§6. Участие защитника на предварительном следствии

68,              ,; -?{:

Глава 3, Основные положения предварительного расследования

лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя.

Таким образом, помимо помощи защитника, подозреваемый и обвиняемый могут осуществлять

право на защиту лично.              ¦

Содержанию и смыслу ст. 16 УПК РФ, заключающей один из основных принципов уголовного судопроизводства, противоречат положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которым показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в от- ¦ еутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде относятся к недопустимым доказательствам. Тем более что в любых случаях согласно ч. 2 ст. 77 УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершенном преступлении может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. Получается совершенно абсурдная ситуация, когда показания подозреваемого или обвиняемого, данные ими в ходе досудебного производства, объективно подтверждаются совокупностью иных совершенно допустимых и достоверных доказательств, но сами эти показания — недопустимы только по той причине, что обвиняемый не подтвердил их в суде. При конструировании нормы, содержащейся в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, законодатель исходил из презумпции недоверия к следствию и дознанию. Поскольку такое недоверие затрагивает большие группы людей: следователей, дознавателей, прокуроров, то вызывает сомнение конституционность нормы, содержащейся в п.

По существу, эта норма, появившаяся на свет из самих благих намерений, сводит на нет право подозреваемого или обвиняемого осуществлять защиту лично, ведет к перестраховке со стороны правоохранительных органов, выражающейся в навязывании подозреваемому или обвиняемому участия защитника, а порой и. к должностным подлогам о якобы имевшем место участии защитника. Но защитник— это не понятой, не свидетель обвинения и тем более не участник следственно-оперативной группы, призванной раскрывать преступления. Никакое обязательное участие защитника в следственных действиях, помимо воли подозреваемого или обвиняемого, а также случаев, указанных в ст. 51 УПК РФ, — абсолютно недопустимо, иной подход искажает и извращает роль и назначение института защиты в уголовном судопроизводстве.

В целях обеспечения права на защиту путем участия в уголовном судопроизводстве защитника следователю необходимо четко и ясно знать положения процессуального законодательства.

Защитник участвует в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Участие защитника в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а не с момента предъявления обвинения не ставится законодателем в зависимость от каких-либо тактических особенностей и имеет только одну цель, чтобы обвиняемый и его защитник заблаговременно имели возможность подготовиться к допросу в качестве обвиняемого, могли определиться с позицией — будет ли обвиняемый давать показания и какого характера.

Другим основанием участия защитника в уголовном деле является момент возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. Это лицо является уже подозреваемым и должно быть допрошено в срок 24 часа независимо от каких-либо тактических особенностей расследования дела.

Защитник участвует в деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях;

а)              предусмотренных ст.

б)              применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения

под стражу.

Перечисленные основания не должны вызывать каких-либо затруднений в практической деятельности.

Помимо этого, защитник участвует в уголовном деле с момента объявления лицу, подозревае

мому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспер

тизы. Эта норма призвана охватить и не упустить все возможные случаи, чтобы подозреваемый по

делу, не остался без защитника.              .   .   -...-•

Наиболее сложным основанием участия защитника в уголовном деле являются условия, описанные в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Это момент начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Назначение этой нормы — не упустить моменты появления в деле подозреваемого и не оставить его без защиты. Например, если в отношении бывшего свидетеля по делу избирается мера пресечения в.виде подписки о невыезде и он становится подозревае-

69

Глава 3. Основные положения предварительного расследования

мым, то с момента применения этой меры процессуального принуждения он получает право иметь защитника. Это касается всех мер процессуального принуждения, указанных в Уголовно-процессуальном кодексе. Под иными процессуальными действиями, затрагивающими права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, следует считать: осмотр жилища, производство выемки или обыска в жилище, производство освидетельствования или личного обыска. Вместе с тем наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров как следственные действия, в течение определенного времени носящие конфиденциальный характер, — не могут сами по себе стать основанием участия защитника в деле. Однако если эти следственные действия проводятся в отношении подозреваемого, то без оглашения характера проводимых следственных действий необходимо использовать другие процессуальные моменты, разъяснив подозреваемому право иметь защитника.

Отказ от защитника выражается в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия. Главное при отказе от защитника, чтобы этот отказ не носил вынужденного характера, например, не был вызван невозможностью оплатить услуги адвоката.

Следователь должен помнить, что в случаях, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, участие защитника является обязательным.

