Глава четвертая. ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ БОРЬБЫ СО СЛУЖЕБНЫМИ ПРЕСТУПЛЕНИЯМИ В СФЕРЕ ЧАСТНОЙ ОХРАННОЙ И ДЕТЕКТИВНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ПОСЯГАЮЩИМИ НА СОБСТВЕННОСТЬ И ИНТЕРЕСЫ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Преступления названной группы могут быть разделены на две подгруппы: 1)

преступления против собственности — один вид (вымогательство — ст4163 УК РФ); 2)

преступления в сфере экономической деятельности — пять видов (воспрепятствование законной предпринимательской деятельности — ст.

Вымогательство (ст.163 УК РФ)

Вымогательство, как справедливо отмечается в научной литературе*, является одной из наиболее распространенных форм организованного превышения работниками частных охранно-детективных предприятий своих полномочий, связанных с деятельностью по обеспечению возмещения кредиторской задолженности. Как правило, вымогательство не просто тесно связано с самоуправством, но плохо отличимо от последнего.

Данное преступление посягает не только на общественное отношение к собственности как к социальной ценности, но и на общественные отношения к таким социальным ценностям как здоровье, телесная неприкосновенность и достоинство личности.

Предмет не является обязательным признаком в составе вымогательства. Например, он отсутствует в случае незаконного требования совершения действий имущественного характера.

Важно учитывать, что предметом вымогательства может выступать только чужое имущество, что является основным критерием, позволяющим отличить данное преступление от самоуправства.

По объективной стороне вымогательство характеризуется: 1) требованием передачи имущества, права на имущество или совершения каких-либо действий имущественного характера и 2) угрозой причинения вреда физическим, имущественным или моральным благам личности, насилия над

1 См.: Скобликов П.А.

55 личностью, или действий, направленных на причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего.

Мы поддерживаем точку зрения тех специалистов, которые полагают, что форма требования при вымогательстве (устная или письменная) на квалификацию не влияет61. Однако, это требование всегда должно быть конкретным.

В отличие от разбоя при вымогательстве реализация требования передачи имущества, соединенного с насилием, опасным для здоровья всегда предполагается в будущем, а не немедленно.

Под угрозой при вымогательстве обычно понимается это запугивание совершением в будущем перечисленных в законе действий, если потерпевший не выполнит имущественных требований виновного лица.

Под угрозой уничтожения или повреждения чужого имущества мы полагаем необходимым понимать запугивание соответственно приведением имущества в состояние, при котором оно полностью или частично утрачивает свои полезные свойства.

В то же время угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений62, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких, следует, по-видимому, считать запугивание потерпевшего сообщением таких сведений, хотя бы одному неосведомленному лицу.

По характеру насилие при вымогательстве может быть как опасным, так и не опасным для жизни или здоровья потерпевшего.

Обязательным признаком объективной стороны вымогательства, соединенного с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, является, помимо деяния, последствие в виде такого же по тяжести вреда.

Для субъективной стороны вымогательства характерны вина в виде прямого умысла, корыстный мотив или цель63

В ч. 2 ст. 163 УК РФ законодатель предусмотрел 3 квалифицирующих признака вымогательства:

совершение его группой лиц по предварительному сговору (п."а");

неоднократно (п."6"); 3)

с применением насилия (п."в"), которые ранее нами рассматривались применительно к иным составам преступлений.

В ч. 3 ст. 163 УК РФ — 4 особо квалифицирующих признака: совершение вымогательства организованной группой (п. "а”);

в целях получения имущества в крупном размере (п."6м);

с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего (п."ви) и

лицом, ранее два или более раза судимым за хищение или вымогательство (п."г").

Тем не менее, нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что законодатель уклонился от использования в законе такого квалифицирующего признака вымогательства, как совершение его лицом, использующим свое служебное положение. По-видимому, законодатель, в этом случае исходил из того, что такого рода вымогательство в сущности есть вымогательство взятки (предмета коммерческого подкупа).

Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности (ст. 169 УК РФ)

Несмотря на существование значительных проблем в практике лицензирования частных охранных и детективных предприятий, в том числе развитой коррупции, на которую обращают внимание многие исследователи64. Ст. 169 УК РФ в целях защиты интересов таких предприятий фактически не применяется.

Рассматриваемый вид преступления посягает не только на общественное отношение, к такой социальной ценности как предпринимательство, но и на общественное отношение к, интересам государственной службы и службы в органах местного самоуправления, как к социальной ценности65.

