Глава 2 Предклассический период (367 —17 гг. до н. э.)

В эту эпоху римская Республика достигает своего расцвета и приходит в упадок: в конце периода устанавливается власть Августа (с 27 г. до н. э.). Уравнение сословий не прекратило бур­ных политических баталий: Катон Цензор (с 184 г.) и Сципионы; трибуны плебса Семпронии Гракхи (133 и 123 гг.) и консерва­тивная сенаторская партия; Гай Марий и Л.

Перемены в конституции были предопределены распростране­нием римского владычества на огромные территории Европы, Африки и Азии, которое осуществилось в эпоху Республики. Рим, вернув себе утраченную было в конце VI в. до н. э. гегемонию в Лации, подчиняет в IV в. до н. э. центральную Италию и выходит на арену Средиземноморья, где вступает в борьбу с Карфагеном (с 264 г.). Успехи в этих, так называемых Пунических, войнах по­

ложили начало власти Рима над заморскими территориями, где организовывались провинции (provinciae) во главе с проконсулами или пропреторами^[21], судебные полномочия которых были иден­тичны преторским. К середине II в. до н. э. Рим уже не имеет рав­ных себе противников: в 146 г. разрушены Карфаген и Коринф. Интенсивное вовлечение молодой державы в орбиту средизем­номорской культуры способствовало развитию торговых связей римских граждан с иностранцами, усвоению науки и культуры, эллинистического образования. Рим превращался не только в политический, но и в торгово-экономический центр мира.

Предклассический период — время становления новых форм сделок и правовой науки. Контракты, заключенные без соблюдения ритуальной формы и основанные лишь на изъявлении воли сторон, получают защиту претора — городского, если сделка состоялась меж­ду римскими гражданами, и претора перегринов (praetor peregrinus — должность введена в 242 г, до н.

Обладая imperium и будучи способным принудить к исполне­нию судебного решения, вынесенного на основе его юрисдикции,

претор не мог вступать в противоречие с lex publica, каковым являлись XII таблиц. Требовались кардинальные перемены в орга­низации гражданского процесса и создание законодательной осно­вы правотворческой деятельности претора. Во второй половине II в. до н. э. закон Эбуция (lex Aebutia) вводит новый вид судебного разбирательства — per formulas (посредством формул), что развяза­ло реформаторскую инициативу судебного магистрата. За после­дующие сто лет римская правовая система заметно усложнилась: на­ряду с институтами ius civile возникла система преторских исков, посредством которых стало возможным защищать отношения, не предусмотренные строгим гражданском правом и даже противореча­щие ему. Избрав один из видов процесса, стороны уже не могли пересмотреть свое решение, даже если параллельная система обеща­ла лучший результат. Отмена процедуры per legis actiones произо­шла в 17 г. до н. э. с принятием законов Августа об отправлении правосудия (leges Iuliae de iurisdictione). С этим событием и связывается конец предклассического периода.

Так процессуальными средствами претор преодолел многие несообразности ius civile, проявившиеся с изменением социаль­ных отношений. В отличие от законодательного, такой способ восстановления соответствия (aequum) правовой формы более гибок. Другим преимуществом эдикта была потенциальная ежегодная обновляемость — “lex annuum” (“годичный закон”), как его называли республиканские юристы (Cic., in Verr., 2,1,42,109).

Расцвет правотворчества претора совпадает со становлением римской правовой науки. Римскую юриспруденцию (“iuris prudentes”, “знатоки права”, — термин, обозначающий новое явление, в отличие от “pontifices”) эпохи Республики отличает не столько светский, сколько аристократический характер: среди юристов II века немало понтификов, между тем понтификами, как правило, становились экс- магистраты (Liv., 25,5,4; Cic., de dom., 1,1). Постепенное обмирщение правового знания было делом рук самих жрецов. Так, Тиберий Ко- рунканий, консул 280 г. до н. э., первый понтифик из плебеев, начал индивидуально — от своего имени — давать консультации в присутствии слушателей (“publice profiteri coepit”, — D. 1,2,2,38). В отличие от легенды о публикации Гнея Флавия, этому событию не придается значение разрыва с традицией^[22].

