<<
>>

СУЩНОСТЬ ПРАВА

Ius est ars boni et aequi. Право есть искусство Доброго и справеДливого.

Знаменитый современный теоретик права Герберт Харт так формулирует проблему определения сущности права:

14

«Не многие вопросы, касающиеся человеческого общества, задавались с такой настойчивостью, а серьезные мыслители отвечали на них столь различными, странными и даже парадоксальными способами, как это происходило с вопросом “Что есть право?”1 Даже если мы ограничим наше внимание правовой теорией последних 250 лет и не будем рассматривать классические и средневековые спекуляции о “природе” права, мы обнаружим ситуацию, не имеющую аналогов ни в каком другом предмете, систематически изучаемом как отдельная академическая дисциплина. Не существует обширной литературы по вопросам “Что такое химия?” или “Что такое медицина?”, как это происходит с вопросом “Что есть право?” Несколько строк на странице какого- нибудь элементарного учебника - вот все, что предлагается рассмотреть изучающему эти науки; и ответы, которые ему даются, очень сильно отличаются от тех, которые предлагаются студенту, изучающему право. Никто не считает проясняющим дело или важным настаивать на том, что медицина - это “то, что доктора делают с болезнями”, или “предсказание того, что сделают доктора”; или объявлять, что то, что обычно считается характерной и главной частью химии - скажем, изучение кислот - в действительности вовсе не является частью химии. Однако в случае права часто произносились вещи, столь же странные, на первый взгляд, что и эти, - и не только произносились, но и защищались с такими красноречием и страстью, как если бы они являлись открытием истин о праве, долго скрываемых искажениями его сущностной (essential) природы.

“То, что должностные лица предпринимают относительно споров, есть... закон”[3] [4]; “Пророчества о том, что сделают суды. являются тем, что я подразумеваю под пра- вом”[5]; “Статуты являются источником Права., но не частями самого Права”[6]; “Кон­ституционное право есть всего лишь позитивная мораль”[7]; “Не укради; если кто-то кра­дет - он будет наказан... Первая норма, если она вообще существует, содержится во второй, которая и является единственно подлинной нормой. Закон есть первичная норма, которая стипулирует санкции” [8].

Это лишь некоторые из множества утверждений или отрицаний, касающихся природы права, которые, на первый взгляд, выглядят странными и парадоксальными. Некоторые из них, по-видимому, вступают в конфликт с наиболее прочно укорененными убеждениями и кажутся легко опровержимыми; так что возникает искушение ответить: “Конечно, статуты являются правом, по крайней мере одним из видов права, даже если существуют другие”, “Конечно, закон не может означать просто то, что делают должностные лица или сделают суды, так как нужен закон, чтобы назначить должностное лицо или суд”.

Несмотря на это, кажущиеся парадоксальными фразы не были произнесены визионерами или философами, профессионально занимающимися тем, чтобы подвергать сомнению наиболее ясные порождения (deliverances) здравого смысла. Эти фразы являются результатом длительных размышлений над правом профессиональных юристов, занимающихся тем, чтобы учить праву или практиковать его, и в некоторых случаях исполнять закон в качестве судей. Более того, сказанное ими о праве в действительности улучшило наше понимание права в свое время и в своем месте. Ибо, понятые в соответствующем контексте, такие положения оДновременно и проясняют, и обескураживают: они гораздо более похожи на огромные преувеличения некоторых - незаслуженно забытых - истин о праве, нежели на трезвые определения.

Они бросают свет, который позволяет видеть многое из того, что было скрыто в праве; но этот свет настолько ярок, что ослепляет нас в отношении всего остального и, тем самым, так и не дает нам ясно увидеть целое» (Г. Харт. Понятие права. СПб., 2007, с. 9-10).

15

Ius - iustitia - aequitas

Итог многовековых размышлений римских юристов о природе права выражает Ульпиан (III в.) в самом начале Дигест:

«Изучающему право надо прежде всего узнать, откуда произошло слово “право” (ius). Право получило свое название от “правосудия” (iustitia), ибо, согласно превосходному определению Цельса, право есть наука о добром и справедливом. По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о правосудии, возвещаем понятия доброго и справедливого, отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного, желая, чтобы добрые совершенствовались не только путем страха наказания, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой» [9].

Таким образом, право базируется на универсальных моральных и философских принципах и реализуется в судебном разбирательстве, основанном на критериях справедливого и должного, выработать которые - задача правоведов.

И далее:

«Правосудие есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право. Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит. Правосудие есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом» [10].

Ius и fas

Правоведы подобны жрецам, говорит Ульпиан, однако лишь в определенной степени, так как в их ведении находится человеческое право, жрецы же имееют дело с правом божественным (ius divinum), в основе которого лежат представления о должном (fas) и недолжном (nefas), запретном и даже табуированном по религиозным и моральным причинам.

