schwangerschaftsabbruch und andere) - §§ 218-219b;

в) поставление в опасность наступления смерти (Aussetzung) - § 221, рассматриваемое одновременно как преступление против жизни и против телесной неприкосновенности;

г) неосторожное причинение смерти (Fahrlassige Totung) - § 222.¹

В других разделах УК ФРГ, как и в уголовном законодательстве России, также содержатся уголовно-правовые нормы, предусматривающие ответственность за посягательства на жизнь разных категорий лиц, например, за посягательство на представителей иностранного государства - § 102 (разд.З), Вместе с тем, в немецком уголовном праве отсутствуют специальные нормы, устанавливающие ответственность за посягательства на жизнь государственных или общественных деятелей Германии, судей и иных участников уголовного судопроизводства, полицейских и других работников правоохранительных либо контролирующих органов, подобно тому, как это предусмотрено в ст.ст. 277, 295 и 317 УК РФ. Думается, что в случае совершения подобных посягательств содеянное квалифицируется по общим нормам, предусмотренным §§211-213 главы 16 Особенной части УК ФРГ.

Кроме того, в соответствии с Законом о международном уголовном праве (Volkerstrafgesetzbuch - Международным уголовным кодексом) от 26 июня 2002 года установлена уголовная ответственность за ряд посягательств против жизни: геноцид - § 6 (одновременно этот состав преступления предусматривается § 220а УК ФРГ); убийство как преступление против человечности - § 7.1; убийство как военное преступление против личности - §8.1; причинение смерти при использовании запрещенных средств ведения войны - § 12 названного Закона.^{[132] [133]}

Следует отметить, что в определенной степени аналоги названных уголовно-правовых запретов нашли отражение в нормах главы 34 «Преступления против мира и безопасности человечества» Уголовного

кодекса Российской Федерации. В частности, это касается статьи 357 «Геноцид». Вместе с тем, большинство опасных посягательств на жизнь при грубом нарушении норм международного гуманитарного права в уголовном законодательстве России не предусмотрены. Это обстоятельство ставит вопрос о необходимости более полного закрепления в УК РФ международно- правовых обязательств Российской Федерации, связанных с уголовно­правовой охраной основных прав и свобод человека в рамках международного гуманитарного права. Определенную роль здесь может сыграть законодательный опыт Германии, о котором было сказано выше.

Представляет несомненный интерес позиция немецкого законодателя относительно последовательности (иерархии) и избирательности (полноты) уголовно-правовых норм УК ФРГ, обеспечивающих охрану основных прав и свобод человека и гражданина. Из приведенной системы Особенной части Уголовного кодекса усматривается,^[134] что, следуя за содержанием Конституции ФРГ и исходя из доктрины приоритетной охраны основных прав и свобод человека, уголовный закон сначала предусматривает ответственность за посягательства на такие важнейшие для западного общества ценности как: воспрепятствование осуществлению избирательного права и порядок проведения выборов - §§ 107-108е (разд.4); нарушение неприкосновенности жилища - §§ 123-124 (разд.7); оскорбление

вероисповедания, религиозных обществ и мировоззренческих объединений - § 166; воспрепятствование отправлению религиозных обрядов, культов - § 167 (разд.11); сексуальная эксплуатация и торговля людьми - §§ 174-184 (разд.13); оскорбление и клевета ~ §§ 185-189 (разд.14); различные нарушения неприкосновенности и тайны частной жизни - §§ 201-206 (разд.15).

Затем, после уже рассмотренного нами раздела 16, включающего запреты на преступные деяния против жизни, УК ФРГ содержит уголовно­правовые нормы об ответственности за: телесные повреждения и иные посягательства на телесную (физическую) неприкосновенность - §§ 223-231 (разд.17); похищение человека, незаконное лишение свободы, захват заложников и другие преступные деяния против личной свободы человека - §§ 234-240 (разд.18); посягательства на право собственности - §§ 242-248 (разд.19), §§ 249-255 (разд.20) и §§ 263-266 (разд.22).

