Нормативные соображения

i Каждый судья действует в данных нормативных рам- ках ’ и его усмотрение должно соответствовать этим рамкам. Это также применяется к решению, отменяющему прежний прецедент. В самом деле, важный аргумент в пользу соблюдения прецедента состоит в том, что его отмена расстраивает нормативную систему и наносит ей ущерб“2 Утверждают, что уважение к прецеденту обеспечивает стабильность13, определенность, согласованность, преемственность, уверенность и тем самым позволяет обществу, госу-

1 См.: гл.

манте 2б"Г7р°И7~ ПРИМеЧа"Ие 89 гл- 2. Р. 60; Hart and с - „риме- V' The EXeCUl°rs °flhe Estate ofLitwinski.lS P.D.71. 76

дарственным службам, а также их адвокатам планировать свое поведение. Отмена прецедента подрывает стабильность системы и может вести к хаосу. Она нарушает определенность права. Существующее, известное правило предпочтительнее неопределенности, вводимой изменениями, направленными на его улучшение[105]. Такие изменения серьезно противоречат разумным ожиданиям общества, ведущего свои дела с уверенностью в действующем регулировании. Отмена прецедента подвергает эрозии согласованность как основную характеристику любой нормативной системы, основанной на справедливости, честности и равноправии. Согласованность предполагает, что подобные дела должны разрешаться подобным образом, но вслед за отклонением от прецедента аналогичные дела получают иные, несравнимые (с прежними? Но теперь аналогичные между собою? — Прим. ред.) решения. Наконец, отклонение разрывает непрерывность системы и вступает в конфликт с потребностью интегрировать настоящее с прошедшим, чтобы встретить будущее. Судья, который отклоняется от существующего прецедента, не становится в строй действующей правовой системы, но скорее отделяется от нее, чтобы двигаться далее в своем собственном ритме. Результатом этого является подозрение, что "со временем суд из "палаты судебных решений" превратится в "палату судей", где мнений так же много, как членов”[106].

Как бы вопреки этим соображениям, поддерживающим соблюдение прецедента, есть и другие, которые поддерживают отклонение от него. Эти другие соображения также связаны с нормативной системой. Их источником является мнение, что нормативная система для того, чтобы выжить, должна развиваться и приспосабливаться к изменяющимся

потребностям17. Право регулирует отношения между лицами, и когда в этих отношениях происходят изменения, то соответствующее изменение права есть только его приспособление к изменившимся отношениям. История права есть история приведения права в соответствие с меняющимися потребностями общества. Нормативная система, которая не допускает развития, в конечном счете будет стагнировать. Поэтому стабильность, точность, согласованность и преемственность могут быть обеспечены только соответствующим изменением. Остановка в развитии права не делает его стабильным18. Расширяющийся разрыв между жизнью и правом ведет к нестабильности, которая продолжается до тех пор, пока право не изменится. Наподобие того, как орел поддерживает стабильность полета движением, право стабильно, только если оно в движении19. Согласованность и преемственность могут быть достигнуты, только если прецедентное право развивается, если новые идеи общества воспринимаются правовой системой и если устаревшие идеи ею отвергаются21’.

Более того, изредка может быть избрано такое судейское усмотрение, которое, уже будучи осуществленным, не отражает общественное чувство справедливости. Поддержка такого прецедента только усиливает это ощущение несправедливости21. Достигнутые таким образом стабильность и определенность являются стабильностью и определенностью несправедливости. Такое решение является в конечном счете неправосудным в этом отношении, так как никакое решение не может быть стабильным или точно определенным, если оно не отражает присущего обществу чувства справедливости. В самом деле, отмена прецедента противоречит ожиданиям тех членов общества, которые полагались

w См.: Barak.

2» Cm.: Kaufmann v. Margins, 6 P.D. 1005, 1034.

2i              Cm.: Levontin — примечание 18. P. 1; Witkon J. — примечание 9.

на этот прецедент. Но эта трудность существует не всегда. Во-первых, во многих делах стороны действуют без знания правил или, если они знают правила, не полагаясь на них. Во-вторых, даже если стороны полагаются на правила, часто при этом они должны принимать во внимание возможность их изменения. Таково дело, в котором право является противоречивым или где судейское мнение* уже поставило вопрос о возможности будущего изменения. И последнее, там, где имело место справедливое доверие к праву, изменение может иметь силу скорее на будущее, нежели обратную силу. Таким образом, проблема доверия и ожидания в конце концов не должна обременять совокупность нормативных соображений[107].