Необходимо подробнее остановиться на некоторых аспектах обязательного участия защитника в деле. Так, в п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ сказано, что участие защитника обязательно, если подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.

Под психическими недостатками следует понимать любое психическое заболевание или умственную отсталость, не исключающую вменяемости. Сюда же следует отнести тяжелые формы алкоголизма или наркомании, поскольку лица, находящиеся в таком состоянии, слабо ориентируются в обстановке, тем более в материалах уголовного дела Физические недостатки — это такие врожденные или приобретенные недостатки, которые затрудняют или могут затруднить осуществление своих процессуальных прав. К ним можно отнести: крайне слабые зрение и слух, глубокие речевые недостатки, мешающие общению с участниками процесса или со следователем. На практике к физическим недостаткам совершенно правильно относят и крайне низкий образовательный или интеллектуальный уровень, ибо эти обстоятельства затрудняют осуществление нрава на защиту. Так, по одному из дел обвиняемый с двумя классами образования не смог самостоятельно разобраться даже в общих чертах, в чем конкретно его обвиняют, не говоря уже о квалификации деяния, и он был обеспечен защитником.

В п. 4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ в качестве основания обязательного участия защитника предусмотрен случай, когда подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. По делам подобной категории допускаются два противоположных подхода. С одной стороны, наблюдается перестраховка, когда защитник навязывается всем лицам иной национальности, без выяснения, в какой степени они владеют языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Иногда достаточно, чтобы подозреваемый или обвиняемый имел общие навыки разговорной речи, и его оставляют без защитника. В таких случаях вовсе недостаточно, чтобы подозреваемый или обвиняемый мог только слегка читать и писать и тем более владеть разговорной речью бытового характера. Чтобы он мог самостоятельно осуществлять свое право на защиту, необходимо знание языка за пределами бытового, умение излагать свои мысли на бумаге, читать не только объявления или общие фразы, а пользоваться относительно обширной литературой языка судопроизводства. Чтобы убедиться в его знании языка, можно предложить прочитать ему некоторые места из прессы, в личном разговоре уяснить, насколько он понимает существо подозрения или обвинения и свои процессуальные права.

В ч. 6 ст. 47 УПК РФ закреплено важное правило, которое требует неукоснительного соблюдения. При всех последующих допросах обвиняемому повторно разъясняются права, предусмотренные п. 3, 4, 7 и 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, если допрос проводится без участия защитника. Пункт 8 как раз и предусматривает право обвиняемого пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно.

Эти положения ч. 6 ст. 47 УПК РФ рекомендуем трактовать расширительно и разъяснять обвиняемому, не имеющему защитника, его права при проведении любого следственного действия с обвиняемым.

Согласно ст. 50 УПК РФ защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого.

70

Глава 3. Основные положения предварительного расследования

1—: отсутствие хотя бы одного из них может быть расценено как нарушение права на защиту. Это геггэочный подход. Главное, чтобы о производстве следственного действия были уведомлены все чувствующие защитники по приглашению. Для проведения же любого следственного действия доста--тяно участие одного защитника. Безусловно, одной из сложностей современного уголовного судо-1Чюизводства является необходимость жесткого планирования проведения следственных действий, те* более, если по делу проходит несколько подозреваемых или обвиняемых и каждый из них имеет т оглашенных защитников. При правильном планировании следствия, как показывает практика, следователи успешно справлялись с делами и при наличии трех-пяти защитников.

Полезно знать, что если приглашенный защитник в течение 5 суток не может принять участие в ироизводстве конкретного следственного действия, то следователь вправе провести следственное действие с защитником по назначению в случаях, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ. Од-чвка это не означает выбытие из дела приглашенного защитника, что и должно быть деликатно гжзъяснено следователем обвиняемому. Появление впоследствии приглашенного защитника не ¦¦счет повторения следственного действия, которое было произведено без его участия.

Сроки явки защитника при задержании подозреваемого или заключении подозреваемого, обви-- немого под стражу сокращаются до 24 часов. В таких ситуациях однозначно необходима оперативность следователя, а в некоторых случаях создание следственных групп.