Потерпевшим от рассматриваемого преступления являться: гражданин, являющийся индивидуальным предпринимателем, (например, частный детектив).

Коммерческая организация, в том числе частное охранно-детективное предприятие, в силу требований УПК РСФСР не может быть признана потерпевшим по формальному признаку, что впрочем, что, впрочем, лишает организации права заявить иск в рамках уголовного дела (ст.29 УПК РСФСР).

Понятия "предпринимательство" и "предприниматель нами рассмотрены в главе первой книги, что избавляет нас от необходимости повторного анализа этих категорий.

Основу объективной стороны данного преступления составляет использование служебного положения в форме альтернативных деяний, совершаемых путем: неправомерного отказа в регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, уклонения от регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, неправомерного отказа в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности, уклонения от выдачи такого разрешения,

ограничения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или коммерческой организации в зависимости от организационноправовой формы или формы собственности, ограничения самостоятельности деятельности индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, иного незаконного вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или коммерческой организации.

Обычно использованием служебного положения считается любая форма злоупотребления полномочиями (в том числе, превышение полномочий), предоставленными должностному лицу.

Как неправомерный отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации должны рассматриваться принятие и соответствующее юридическое оформление решения об отказе в регистрации гражданина в качестве частного детектива или охранника в регистрации частного детективно-охранного предприятия66 в качестве юридического лица по основаниям не предусмотренным законом.

При этом следует учитывать, что хотя в соответствии с п.1 ст.51 ГК РФ "юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц", данный закон до сих пор не принят5.

Вместе с тем, в отсутствие соответствующего федерального закона порядок регистрации большинства юридических лиц и граждан в качестве субъектов предпринимательской деятельности, до последнего времени регламентировался "Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности"5.

В этом Положении определены исчерпывающие перечни документов, представляемых для регистрации, и сроки регистрации предприятий и предпринимателей (п.5 разд.1 и п.7 разд. II).

Согласно п. 10 и 16 разд. III данного Положения отказ в регистрации предприятия (предпринимателя) допускается лишь в случаях несоответствия содержания представленных документов и содержания содержащихся в нем сведений требованиям названного Положения и может быть обжалован в суде.

В данном случае мы не видим коллизии между последней нормой и ст. 169 УК РФ40, т.к. речь идет лишь о праве на гражданско-правовые средства защиты своих интересов, а не об обязанности.

Под уклонением от регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, по-видимому, следует понимать невыполнение должностным лицом регистрирующего органа обязанности зарегистрировать в установленный срок гражданина как предпринимателя или юридическое лицо как предприятие, представивших для этого необходимые документы.

Содержание понятия неправомерного отказа в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности в основе совпадает, как мы уже отмечали, с содержанием понятия неправомерного отказа в регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации.

Порядок лицензирования отдельных видов деятельности регламентирован Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 25 сентября 1998 г. Ш58-Ф3 в редакции Федерального закона от 26 ноября 1998 г. Ш78-Ф344.

Под ограничением прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или коммерческой организации в зависимости от организационноправовой формы или формы собственности в научной литературе и судебно-следственной практике обычно понимается создание различных препятствий для реализации законных интересов физических или юридических лиц при осуществлении ими предпринимательской деятельности.

Данное положение, однако, можно считать "не работающим" применительно к защите интересов частных детективных и охранных предприятий, поскольку само законодательство о частной детективной и охранной деятельности, а также об оперативно-розыскной деятельности создает условия п'ринципиального неравенства частных детективно-охранных предприятий и аналогичных по функциям государственных охранных предприятий42.

Значительные трудности на практике вызывает толкование понятия иного незаконного вмешательства в деятельность индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, которое, по нашему мнению, может проявляться, например, в организации многочисленных проверок частного охранно-детективного предприятия с целью дестабилизации его деятельности.

Мы полагаем расширительным определение понятия субъекта данного преступления, как лица, достигшего 16-ти лет, являющегося должностным, а также безусловную отсылку с целью определения понятия должностного лица к примечанию 1 к ст.285 УК РФ*5.

Во-первых, следует учитывать, что действующее российское законодательство о государсвтенной и муниципальной службе (см., например: Федеральный закон "Об основах государственной службы в Российской Федерации" от 18 июля 1995 г.

Во-вторых, как мы уже отмечали ранее определение понятия должностного лица, данное в примечании 1 к ст.285 УК РФ в силу буквального смысла этой нормы и ст. 3 УК РФ не может быть распространено на случай, предусмотренный ст. 169 УК РФ.