Детальный анализ перечисленных составов преступлений в рамках данного параграфа вряд ли возможен и целесообразен, поскольку, во-первых, не входит в предмет и задачи настоящей диссертации, во-вторых, требует специального углубленного исследования, прежде всего, на основе изучения нормативных и литературных первоисточников уголовного права Германии на немецком языке, а не только лишь на основе переводной литературы. Более того, следует сказать, что в последние годы появились именно такие интересные и содержательные работы, полностью или частично посвященные рассматриваемой проблеме. В первую очередь, это уже неоднократно упомянутая фундаментальная монография профессора А.Э.Жалинского «Современное немецкое уголовное право», более общая работа «Введение в немецкое право», написанная им в соавторстве с А.А.Рерихт,’ и специальная работа А.В.Серебренниковой «Уголовно­правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии».

Для характеристики распространенности посягательств на отдельные основные права и свободы человека и гражданина и состояния их уголовно­правовой охраны по УК ФРГ приведем некоторые данные статистики о

регистрации и раскрытии этих преступлений на территории Федеративной Республики Германии за 2002 год?

Всего зарегистрировано преступлений - 6 507 394 (раскрыто - 52,6 %), в том числе:

- нарушение неприкосновенности жилища (§ 123 УК) - 59 304 (93,8 %);

- тяжкое нарушение неприкосновенности жилища (§ 124 УК) - 132 (90,9 %);

- сексуальные действия в отношении детей (§§ 176, 176а, 176в УК) - 15 998 (78,1 %);

-сексуальное принуждение и изнасилование (§§ 177,178 УК) - 8 615 (82,9%);

- тяжкое убийство (§211 УК) - 873 (96,7 %);

- причинение смерти - убийство (§§ 212,213,216 УК) - 1 791 (95,5 %);

- прерывание беременности (§ 218) - 52 (92,3 %);

- телесные повреждения (§ 233 УК) - 297 756 (90,7 %);

- телесные повреждения, опасные для жизни (§ 224 УК) - 126 932 (84,6 %);

- истязание опекаемого (§ 225 УК) - 3 732 (98,3 %);

- неосторожное телесное повреждение (§ 229 УК) -18 712 (89,6 %);

- похищение людей и торговля детьми (§§ 234-236 УК) - 1 898 (96,9 %);

- захват заложников (§ 239в УК) - 87 (98,5 %);

- принуждение (§ 240 УК) - 48 843 (89,1 %).

Анализ приведенных данных статистики показывает, с одной стороны, что составляющие объект уголовно-правовой охраны УК ФРГ конкретные права и свободы человека и гражданина подвергаются весьма многочисленным и опасным посягательствам; с другой стороны, судя по довольно высокому уровню раскрытия названных преступлений, эти права и

свободы достаточно эффективно защищены уголовно-правовыми средствами. Следует признать, что официально зафиксированный уровень уголовно-правовой защиты основных прав и свобод человека и гражданина в Федеративной Республике Германия в целом выше, чем аналогичные показатели в Российской Федерации (для сравнения см. материалы приложения 3).

Таким образом, на основе сравнительного анализа положений Конституции и Уголовного кодекса ФРГ можно сделать вывод, что не все основные права и свободы человека и гражданина обеспечены уголовно­правовой охраной, то есть объекты конституционно-правовой и уголовно­правовой охраны не совпадают по объему и содержанию. Поскольку первый из названных объектов всегда значительно шире и богаче второго, вряд ли возможно и необходимо достичь их адекватного (тождественного) соответствия. Несмотря на несистематизированность («разбросанность») уголовно-правовых норм, посвященных охране основных прав и свобод человека и гражданина, по тексту УК ФРГ, вряд ли возможна их систематизация путем объединения в одном разделе Особенной части Уголовного кодекса, исходя из цельности общего объекта - правоохраняемого блага (Rechtgut).

С учетом сказанного, можно констатировать, что независимо определенных (и порой весьма существенных) различий немецкого и российского законодательства, данный вывод является справедливым и для характеристики состояния уголовно-правовой охраны основных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации. Некоторые положения, изложенные в настоящем параграфе, могут быть использованы при совершенствовании норм и институтов УК РФ в сфере охраны основных прав и свобод человека и гражданина. В частности, это касается криминализации грубых нарушений норм международного гуманитарного права, вытекающей из международных обязательств Российской Федерации.