Зона разумности и судейская объективность
Моя цель заключается в том, чтобы сформулировать стандарты для определения разумности при осуществлении судейского усмотрения. Я надеюсь создать объективные критерии, согласно которым может проверяться судейское усмотрение.
Вопрос состоит в следующем: Как должен осуществлять свое усмотрение разумный судья при данных обстоятельствах дела? Как разумный судья сбалансировал бы разные ценности при формулировании судебной политики в применении нормы Икс? Или: Как разумный судья сбалансировал бы разные соображения при отклонении от прецедента или при выделении его? Или: Как разумный судья заполнял бы лакуну в законах?
Но кто этот разумный судья? Каждый судья, похоже> думает, что сам он — разумный судья. Когда судья описывает разумное лицо, в большинстве случаев он думает о себе. Однако ничто не может быть дальше от истины. Так же как не каждое лицо — разумное лицо, не каждый судья — разумный судья. "Суд" — разумное лицо. Этот переход от "судьи" к "суду" есть переход от субъективного к объективному. Ибо разумность — вопрос объективный. Она пытается избежать субъективности, которая окружает каждого и любого индивида, посредством поиска общего и разделяемого всеми. Говоря словами судьи кассационного суда Грина: "Чувство справедливости судьи должно ... бытъ превращено во всеобщее. Он не менее разумен, чем член жюри присяжных, его чувство справедливости такое же, как у bonus paterfamilias'. Он должен избегать идиосинкразии, его взгляды на правильное и неправильное должны соответствовать практическому стандарту, они не должны ориентироваться на чисто психологические или этические теории, как бы привлекательны они ни были. Он должен осуществлять справедливость такой, какой она представляется разумному человеку, хорошему гражданину”п.
Когда от судьи требуется установить ценности общества, он ищет те ценности, которые разделяются членами общества, даже если они не являются его собственными.
Он избегает навязывания обществу своих субъективных ценностей в той мере, в какой они несовместимы с символами веры общества, в котором он живет[12]. Например, судья с религиозным мировоззрением не будет навязывать свое религиозное мировоззрение светскому обществу, в котором живет, а судья со светским мировоззрением не станет навязывать свое светское мировоззрение религиозному обществу, в котором он действует. Судья Ландау говорит об этом: "Это не означает, что суд может решать в соответствии с част-
пониманием судьей того, что с точки зрения этих фундаментальных перспектив в его глазах хорошо и благотворно, напротив, он должен добросовестно толковать согласно взглядам, принятым у просвещенного населения, в среде которого он заседает”1Г’.
Судья Кардозо выразил подобную же позицию: "Судья, я думаю, ошибся бы, если бы стремился навязать обществу в качестве правила жизни свою собственную идиосинкразию в отношении поведения или веры. Предположим, для иллюстрации, судью, который считает посещение театра грехом. Правильно ли он поступал бы, если бы в области, где господство права еще не установилось, позволил этому убеждению руководить его решением, зная, что войдет в конфликт с господствующим стандартом правильного поведения? Мое собственное мнение заключается в том, что он был бы обязан подчиниться принятым в обществе стандартам, mores' времен”16.
Когда судья должен сбалансировать различные ценности по их весу, ему следует стремиться сделать это согласно тому, что ему кажется фундаментальной концепцией общества. Ему надо избегать делать это согласно его собственной фундаментальной концепции17. Как сказал президент Агранат, "ведь принцип господства права означает, что судья должен насколько возможно дистанцироваться от того, чтобы отдавать предпочтение своим личным взглядам перед тем, чего требует справедливость”18. Говоря словами судьи Кардозо, "их стандарт должен быть объективным. В таких Делах имеет значение не то, что я полагаю правильным, а т°.
что, как я могу разумно полагать, какой-то другой че-!аСм.: Н.С. 58/68 — примечание 51 гл. 2. Р. 520.
Нравы (лат.). Автор цитированного текста имеет в виду широко известную латинскую поговорку: "О lempora, о mores!" — "О времена, о нравы!" — “Рим. пврев.
,, См.: Carclozo — примечание 67 гл. 1. Р. 108.
См.: Friendly — примечание 123 гл. 1. Р. 231: "Судья должен стараться Удостовериться, что толкует длительно существующие убеждения обще- а не свои собственные мимолетные взгляды".
См.: Н.С. 58/68 — примечание 51 гл. 2. Р. 600.
ловек с нормальным умом и совестью мог бы разумно считать правильным”[13].
Следовательно, эта объективность кое-чего требует от судьи. В уме он должен вести свою собственную бухгалтерию[14]. Он должен сознавать, что у него могут быть ценности, которые не каждый разделяет и что его личные взгляды могут быть исключительными и необычными. Он может придавать большое значение вещам, которые общественность считает тривиальными и ничтожными. Судья должен осознавать особенности своей личности и прилагать все возможные усилия к тому, чтобы не осуществлять своего усмотрения на основе этих субъективных черт. Судья Франк- фуртер говорил об этом следующее: "Мы не можем ориентироваться только на наши личные и частные понятия и не считаться с ограничениями, которые связывают судей в их судебной функции. ... Чтобы обеспечить требуемую беспристрастность и достичь достаточной объективности, судьям, без сомнения, требуются привычка к самодисциплине и самокритике, сомнения в том, что их собственные взгляды бесспорны, и готовность проявлять терпимость ко взглядам, которые не разделяют”[15].