Определенные трудности для правоприменителей представляет толкование предусмотренных ч. 2 ст. 169 УК квалифицирующих признакаов: совершение деяния в нарушение вступившего в законную силу судебного акта и причинение крупного ущерба.

По нашему мнению, формулировка, использованная в первом случае законодателем: воспрепятствование законной предпринимательской деятельности в нарушение вступившего в законную силу судебного акта крайне неудачна, поскольку судебное решение не может сделать законную предпринимательскую деятельность еще более законной. Правильнее использовать в описании данного квалифицирующего признака слова "после" вместо слова "в нарушение".

Мы также не можем согласиться с мнением проф. Л.Д. Гаухмана о том, что крупный ущерб, применительно к рассматриваемому случаю может выразиться как в положительном ущербе, так и в упущенной выгоде*4. Действительно, крупный ущерб представляет собой признак, наличие или отсутствие которого определяется не законодателем, а правоприменителем, исходя из размера причиненного имущественного вреда и значения его для индивидуального предпринимателя или коммерческой организации.

Вместе с тем, буквальное толкование термина ущерб (убыток, уменьшение сущего) не позволяет включать в него упущенную выгоду.

Незаконное предпринимательство (ст.171 УК РФ)

Использование уголовно-правовых средств борьбы с незаконной частной детективной и охранной деятельностью как видом незаконной предпринимательской деятельности не может решить основных проблем нормализации рынка частных детективных и охранных услуг.

Вместе с тем, анализ практики применения ст. 171 УК РФ показывает, что соответствующие нормы вообще не используются в этих целях.

Данное преступление посягает в основном на общественное отношение, к такой социальной ценности как установление правовыми нормами порядка осуществления предпринимательства”

По объективной стороне состав незаконного предпринимательства альтернативно характеризуется: осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации, осуществлением предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или

осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования, любое из которых повлекло альтернативно: причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству или

извлечение дохода в крупном размере.

По объективной стороне незаконное предпринимательство, состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации или в осуществлении такой деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования следует понимать осуществление данной деятельности хотя бы одного из обязательных требований, соблюдением которой обусловлена законность осуществляемой предпринимательской деятельности.

Нижняя граница крупного дохода, извлечение которого является одним из обязательных последствий институтивного состава незаконного предпринимательства, установлена в примечании к ст.171 УК РФ как сумма, превышающая двести минимальных размеров оплаты труда”

В отличие от понятия крупного дохода понятие купного уицерба гражданам, организациям или государству, в данной статье УК РФ не определено, т.е. является оценочным признаком, определение, которое в основе зависит от правоприменителя. Вместе с тем, по ранее указанным причинам (см. анализ ст. 169 УК РФ) мы не можем согласиться с тем, что понятие крупного ущерба охватывает и упущенную выгоду.

Момент окончания рассматриваемого преступления совпадает с моментом причинения крупного ущерба гражданину, организации или государству либо с момента извлечения дохода в крупном размере.

Субъектом данного преступления может быть, на наш взгляд, лицо, достигшее 18-ти лет*7, либо эмансипированное или вступившее в брак лицо после достижения 16 лет.

Характеристика предусмотренных в ч. 2 ст. 171 УК РФ квалифицирующих признаков:

совершение деяния организованной группой (п."ам),

извлечение дохода в особо крупном размере (п."би) и

совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность (п."в") не составляет значительной проблемы для правоприменителя.

Толкование первого квалифицирующего признака незаконного предпринимательства в основе совпадает с толкованием аналогичного признака применительно к рассмотренному ранее коммерческого подкупа.

Определение второго квалифицирующего признака дано в примечании к ст. 171 УК РФ — сумма дохода, превышающая пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

Для наличия третьего квалифицирующего признака необходимо чтобы лицо до совершения незаконного предпринимательства было осуждено по ст.171 или 172 УК РФ либо по ст.1624 или 1625 УК РСФСР, если в приговоре о преступлении, предусмотренном последними статьями, установлены признаки состава преступления, совпадающие с признаками составов преступлений, предусмотренных ст.171 или 172 УК РФ. В данном случае необходимо лишь, чтобы судимость не была погашена или снята.

Лжепредпринимательство (ст.173 УК РФ)

Проблема лжепредпринимательства в сфере частной детективной и охранной деятельности тесно связана с проблемой организованной преступности*5.