Ius publicum - ius privatum

16

«Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное право включает в себя святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных» [11].

Речь идет не просто о формальной классификации права: всякое право в той или иной степени связано с общественным благом, однако частное может быть до некоторой степени выведено из публичной сферы. Тем не менее и здесь деление довольно условно. Публичное право не только всегда обладает приоритетом над частным: согласно Папиниану (D. 28.1.3), «публичное право не может быть изменено соглашениями частных лиц», но и сохранение таких частноправовых институтов, как приданое, важно «в интересах государства», точнее, в контексте государственной демографической политики (D. 23.3.2; этот сюжет мы подробнее разбираем в разделе о семье).

Ius civile - ius gentium - ius naturale

«Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных. Естественное право (ius naturale) - это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которое мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права. Право народов (ius gentium) - это то, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое - лишь для людей (в их отношениях) между собой» [12] [13].

И далее:

«Цивильное право не отделяется всецело от естественного права или от права народов и не во всем придерживается его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, то мы создаем собственное, т. е. цивильное право. Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного» 11.

17

Право народов включает в себя те установления, которые регулируют отношения между римлянами и иностранцами. Оно менее формальное и гибкое, поэтому именно в его рамках возникли многие институты, позволившие развиваться строгому цивильному праву, в том числе процесс посредством формул (см. ниже о преторском праве). Естественное право - это философская концепция, о которой мы еще поговорим. Примечательно, что к естественному праву римские юристы иногда апеллируют непосредственно, как к неписаному «закону природы».

Ius civile - ius honorarium - ius novum

«Цивильное право - это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов. Преторское право - это то, которое ввели преторы для содействия цивильному праву или для его дополнения или исправления в целях общественной пользы; оно называется также в честь преторов “ius

honorarium”.

Ибо и само преторское право является живым голосом цивильного права» [14].

Строгое цивильное право на протяжении веков развивалось преторами с учетом новых факторов и институтов. Именно преторы разработали новые процессуальные средства, такие как иски с фикцией, иски in factum и с перестановкой лиц, новые институты, такие как право преторской или «бонитарной» собственности, новые формы обязательств, кардинально реформировали наследственное право и гражданский процесс. Эти изменения накапливались постепенно и были окончательно закреплены в так называемом Вечном преторском эдикте ок. 130 г. н. э. «Новое право» - это позднеримское право эпохи принципата. Хотя римские юристы предпочитали считать, что римское право по своей сути не очень меняется, инновации были существенными и затрагивали все сферы правовой жизни, начиная от процесса осуществления правосудия и заканчивая отдельными институтами частного права. Менялась и правовая идеология.

Lex - ius commune - ius singulare - privilegium - benefitium

«Закон есть общее (для всех) предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее (для всех граждан) обещание государства» [15].

18

Далее это поясняется словами Марциана, причем греческие источники по общему обыкновению цитируются по-гречески: «Ибо и оратор Демосфен дает следующее определение: “Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, содеянных как по воле, так и невольно, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней”. И философ, отличавшийся величайшей стоической мудростью, Хрисипп, так начинает свою книгу О законах: “Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; он должен быть начальником добрых и злых; вождем и руководителем живых существ, живущих в государстве; мерилом справедливого и несправедливого, которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо”».

Закон носит универсальный характер:

«3. (Помпоний). Следует устанавливать права, как сказал Феофраст, для тех случа­ев, которые встречаются часто, а не для тех, которые возникают неожиданно. 4. (Цельс). Права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае. 5.

(Цельс). Ибо право должно быть главным образом приспособлено к тому, что случается часто и легко, а не весьма редко. 8. (Ульпиан). Права устанавливаются не для отдель­ных лиц, а общим образом. 16. (Павел). Особое право (ius singulare) - это то, которое введено властью, установившей его в отклонение от точного содержания (общих норм) для удовлетворения какой-либо потребности» [16].

Привилегии (в положительном или отрицательном смысле) - это предписания относительно отдельных лиц, которые лишь в некоторых случаях становились законом (например, сословные привилегии). Благодеяния же - это всегда положительное исключение из правил или смягчение какого-либо предписания права в конкретном случае. Нередко подобные благодеяния (особенно в рескриптах принцепсов) становились прецедентами, которым затем следовали в сходных случаях.

Таковы базовые разделения. В заключение упомяну об идее разумности права:

Ratio iuris

«Тому, что установлено против смысла права (ratio iuris), мы не можем следовать как юридическому правилу» [17].

Право рационально и любое предписание должно следовать смыслу права, то есть его базовым положениям и практической полезности.

19

Размышления о праве, разумеется, восходят к древнейшим временам, и, хотя правовая система каждого государства развивается относительно самостоятельно, на формирование римской идеи права несомненное влияние оказывала и греческая политическая теория. «Graecia capta ferum victorem cepit, Греция, пленницей став, побеДителей грубых пленила», - как выразился Гораций.

