ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

веления выражены в форме суждений (в смысле логическом), например: «Продавец обязан передать вещь покупателю и доста­вить на нее право собственности» § 4339, но в нем содержится не только высказывание о наличии обязательства, но также веление выполнить установленное обязательство, в силу чего этот воле­вой акт возводит норму в действующее право.

2. Логически может быть мыслимо право, которое состоит только из велений и запрещений п; однако такое право порож­дало бы только обязанности, но не субъективные права. Именно, если бы право состояло только из велений, они могли бы оказаться выгодными для другого лица, их также можно было бы поставить в зависимость от воли другого лица, в качестве условия; но право на исполнение веления не может для другого лица возникнуть ш одного только веления; для этого необходимо предоставление ему этого права.

Сказанное относится не только к велениям права, но и ко всем вообще велениям. Тот, кто приказывает своему слуге подать милостыню нищему, не даст тем самым нищему права на милостыню, если он не захочет дать ему

ном, нет существенного различия; поэтому и Binding (Handb. d. Stralreehts, § 36, 11) определяет нормы просто как «запрещения действий или веления их совершить» (см. тчмже, прим. 8: «все, но только правовые приказы»). В этом смысле — как веление пра­ва — это выражение вошло в употребление благодаря вышеуказанным работам Тона п Бирлинга Раньше правовые положения вообще называли правовыми нормами, следо" вательно также и такие, в которых содержится правовое дозволение. Различие, которое некоторые авторы проводят между велением и императивом, я не могу признать разли­чием по существу.

9 То, что правовым положениям придается форма суждения, объясняется главный образом тем, что закон выражает не произвольный приказ, а необходимость, основанную на высших соображениях и целях; но действие закона покоится не на этих соображениях п не на признании их законодателем, а исключительно на самом приказе закона.

1° За и против той точки зрения (Цительмана и Ленинга), что нормы — толььо суждения, см . Bierhng, Jur. Pr. i. J, S. 270, И ; Tfton, Dogm. J. 50, S. 5 И.; также Sigwart, Logik, 2 Aull , S 18. Право со своими велениями обращается не только к лицам способ­ным к волеизъявлениям, но и к лицам, к таковым неспособным (иначе: A. Zitelmann, Int Рг В., I, S. 47, Elzbadier, Handlungsfahigkelt, S. 39 (f , Hold u. Fernech, Rechts-•widrigkeit, I, S. 28, 358, II, S 3, 24, 29; Hdlder, Jur. Personen, S. 187, 189. Ребенок в коли-бели— тоже должник: к нему может быть предъявлен иск, против него может быть вынесено решенпе, на его имущество может быть обращено принудительное взыскание (все это не могло бы быть допущено, если бы право не возлагало на ребенка обязательств). Его обязательство (которого не было бы без обращенного к нему правового веления) не обязывает его самого к действиям или воздержанию от действии (пока он недееспособен), но оно является необходимой предпосылкой каждого обращенного против ребенка при­нуждения к исполнению, судья может выносить решения против ребенка только если и потому, что ребенку правом приказаны действия и воздержание от действий; см. Than, op. cit, S. 22 it , Brutt, Rechtsanwendung, 1907, S. 28.

11 Существует довольно распространенное мнение, что все правовые положения «уть нормы, и только нормы. Так, Than (цит. соч , стр. 2, 3, 8) указывает- «Все право — не что иное, как комплекс императивов». Bierling, Jur. Pr. L.,S. 30: «Все право состоит в нормах, то, что не может быть сведено к нормам, не относится к праву». Далее: Pjersche, Methodilc der Prrvatrechtswlssenschaft, 1881; Schev, Grunhut, 7, S. 762 II., Wmdtcheid, I, § 37, Schupp, Subjektives Recht, S. 15 tt , Tuhr, I, S. 22.

право, т. е. если к велению не' присоединится предоставление. Самое Колыпее, что могло бы возникнуть из веления как такового для самого пове-Влевающего правового объединения, — это право на повиновение.

Действующее право, однако, не пошло по этому тернистому |гути.

j 28. Понятие права: отграничение от нравственного закона |(морали) и обычая. Вопрос о принудительном характере права.

