“Судья,предоставленный сам себе"
Когда судья должен выбирать решение, которое представляется ему наилучшим, он предоставлен сам себе. Весь груз ответственности тяготеет над ним. Им не руководит никакой внешний стандарт.
Судья должен смотреть внутрь себя. Как сказал судья Кардозо: “Вовсем этом надо остерегаться аксиологии, которая носит чисто личный и субъективный характер. Судья вообще должен реализовывать не свою собственную шкалу ценностей, а ту шкалу ценностей, которая раскрывается ему, когда он определяет настроения в обществе.... Есть, однако, много случаев, когда отсутствуют законодательные высказывания, которые могли бы направить судью при чтении им книги жизни и нравов. В таких случаях он должен, насколько сможет, проникнуть в умы и сердца других и сформировать свою оценку ценностей посредством истины, как она ему тем самым раскрылась. С критериями объективности у него может случиться” См.: Kaufman. Chilling Judicial Independence // Yale L. J. 1979. Nv 88.
G81, 688.
пеудача, или они могут оказаться столь запутанными, что собьют с толку. Тогда ему нужно заглянуть в себя”34.
Но возвращается ли судья при этом положении дел к субъективному и к своим личным склонностям? Теряет ли объективное "очищение" свою силу и отсылается ли судья ко всему тому особому и уникальному, что находится в нем? По моему мнению, нет. Судья не должен возвращаться к своим уникальным личным склонностям или к своим уникальным мнениям. Он не должен возвращаться к тем частичным ценностям, что несовместимы с символами веры общества, в котором он живет. Путь субъективности закрыт. Поворота назад к нему нет. Судья должен вынести наиболее объективное решение, какое только может. В этой ситуации круг не замыкается. Судья не возвращается к исходному пункту. Он старается идти вперед, а не назад. Всеми своими силами он старается на фоне своего опыта, воспитания, веры и культуры, очищенных от субъективных склонностей, дать самое лучшее решение, какое только в его силах.
Он не оставляет без внимания ни символы веры народа, ни особые проблемы правосудия. Все это он учитывает, и на базе этой завершенной совокупности факторов он приходит к осуществлению своего усмотрения. На этой стадии, не подчиняясь больше обязывающим стандартам, он обладает правом усмотрения, которое позволяет ему выбирать из ряда возможностей. Он не спускается с горы, на которую взошел в поисках объективного ответа. Он продолжает подниматься на гору, пока не достигнет высот ее вершины.Судья Холмс писал: "Это несчастье, если судья свою вольную или невольную симпатию к одной или другой стороне поспешно вкладывает в право"35. Из этого другие заключают, что судья может учитывать свои "симпатии" к одной или другой стороне, но только на более поздней стадии. Но это не так. Судья не может возвращаться к своей личной симпатии. Когда судья Холмс говорит о "поспешном" учете
,а См.: Cardozo — примечание 125 гл. 1. Р. 55.
См.; Holmes — примечание 122 гл. 1. Р. 295.
судьей своей личной симпатии, он имеет в виду ценности общества, которые еще не выкристаллизовались как часть фундаментальных ценностей нации. Под симпатией, учитывать которую Холмс призывает судью на более поздней стадии, имеется в виду не его личная симпатия, но скорее учет им тех ценностей, которые победили в общественной борьбе. Вот слова судьи Холмса: “Посколъкув праве воплощаются представления, которые победили в битве идей и затем претворились в действие, то пока еще остаются сомнения, пока противоположные убеждения еще держат фронт борьбы друг против друга, время для права еще не пришло; то понимание, которому предназначено возобладать, еще такого качества не получило. Это несчастье, если судья свою вольную или невольную симпатию к одной или другой стороне поспешно вкладывает в право и забывает, что то, что ему представляется важнейшими принципами, половина его коллег считает неправильным”™.
Следовательно, как отметил судья Холмс, каждый судья несет с собой свое собственное "ничего не могу поделать". Однако эта невозможность “поделать” не есть возврат в субъективное, но это скорее операция на объективном поле. Кто бы ни вел свою личную умственную бухгалтерию и ни преуспел в преодолении своих личных склонностей, он не должен вновь им поддаваться. Он должен найти наилучшее решение в рамках объективных факторов, среди которых действует.