Рассматриваемое преступление посягает в основном на общественное отношение к такой социальной ценности как законное предпринимательство.

По объективной стороне лжепредпринимателъство представляет собой: создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность;

последствие, в виде крупного ущерба, причиненного гражданам, организациям или государству; причинную связь между названными деяниями и последствиями.

Под созданием коммерческой организации следует понимать, на наш взгляд, регистрацию ее в установленном законом и иными нормативными правовыми актами, порядок.

Под отсутствием у виновного до момента регистрации коммерческой организации намерения заниматься предпринимательской, или банковской деятельностью, следует понимать невыполнение учредителями обязанностей, вытекающих из закона и учредительных документов юридического лица.

Субъектом лжепредпринимателъства в отличие от субъекта незаконного предпринимательства может быть любое физическое лицо, достигшее 16-ти лет.

Принуждение к совершению сделки ( ст. 179 УК РФ)

Принуждение к совершению сделки также, как и вымогательство, является относительно распространенной формой превышения полномочий служащими частных охранных и детективных предприятий. Нередко данное преступление совершается с целью побуждения должника к действиям имущественного характера, направленным на обеспечение его долга, но, вместе с тем, не являющихся вымогательством (требованием передачи имущества или прав на него).

Рассматриваемое преступление посягает на общественное отношение к такой социальной ценности как свобода предпринимательства.

В литературе высказана точка зрения согласно которой предметом принуждения к совершению сделки является материальный носитель договора (соглашения) по заключению сделки49. Очевидно, что принуждение к совершению сделки в устной форме не имеет предмета.

По объективной стороне данное преступление состоит в принуждении, осуществленном любым из перечисленных В ДИСПОЗИЦИИ 4.1 CT.179 УК РФ способов: угрозы применением насилия; угрозы уничтожением чужого имущества; угрозы повреждением чужого имущества;

угрозы распространением сведений, могущих причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевших или их близких.

13 См,: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ.соч, С.175.

63

Угрозой применения насилия как ранее уже отмечалось, обычно считается "запугивание потерпевшего подлежащим реализации немедленно или в будущем противоправным воздействием на его организм (ограничением свободы, нанесением побоев, причинением вреда здоровью или жизни) и вопреки воле данного лица при отсутствии признаков приготовления или покушения на преступления против личности, наказываемые более сурово, чем деяния, предусмотренные ст.179 УК РФ, а также признаков разбоя или вымогательства"20.

Как правильно отмечается в ряде научных источников, угроза применения насилия как форма принуждения к совершению сделки может быть реализована немедленно.

По смыслу ч.1 ст.179 УК РФ, угроза применения насилия может быть обращена как к самому принуждаемому к совершению сделки, так и к иным лицам.

Под угрозой уничтожения имущества обычно понимается такой вид принуждения к совершению сделки, который характеризуется запугиванием потерпевшего уничтожением принадлежащего ему или иным фактическим владельцам имущества.

Уничтожением имущества следует считать полную утрату таким имуществом потребительских свойств, стоимость восстановления которых сопоставима со стоимостью самого имущества.

Угрозой повреждения имущества является запугивание потерпевшего причинением такого вреда его имуществу, в результате которого оно может частично утратить свои потребительские свойства, подлежащие, однако, восстановлению, посредством затрат-меньших стоимости самого имущества.

Под угрозой распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких обычно понимается запугивание потерпевшего незаконным обнародованием тем или иным способом сведений о потерпевшем или его близких, когда такие данные могут стать известны хотя бы единственному неосведомленному лицу, вопреки воле потерпевшего.

Понятие возможности причинения существенного вреда правам и акон- ным интересам потерпевшего или его близких, по-видимому, охватывает лишь реальную вероятность причинения здоровью, имуществу, чести, достоинству, деловой, а равно служебной репутации потерпевшего или его близких, существенность которого определяется в основе правоприменителем с учетом имущественного положения и размеров дохода потерпевшего.

К близким потерпевшим в научных исследованиях обычно относят отца, мать, дедушку, бабушку, детей, братьев, сестер, супругов и родственников

26 См.: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. соч. С. 176.

64

супруга, а также иных лиц, поддерживающих с потерпевшими тесное личное общение2*.

Момент окончания деяния, предусмотренного ч.1 ст. 179 УК соответствуют моменту доведения до сведения потерпевшего любой из указанных в диспозиции статьи угроз.