Древнейший доступный нам письменный источник - Гомер. Поэмы Гомера ИлиаДа и ОДиссея отражают устройство греческого общества VIII-VII вв. до н. э. или, возможно, немного ранее (но не времен исторической Троянской войны, которая состоялась ок. XIII-XI вв. до н. э.). Общество Гомеровских «ахейцев» состоит из полисов, управляемых царями, советом старейшин и, в некоторой степени, народным собранием. Возглавляющий армию царь отдает приказы, однако не создает законы в современном смысле этого слова, никакая совокупность обычаев также не выглядит как нечто нормативное и общепринятое. В то же время присутствует идея Офіс; - понятие очень многозначное. Это своего рода установление, божественное или человеческое, возможно, обычай, долг, даже священная обязанность. Этим термином Гомер обозначает, например, запрет на сопротивление Посейдону, долг гостеприимства, заповедь Зевса, обычное поведение (в смысле «как повелось, как принято»), справедливость, подати (во множественном числе) и даже место суда (судилище) и собственно само возмездие. В последующей литературе за 0£Ціс закрепилось значение должного, дозволенного.

20

То есть термин носит выраженно нормативный характер и отражает некую форму коллективного сознания, хотя еще Пиндар применяет его непосредственно к оракулам. Исходное его значение, должно быть, подобно латинским fas, дозволенное, высший (неписаный) закон, или ius, право, справедливость, однако не lex, собственно закон как определенное правило.

Наряду с 0£ціс в Гомеровских поэмах мы встречаем б(кп. В последующей литературе именно за этим термином закрепилось значение право, законность и даже, в собственном смысле, судопроизводство, судебное решение, приговор. Но и у Гомера оно означает скорее то, что «повелось среди людей», нежели 0£ціс, «то, что должно» или установлено богами. В разных местах поэм слово означает «справедливое», «должное (перед людьми), обычное» и т. д. Гесиод говорит о «беззаконном» (е^ш т^с бікпс)- Этимология слов - 0£ціс от т(0пці, класть, устанавливать, б(кп от 6e(kvu^i, показывать, указывать - подтверждает такое терминологическое развитие. «Устанавливают» законы или заповеди высшие существа или общество в целом, «указывает» же судья своим решением.

Еще один греческий термин, значимый для теории права, - vo^oc - у Гомера не встречается, однако употребляется Гесиодом и поэтами VII-V вв. Вообще говоря, он восходит к глаголу v£^w, распределять, присуждать, уделять, давать. Два основных значения термина: 1. обычай, установление (впоследствии закон, например, vo^oc navTwv ваочХеис, закон - всеобщий повелитель, vo^w ка'і £0єі, по закону и по обычаю, x^p^v vo^oc, кулачное право, закон войны); и 2. лад, напев, например, номос (гимн) Аполлону и вообще, любое распределение или разделение (например, земельных наделов или пастбищ).

Аттическая амфора, Вульчи, Италия, ок. 480-470 гг. До н. э., Берлин. Важнейшие игры, такие как Олимпийские, Истмийские и Немейские, неизменно

сопровождались выступлениями певцов и музыкантов. Поэты сочиняли эпиникии в честь побеДителей. Особенно выДелялись Пифийские игры в честь Аполлона - божественного музыканта, в чью честь провоДились не только спортивные, но и музыкальные состязания. Наиболее

престижными были кифароДии,

когДа музыканты исполняли на кифаре композиции собственного сочинения - номы.

Подготовка к ЕГЭ/ОГЭ
<< | >>
Источник: Е.В. Афонасин. Казусы римского права : учебное пособие / Е. В. Афонасин ; Новосибир­ский гос. ун-т. - Новосибирск : РИНЦ НГУ,2014. - 216 с.. 2014

Еще по теме СУЩНОСТЬ ПРАВА:

  1. 4.2. Сущность права
  2. 4.1. Понятие и сущность права
  3. § 2. СУЩНОСТЬ ПРАВА СЛЕДОВАНИЯ И ПРАВА ДОСТУПА
  4. Глава V ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ПРАВА
  5. Тема 1 Понятие и сущность права
  6. 2.3.3. Сущность права, его признаки, функции и принципы
  7. 1. Понятие, признаки и сущность права
  8. 10.2. Сущность права. Признаки права
  9. Понятие и сущность права
  10. 70. Сущность права.
  11. 45 Понятие права – многообразие подходов у уровней понимания. Сущность права
  12. 21. Сущность права
  13. Тема: Понятие и сущность права
  14. 3. Сущность права
  15. § 4. Сущность права
  16. 21. Понятие и сущность права.
  17. РАЗДЕЛ III. СУЩНОСТЬ ПРАВА
  18. Тема 13. Понятие и сущность права
  19. 32 Сущность права
  20. 1.2. Современные подходы в исследовании сущности конституционных прав и свобод человека и гражданина в условиях модернизации правовой системы России
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -