“Дикая лошадь”

Многие судьи уклоняются от взвешивания соображений публичной политики. Они считают политику, по выражению судьи Барроу59, "дикой лошадью", от которой тот, кто ценит свою жизнь, должен держаться

5,7 См.: Lord Morns in Home Office v.

58 Cm.: F.H. 3/62, The Interior Minister v. Musa, 1G P.D. 24G7, 2474. sn Cm.: Richardson v. Mellis (1824), 130 E.R. 294.

подальше. Подход, который отказывается принимать во внимание соображения публичной политики, есть сам выражение определенной публичной политики. С тех пор, как был впервые употреблен образ дикой лошади, прошли какие-то сто пятьдесят лет, и наше понимание права возросло. Сегодня мы сознаем, что каждая правовая норма имеет цель и замысел, которые судья должен раскрыть и представить так, чтобы суметь придать значение норме. О цели и замысле нормы можно узнать из законодательной истории. Однако иногда нельзя избежать обращения к общим ценностям системы. Во всей этой деятельности судья, говоря словами судьи Ландау, должен быть "добросовестным истолкователем взглядов, принятых просвещенной общественностью, в среде которой он заседает”00. Каждый судья после его назначения посажен верхом на эту дикую лошадь и не имеет иного выхода, кроме как скакать на ней. Как заметил профессор Корбин: “Какойбы непокорной ни была лошадь, суду невозможно отказаться скакать. Справедливость (описываемая как "естественная” или "искусственная”),публичная политика, общее благо, устойчивые убеждения человечества, идеалы сообщества — все это способы описания в сущности одного и того же. Это то, ради осуществления чего учреждены суды и на чем в конечном счете основываются их решения”6'.

Следовательно, каждый судья должен принимать во внимание соображения публичной политики, когда он выбирает между разными вариантами.

0,^м-: С .А. 461/62, Zim V. Maziar, 17 P.D. 1319, 1335. сг См.: Corbin. On Contracts. 1962. P. 121n9.

Cm.: Reid — примечание 39 гл. 3. P. 27.

В одном из дел я заметил: "Судья должен признавать тот факт, что при осуществлении своей судебной функции ему следует взвешивать соображения публичной политику которые суть не что иное, как соображения справедливости или уравновешивания конфликтующих интересов. Он должен основываться на прошлом. Он должен признавать настоящее. Он должен готовить инструменты для разрешения проблем в будущем. Жизнь находится в постоянном движении. Так же и право. Судья должен находить баланс между стабильностью и движением. Он делает это с помощью публичной политики. Именно принцип публичной политики связывает специальные правила правовой системы с центром ее духовной жизни. Она вливает кровь и жизнь в эти правила. Судья должен признавать это положение дел. Он не изменит этого, закрыв на это глаза. Вопрос заключается только в том, сознает ли принимающий решение судья данную ему свободу выбора и возложенную на него ответственность за сделанный им выбор или же он судит неосознанно и потому также безответственно”6,7.

Судья Холмс говорил об этом: “Думаю,что сами судьи не сумели адекватно понять свою обязанность взвешивать соображения общественной пользы. Эта обязанность неизбежна, а результатом часто провозглашаемого отвращения к таким соображениям является просто отсутствие, часто неосознанное, изложения самой почвы и основания судебных -решений”1'4.

В цитированном деле я добавил: "Каждый судья сидит верхом на "дикой лошади" ... Вопрос состоит только в том, кто кого вел при достижении результата — "дикая лошадь" судью или судья вел лошадь.

См.: С.А. 207/79, Raviv v. Beit Yules Ltd. 37 P.D. 1, 533, 556. ^Cm.: Holmes — примечание 17 гл. 1. P. 467. г,г> См.: примечание 63. P. 557.

Ценности, которые сражаются за приоритет. Судья должен знать публичную политику, которая лежит в основе каждой из возможностей, образующих зону разумности. Он должен знать принципы, линии политики и стандарты, лежащие в основе правовой нормы. Он должен понимать, что правовая норма, толкует ли он ее или создает, — это целенаправленная норма. Она должна достичь определенных целей. Она обычно представляет собой компромисс между конфликтующими ценностями. Разумное использование судейского усмотрения требует, чтобы судья осознавал эту реальность. Судья Холмс говорил:              “Но              думаю, весьма важно

помнить, что, когда бы ни возникло сомнительное дело с определенными аналогиями, с одной стороны, и другими аналогиями, — с. другой, в действительности перед нами конфликт двух социальных желаний, каждое из которых стремится распространить свою власть на дело и которые оба не могут этого сделать одновременно. Социальный вопрос в том, какое желание сильнее в точке конфликта”1'1'.

Профессор Паунд воспроизвел эту идею: "Совокупность общего права сделана из согласований или компромиссов конфликтующих индивидуальных интересов, в которых мы обращаемся к некоторым социальным интересам, часто под именем публичной политики, чтобы определить границы разумного согласования”07. Оба — и судья Холмс, и профессор Паунд — говорят о конфликте интересов. Этот подход слишком узок. Мы имеем дело с ценностями, которые соперничают за приоритет, и это отражает принципы и линии политики, которые содержат разнообразные интересы и стандарты. Судья не может правильно выполнить свою задачу, если он этого не осознает и если он должным образом не устанавливает эти ценности, не придает им необходимый вес и не находит подходящего баланса между ними.

^'См.: Holmes — примечание 122 гл. 1. Р. 239.

’ См.: Pound. A Survey of Social Interests // Harv. L. Rev. 1943. № 57. P. 1,4.