С субъективной стороны институтивный состав принуждения к совершению сделки характеризуется прямым умыслом и целью понуждения потерпевшего к заключению или отказу от заключения определенной сделки. Если исходить из буквы закона мотивы данного преступления не влияют на квалификацию содеянного по ст. 179 УК РФ.

Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну (ст. 183 УК РФ)

Наконец, достаточно часто встречающейся в практике частной детективной и охранной деятельности формой злоупотреблений сотрудников ЧОП является незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну67.

Данное преступление посягает на такую социальность право индивидуальных предпринимателей и коммерческих организаций (в том числе, банков) на ограничение свободного доступа к информации, имеющей действительную или потенциальную коммерческую ценность как необходимое условие эффективной предпринимательской деятельности таких предпринимателей и коммерческих организаций. К предмету данного преступления могут быть отнесены документы и иные материальные носители информации, составляющей коммерческую или банковскую тайну.

Определение понятия коммерческой тайны дано в ч.1 ст. 139 ГК РФ:

информация, имеющая коммерческую ценность действительную или потенциальную в силу неизвестности ее третьим лицам, доступ к которой ограничен на законном основании и ее обладателем принимаются меры по охране ее конфиденциальности.

Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к коммерческой тайне был определен еще Постановлением Правительства РСФСР "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" N35 от 5 декабря 1991 г.25.

Понятие банковской тайны определено в ст. 26 Федерального закона РФ "О банках и банковской деятельности"68.

К ней относятся: сведения об операциях, о счетах и

о вкладах клиентов и корреспондентов банка или иной кредитной организации.

Согласно требованиям ст.857 ГК РФ содержание понятия банковской тайны, должно также охватывать сведения о клиенте.

По объективной стороне данное преступление представляет собой собирание сведений, составляющих соответствующую тайну любым из следующих способов:

похищение документов;

подкуп;

угроза;

иной незаконный способ.

Собирание сведений, составлятощих коммерческую или банковскую тайну — это действия по поиску, отбору, фиксации, предварительной обработке, накоплению и хранению соответствующей информации любым незаконным способом.

Под похищением документов в учебной и научной литературе традиционно понимается незаконное изъятие из документооборота либо владения и (или) обращение в свою пользу или пользу другого лица материального носителя сведений, предназначенного для удостоверения юридически значимого факта или события69.

Как уже отмечалось ранее, носитель информации может иметь любую, воспринимаемую человеком материальную форму: бумага, фото-, аудио— или видеопленка, магнитный диск, магнитная лента и т.д.

В толковании признаков рассматриваемого преступления, мы основываемся на том, что не имеет решающего значения факт участия или неучастия соответствующего документа в официальном документообороте.

Понятия подкупа и угрозы нами ранее рассмотрены применительно к иным составам преступлений.

Под иным незаконным способом собирания сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, по-видимому, следует понимать любые действия, направленные на поиск, отбор, фиксацию, обработку, накопление или хранение соответствующей информации, совершенные в нарушение правил, предусмотренных законодательством70. Существуют и иные подходы к определению данного понятия71.

Как показывает анализ рассматриваемое преступление следует считать оконченным с момента совершения виновным любого из действий, направленных на собирание любым из прямо указанных в законе способов, сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну.

На наш взгляд, субъектом рассматриваемого преступления может быть любое лицо, имеющее доступ к сведениям, составляющим коммерческую или банковскую тайну, в связи со служебным положением. Минимальный возраст такого лица зависит в таком случае от возрастного ценза, определенного учредительными документами и трудовым договором.

Особое место в характеристике субъективной стороны данного преступления занимает описание соответствующих сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, известными хотя бы одному постороннему лицу.

В 4.2 ст.183 УК РФ законодатель установил уголовную ответственность за разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую либо банковскую тайну, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившее крупный ущерб.

По объективной стороне данное преступление характеризуется альтернативны совершением таких действий как:

разглашение;

использование соответствующих сведений без согласия их владельца

последствие совершения таких действий в виде крупного ущерба.

Анализ показывает, что разглашением сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца следует признавать не санкционированное всеми владельцами такой информации ознакомление с ней любым способом постороннего лица, не являющегося владельцем и совладельцем данной информации или лица, не имеющего к ней доступа в силу закона или договора).

Под незаконным использованием сведений, на наш взгляд, необходимо понимать совершение с такой информацией любых незаконных сделок.

Как в большинстве ранее рассмотренных случаев, понятие крупного ущерба носит оценочный характер.

Мы полагаем, что исправление данного недостатка может быть сделано лишь законодательными средствами.