Weigehn, Sitte, Recht und Moral, 1919,Latin,Recht und Sittlichkeit, 1927, Stammler, |Rechtsphilosophie, S 68 If , 227 It , 316 II., Mamgk, Stammler Festschrift, S. 13; Baumgar-ften, Wissenschalt, I, S 178; Erb, Vom Wesen des Rechts und der Sittlichkeit, 1925; Franz uOppenhevmer, Die psychologische Wurzel топ Slttlichkeit und Recht, 1921; Larenz, I Problems der Rechtsgeltung, 1929. Дальнейшая литература в работах по философии |права,—см § 30

I. Веления относительно поведения людей содержатся не |только в праве, но, наряду с ним, и в нравственном велении пра-; вил морали и обычаях (правила приличия, правила житейского |обихода). Все оти веления права, нравственности и обычаев воз-I никли из человеческого общения; подобно всей человеческой куль-|туре и подобно самому человеку они подвержены изменению и раз-^ витию *.

18 Почти столь же распространено выражение «дозволительные правовые нормы», |но оно не вполне точно, так как иногда пользование предоставленной правом властью |ве является «дозволенным» (например, пользование властью представительства). Поэтому ^рекомендуется, ясности ради, обозначать термином «дозволительные» только те нормы, |которые объявляют, что «что-то не запрещено» (см. выше, прим. 5).

* См. предисловие редакторов.

8 Л. Эннекцерус

114

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

115

логически расчленены, и в настоящее время продолжают в тес­нейшей связи друг с другом господствовать в жизни. Только все­возрастающее познание их сущности позволяет расчленить поня­тия и разграничить их действие.

1. Нравственное веление (нравственность) и право различают:.

а) По содержанию: нравственное веление требует, прежде все­ го, нравственной установки. Желать добра ради самого добра — это первейшая заповедь нравственности, из которой сами собой, вытекают все остальные. Только во вторую очередь, как следствие,, требуются также добрые дела, воздержание от зла. Веление- права, наоборот, относится только к внешнему поведению, оно. требует действий или воздержаний от действий. Если внешнее по­ ведение соответствует предписанию закона, — правовое требование соблюдено; хотя убеждения и намерения не безразличны для права,, но они имеют значение только в их связи с внешним поведением Ч

б) Право возлагает обязанности только в интересах других, отдельных лиц или всего общества. Наоборот, нравственный долг повелевает, прежде всего, во имя нас самих, во имя нашей совести.

в) Повеления морали предоставляют конечное решение о содер­ жании веления индивидуальному сознанию. «Стремись познать- истинное добро и согласовать твои мысли и намерения с тем, что ты сам признал добром», так повелевает мораль. Наоборот, право- само определяет содержание своих велений: «Делай то-то и не делай того-то».

С этим связано то обстоятельство, что как бы веления закона ни стре­мились предусмотреть все многообразие отдельных случаев, они все же не-могут предугадать все неисчислимые особенности, они должны обобщать,, т. е., как правило, оставлять вне поля зрения некоторые лишенные зна­чения 2 различия. Моральное веление, наоборот, предоставляет совести: оценивать каждый вопрос во всей совокупности связанных с ним отношений, с учетом каждой, даже самой незначительной, особенности.

~"*2. Нравы '(Sitten3 — правила приличия, формы обхождения,, жизненный обиход), как и право, регулируют внешнее поведение;-их веления также основаны на воле общества; но они обладают

* Из чего, само собой, следует, что с моральным велением может быть связано а правовое веление; но от этого они не становятся идентичными См. ниже, 3.

2 В этом заключается rigor juria — строгость права, которая по возможности смяг­чается справедливостью, но никогда полностью ею не устраняется

' Выражение «Sitte» в широком смысле обозначает последовательное соблюдение всевозможных правил внешнего поведения (см Sterling, Jur Рг L , S. 68) и охватывает в этом смысле и правовой обычаи (Rechtssitte) — обычаи, имеющий силу права В более узком смысле оно, наоборот, является Скак указано выше) противоположностью праву и, следовательно, ограничивается только правилами, которые являются лишь нравами,, но не правом.

силой меньшей, чем веления права. В последнем счете они предо­ставляют решать индивидууму: желает ли он следовать общепри­нятым обычаям, или нести неприятные последствия, которые вле­чет за собой нарушение обычаев (осуждение, привлечение вни­мания, прекращение отношений, презрение и "т. д.) *.

Право, наоборот, повелевает с обязательной силой.