Судья должен быть способен смотреть на себя со стороны. Он должен ставить для себя сеть, которая ловит и отсеивает все ненормальное и бесполезное и питает его усмотрение всем принятым и общим. Судья должен быть способен анализировать, критиковать и ограничивать себя. Судья, который думает, что он знает все и что его собственные взгляды — самые лучшие и наиболее подходящие, не будет в состоянии надлежащим образом осуществлять свою функцию. Он не сможет провести различие между своими частными символами веры и символами веры нации.
Как судья, он должен принимать во внимание именно символы веры нации, а не свои личные. Он должен сознавать это различие, если оно существует, и должен избегать в своем усмотрении придания выражения своим собственным симво-
лам веры. Судья, осознающий свою функцию и ответственность, которая на него возложена, будет способен отвечать этим требованиям. Как сказал судья Роджер Трейнор: “Хотя склонности судьи могут играть роль при определении первоначального направления, по которому он движется к творческому решению, опасность того, что они повлияют на само решение, невелика, в какой бы мере оно ни несло печать его индивидуальной квалификации. Наши великие творческие судьи были людьми с выдающимся мастерством, умевшими игнорировать свои собственные склонности и тщательно игнорировавшими их с добросовестной строгостью”22.
Судья — продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим образом сформулировать фундаментальные принципы его времени. Цель объективности состоит не в том, чтобы "освободить" судью от его прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей. Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулировать его к использованию всего этого и отражению, насколько возможно чистому, фундаментальных ценностей нации23. Лицу, назначенному судьей не нужно, да оно и не может, менять свою сущность, но оно должно развить в себе ощущение значения его должности и ограничений, которые она накладывает24. "Вы думаете, я даю Вам власть? Это раб-
См.: Traynor. Comment on Courts and Lawmaking // Legal Institutions Today and Tomorrow / /. Paulsen, ed. 1950. P. 52.
n Cm.: Tate. ’Policy’ in Judicial Decisions // La. L. Rev. 1959. № 20. P. 62, 69: "Они так поступают в качестве представительных голосов своего поколения. Индивидуалистические и непредставительные взгляды любых участвующих судей в отношении того, что должно бы образовать справедли- ВОе правовое предписание применительно к данной совокупности фак- ТОв.
обнаруживают тенденцию к приведению в соответствие с общими социальными и моральными чувствами времени посредством доступности апелляционного пересмотра"." См.: Frankfurter — примечание 7 гл. 1. Р. 40: “Нет, он не меняет своего характера. Занимая место в верховном суде, он приносит с собой весь свой опыт, свою подготовку, свой кругозор, свое социальное, интеллектуаль- iloe и моральное окружение. Но судья, достойный своего звания, находится в тисках своей функции. Интеллектуальные привычки самодисциплины, которые руководят его умом, суть в такой же мере его часть, как и влияние интересов, которые через него могут быть представлены в суде, а часто даже более того".
ство — то, чтоя даю Вам”[16].Судья должен проявлять самокритичность и отсутствие высокомерия, что позволяет ему не. отождествлять себя со всем, что хорошо и прекрасно20. Он должен проявлять самоограничение, побуждающее его отделять его личные чувства от внутренних чувств нации. Он должен проявлять интеллектуальную скромность, позволяющую ему сказать: "Я ошибся, ибо смешал то, что хочу, с тем, на что имею право". Судья, который так не действует и который навязывает обществу все, что в нем есть субъективного, создаст напряженность между собой и своим окружением[17]. Чем дольше он и другие будут стоять на своем, тем сильнее будет накапливаться напряженность между судебной ветвью и другими ветвями власти. Результат этой напряженности может оказаться плохим как общества, так и для статуса суда и для доверия, проявляемого к нему обществом.
Чтобы избежать напряженности между судьей и его окружением, каждая правовая система содержит институты и процедуры, которые помогают судье направить его усмотрение по пути объективности. Судья пользуется независимостью, которая дает ему возможность быть свободным от любого субъективного давления, что бывало его жребием в прошлом. Он не принадлежит ни к какому сектору или подразделению. Он судья всего народа. Состязательный процесс имеет целью представить судье, не требуя его вовлечения, различные возможности, о которых он мог бы и не знать.
Адвокаты раскрывают и представляют ему разные возможности, заключающиеся в данной ситуации. Разнообразные правила обеспечивают целостность судебного процесса и отсутствие внутренних и внешних влияний. Публичность разбирательства и обязательная мотивировка реше-
нИЯ увеличивают элемент объективности. На путь объективности ставят судью и правила судебной этики.
В дополнение к этим процедурным факторам, которые ведут к объективному выбору, нужно также указать на со- ' циальные факторы. Судьи влияют друг на друга. Создается братство, затрагивающее объективность. На судей влияет существующая в суде традиция. Это тлеющий уголек, перебрасываемый от одного поколения судей другому. Об этом не написано ни в одной книге, но это просачивается капля за каплей в сознание судьи и производит объективизацию его усмотрения. Судья подвергается влиянию интеллектуальных факторов и юридической мысли, которая существует в его поколении. Судья есть часть своей нации. Иногда он может жить в башне из слоновой кости, но эта башня из слоновой кости находится на холмах Иерусалима, а не на Олимпе. Он знает, что происходит в его нации. Он знает проблемы государства, читает его литературу, слушает его песни. Все это усваивается судьей и находит выражение в его усмотрении. Судья — часть своего времени. Он — порождение своей эры. Он движется вместе с историей. Все эти факторы в определенной степени затрагивают выраженность в судейском усмотрении объективного и рационального.