Разумность выбора: понимание судебной функции
Наряду с житейским опытом есть второй фактор — понимание судебной функции; другими словами, как судья воспринимает свою судебную роль в трудных делах. Каково, 170 его мнению, отношение между индивидуальным решением, которым разрешается находящийся непосредственно ПеРед ним спор, и нормативным решением, создающим но-
вое правило? Президент Агранат рассматривает эту проблему следующим образом: “Основываясь па своем судейском опыте, могу засвидетельствовать, что, когда судья, который должен разрешить дело> сталкивается с выбором между созданием общей правовой нормы и воздержанием от этого, в нем возникает определенное напряжение.
Ум. ственное напряжение, которое создается, вызвано, с одной стороны, желанием проявить смелость и выбрать первую альтернативу, чтобы достичь результата, который кажется ему справедливым при данных обстоятельствах дела, а с другой стороны, — проявить удвоенную судейскую осторожность и выбрать вторую альтернативу, чтобы не соскользнуть в царство суверенной законодательной власти и тем самым не нарушить принципа разделения властей. По моему мнению, идеальное решение этой дилеммы заключается в стремлении к максимально возможному балансу, учитывая соотношение количества судейской смелости и судейского самоограничения”7.Я согласен с этим словами. Но согласны ли другие судьи? Я бы не удивился, обнаружив судей, которые стали бы утверждать, что прежде всего они должны принять решение, которое будет справедливым в отдельном деле, и только потом беспокоиться об общем правиле. Более того, даже если все согласны с подходом президента Аграната, то что такое "максимальный баланс", о котором он говорил?
Концепция судебной функции не сосредоточивается исключительно на отношении между общей нормой и индивидуальным делом. Она охватывает весь объем судебной функции. Считает ли судья своим долгом и своим правом приспосабливать право к изменяющейся реальности и прилагает ли он усилия к тому, чтобы сделать это, или, напротив, он рассматривает это как главное осложнение, которого он иногда не может избежать? Считает он частью своей функции применение ценностей общества или избегает делать
этсг Полагает ли он, что судебного признания заслужива- только те ценности, в отношении которых существует согласие в обществе, или он готов выступить в качестве носителя стандартов ценностей, в отношении которых нет консенсуса? Ответы на все эти вопросы определяют концепцию судебной функции и выбор разумной возможности.
Судья Уолтер Шэфер, ссылаясь на отклонение от прецедента, сказал об этом следующее: “Ес ли мне надо было бы попытаться сделать обобщение, чего на самом деле мне не следовало бы делать, то я сказал бы,что большей частью все зависит от невысказанного понимания судьей функции его суда. Если он рассматривает роль суда как пассивную, он будет склонен делегировать ответственность за изменения и не будет очень заботиться о том, осуществляется делегированная власть или нет. Если же он рассматривает суд как инструмент общества, предназначенный отражать в его решениях общественную мораль, он скорее всего по- смотрит прецеденту в зубы и сопоставит его с идеалами и чаяниями своего времени”8.Следовало бы подчеркнуть, что я не говорю о концепциях судебной функции, которые неприемлемы для сообщества юристов. Я ссылаюсь на различные акценты и различные нюансы или оттенки концепции, которая принята сообществом юристов.