3. Но нравственность и право связаны общей или высшей целью (см. ниже, § 30); мораль предъявляет постоянные требо­вания к праву. Право может, в свою очередь, придать велениям морали и нравов непосредственное правовое значение.

В отношении нравов это в значительной мере достигнуто тем, что (добрым) нравам гражданского оборота придано решающее значение при толковании договоров и при определении содержа­ния обязанности должника (§ 157, 242).

Нравственное веление может быть признано велениями права только субсидиарно, в смысле запрещения злостного внешнего поведения. По понятным, однако, причинам право ограничивается тем, что в определенных случаях объявляет недозволенными с точки зрения права грубые нарушения минимальных требова­ний морали. Это, например, выражено в § 138, 826 («нарушение добрых нравов»).

Наконец, соблюдение нравственных обязанностей может иметь положительные правовые последствия (см. § 814, 534) 4а.

II. Отграничение права от нравственности и нравов не озна­чает, однако, что принудительность принадлежит к числу при­знаков, присущих понятию права 5.

4 Мораль и нравы предоставляют, таким образом, каждому человеку в отдельности окончательное решение, но в очень различном смысле, моральное веление предоставляет ему безоговорочно установить, что является добром, но раз признанное добром — без­ условно предписывается к исполнению Веление нравов предписывает отдельному липу то, что должно быть, но предоставляет ему, в указанном выше смысле, решить, хочет ли он это сделать, или нет Таково и господствующее мнение Так же полагает и Штаммлер, который, однако, заходит слишком далеко, сводя действие нравов к самоподчинению им, и поэтому называет нравы условным правилом По Oertmann (Rechtsordnung und Ver- kehrasitte, S 9 11), различие между правом и нравами основано только на различии орга­ низаций, которые их устанавливают, правовая норма устанавливается государственными органами или, во всяком случае, органами, признанными государством правообразую- щими и обладающими силой принуждения, а нравы создаются свободной общественной группировкой С этим нельзя согласиться, так как обычное право может быть иногда признано и без участия государства, в особенности еще до вынесения судебного решения- а международное право создается не отдельным государством.

4а Сч (с точки зрения сравнительного правоведения) Rudolf Schmidt, Relchsgerichts-praxis, Bd II, S 25 II

5 Старая теория, утвердившаяся благодаря Канту, требовала принуждения в ка­ честве признака понятия права См также Ihenng, Zeck und Recht, I, VIII, 2, 19" «Право есть совокупность существующих в государстве принудительных норм», далее — Вй- meltn, Recht und Aulaatze, II, S 323, 327 Теперь это мнение почти полностью оставле-

116

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

117

Это следует понимать, несомненно, не в том смысле, что якобы требуется прямое принуждение, направленное на выполнение правовых велений. Раз правовое веление нарушено, то принуждение к исполнению во многих слу­чаях прямо немыслимо. Наказание, обязанность возместить вред или другой правовой ущерб приводят не к выполнению нарушенной правовой нормы, а только к (более или менее полному) устранению причиненного частного или публичного вреда. Но вовсе не необходимо распоряжение или дозволе­ние какого-либо «судебного» или «административного», или вообще «внеш­него» принуждения (включая сюда и самопомощь).

Конституции государств содержат многочисленные правовые нормы, полностью действующие, но не защищенные никаким внеш­ним принуждением 6. То же явление отмечается в церковном и в особенности в международном праве. Но и гражданскому праву известны случаи отказа от принудительного осуществления пра­вовой нормы, как, например, § 1297 Г. У., § 888, II, Устава граждан­ского судопроизводства. Но даже там, где установлено админи­стративное принуждение, оно обеспечивается в конечном счете правовыми велениями, которые не пользуются принудительной защитой; ибо в том случае, когда ни закон, ни подлежащие адми­нистративные учреждения не оказывают содействия, принудитель­ное осуществление всякого права зависит в конце концов от того, выполняет ли носитель суверенной власти свои обязанности7.

Правовым велениям присуще лишь, что они (как уже изло­жено выше) должны просто обязывать8 в том смысле, что конечное решение не должно быть предоставлено ни воле, ни совести от­дельного человека. Но веления общества, снабженные обязываю­щей силой, защищаются обществом, поскольку это возможно и не­обходимо, установлением мер принуждения9. Поэтому защита посредством принуждения, в границах, определенных возмож­ностью и потребностью, как правило, сопровождает веления пра­ва, но не составляет необходимого признака понятия права.