Новацией является право защитника не только представлять, но и собирать доказательства в по-млке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ: получение предметов, документов и иных сведений, опрос тиц с их согласия, истребование документов. Эта доказательственная информация приобщается к делу путем заявления соответствующих ходатайств, которые следователь удовлетворяет полностью или тастично или мотивированно отклоняет. Если представленный защитником предмет носит признаки вещественного доказательства, то следователь производит его осмотр и приобщает к делу специаль-яым постановлением. Некоторые следователи болезненно относятся к заявленным ходатайствам о приобщении в качестве доказательств объяснений лиц, полученных с их согласия. У следователя в этом случае возникает опасение за судебную «перспективу» дальнейшего движения дела. Однако активность защитника на предварительном следствии объективно оказывает помощь в проверке обвинительных улик на их прочность. Как правило, такие опросы лиц с их согласия защитники стали проводить по поводу проведения тех или иных первоначальных следственных действий, которые нередко "заменяются гибридом следственного действия и оперативно-розыскного мероприятия работниками гргана дознания еще на стадии возбуждения уголовного дела. Наилучший вариант для следователя в -таких случаях проверить следственным путем представленную защитником информацию, ибо практически в любом случае она будет фигурировать при судебном рассмотрении дела. Если для такой проверки не остается процессуальных сроков, то опрошенные защитником лица в любом случае под^ лежат внесению в перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты независимо от последствий рассмотрения дела в суде. В противном случае теряет смысл один из основополагающих принципов уголовного судопроизводства — принцип состязательности.

Новацией уголовного судопроизводства является право защитника привлекать специалиста в со-тгветствии со ст. 58 УПК РФ. Специалист привлекается также путем заявления соответствующего ходатайства, в котором следует указывать цели привлечения специалиста. Последний привлекается для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Допрос специалиста не является, в отличие от допроса эксперта, источником доказательств. Но в некоторых случаях специалист может занять процессуальное положение свидетеля, ибо свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. Так, по одному из дел по ходатайству адвоката был допрошен в качестве свидетеля врач-специалист, у которого ранее лечился обвиняемый в дорожно-транспортном происшествии. Свидетель показал, что его пациент характеризуется быстрой утомляемостью и слабой концентрацией внимания в экстремальных ситуациях, что позволило в дальнейшем прекратить уголовное преследование по основаниям ст. 28 УК РФ (конечно же, не только на одних этих показаниях специалиста, но на их совокупности с другими материалами дела). По другому делу о неуставных отношениях вызванный по ходатайству защиты военный психолог подтвердил, ссылаясь на генерала М.М. Драгомирова, что род занятий формирует образ понятий и соответствующее ему поведение. При этом он обратил внимание на грубость нравов в армии, что позволило суду смягчить наказание, освободив обвиняемого из-под стражи.

Можно спрогнозировать широкое использование специалистов для формулирования и постановки вопросов экспертам. Так, по одному из дел приглашенный защитником специалист-автотехник обратил внимание на односторонность поставленных следователем вопросов эксперту. С его помощью

71

Глава 3, Основные положения предварительного расследования

был поставлен комплекс вопросов по всем участвовавшим в происшествии автомашинам, результаты этих экспертиз позволили прийти к выводу о случайном характере происшествия.

Защитник в уголовном процессе не заменяет, а только дополняет обвиняемого. Защитник связан с позицией обвиняемого, кроме одного случая — когда защитник убежден в самооговоре обвиняемого.

Психологический климат предварительного следствия во многом зависит от умения следователя и защитника построить свои взаимоотношения, уважать процессуальную самостоятельность друг друга, проявлять не враждебность, а чувства взаимного уважения и объективную оценку позиции каждого из них. Если следователь с самого начала относится и внешне выражает отношение к защитнику как к врагу, стоящему рядом с преступниками, то весьма высока вероятность постоянных сбоев при производстве следствия, ненужных пикировок и т.п. Защитник со своей стороны должен проявлять глубокую порядочность и интеллигентность. Вряд ли можно ожидать нормального психологического климата при производстве расследования, если защитник ведет себя чванливо, заведомо относясь к следователю как к прирожденному нарушителю закона. Защитник должен сдерживать подзащитного, его родственников и знакомых от противозаконных способов защиты, воздерживаться от негативных оценок некоторых сторон деятельности следователя. В свою очередь, и следователю полезно воздерживаться от негативных оценок деятельности защитника, ибо все эти оценки рано или поздно становятся известны сторонам и ничего, кроме конфликтных ситуаций, принести не могут.

Защитник — не обслуживающий персонал подозреваемого или обвиняемого, а также его родст

венников и знакомых. Защищая личный процессуальный интерес конкретного лица, защитник од

новременно выполняет и важнейшую конституционную функцию по оказанию квалифицированной

юридической помощи.              .