Столь же естественно и появление публикации первого светского юриста Секста Элия Пета (Sextus Aelius Paetus Catus)^[23], консула 198 г. до н. э., содержавшей текст XII таблиц, его толкование и формулы исков. Работа называлась “Triper­tita”, что соответствует указанным трем частям содержания. Помпоний (D. 1,2,2,38) говорит, что она содержала “cunabula iuris” (основания, элементы права)^[24]. Судя по тому, что в дру­гом месте (D. 1,2,2,8) Помпоний называет ее “ius Aelianum” — наименование, которое, по его же объяснению, прилагалось только к тем трудам, где автор ничего не добавлял от себя (как “ius Papirianum”, “ius Flavianum”), — творчество самого Секста Элия ограничивалось объяснением значения слов Зако­нов^[25]. В этом смысле следует понимать и характеристику “cunabula iuris”. Возможно, более авторский характер носил комментарий к XII таблицам Луция Ацилия (Cic., de leg., 2,23,59), младшего современника Секста Элия, о котором известно также, что народ прозвал его “Мудрым” (Sapiens)^[26]. Впрочем, в эту эпоху внимание юристов было сосредоточено именно на адекватном понимании слов закона, поэтому первые комментаторы (как показывает большинство известных цитат) не ставили перед собой творческих задач.

Научный интерес к праву (при сохранении филологического интереса к текстам Законов) проявился в систематизаторской работе следующего поколения prudentes. Марк Порций Катон (умер в 152 г. до н. а, сын Катона Цензора) написал комментарий “De iure civili” по меньшей мере в 15 книгах (D. 45,1,4,1), содержавший не только его responsa — ответы на консультациях (Cic., de orat., 2,33,142), но и рассуждения общего характера (Fest., 144 L).

ПМуций Сцевола (Publius Mucius Scaevola), консул 133 г., Юний Брут (Iunius Brutus), претор 140 г., и Маний Манилий (Manius Manilius), консул 149 г., — названы Помпонием (D.1,2,2,39)

основателями ius civile. В отношении содержания их литературного наследия, о котором говорит Помпоний, известно, например, что

сочинение Брута “De iure civili” в 7 книгах воспроизводило его responsa — возможно, записанные учениками (Cic., de orat., 2,33, 142)^[27]. Манилий составил собрание формул сделок, высоко це­нившееся древними, —“Manilii Monumenta”. Именно в эту эпоху преодолеваются ритуальные формы строго национального права и разрабатываются контракты, доступные и перегринам. Всеобщий ха­рактер этих правовых конструкций выразился во взгляде на них как на нормы, известные всем народам (gentes), повсюду, — ius gentium^[28]. Сделки iuris gentium обслуживали самые разнообразные коммерческие отношения и получали защиту в судах обоих преторов.

С этим поколением юристов связан и значительный прогресс правовой мысли. Знакомство с диалектикой Аристотеля, которая строилась на методе анализа (деления по основаниям) и синтеза (реконструкции в понятийных категориях) изучаемого предмета, сделало установление релевантных разделений (divisiones, distinc­tiones) правовых институтов на роды (genera) основным методоло­гическим инструментом римской юриспруденции. На основе раз­граничений (definitiones)^[29] правовой материи достигалась опреде­ленность понимания отдельных элементов и системы в целом, становилась возможной формулировка общих правил (regulae).

Упомянутый Кв.Муций Сцевола, консул 95 г., великий понти­фик, первым описал ius civile “generatum” (D. 1,2,2,41) — на осно­вании деления на genera—в сочинении “De iure civili” в 18 книгах. Эта систематика лежит в основании европейской правовой науки. Ее

структура восстанавливается на основе комментария Помпония (“Ad Q.Mucium”) в 39 книгах. Первые книги были посвящены вопросам на­следственного права (начиная с завещания); в части, связанной с правом лиц, рассматривались брак, опека, власть над рабами и освобождение из рабства, положение вольноотпущенников и ведение чужих дел; затем речь шла о владении и приобретении по давности; из. обязательств рассматривались реальные (упоминается только mutuum, контракт iuris civilis) и консенсуальные (контракты iuris gentium), при этом, в связи с договором найма, говорилось о сервитутах; заключительная часть относилась к деликтам (iniuria^[30] и furtum) и содержала комментарий к закону Аквилия (lex Aquilia).

Систематизация правовой материи на основании диалектического метода придала правоведению характер науки (ars) — организован­ного знания. Идея систематизации, весьма популярная тогда во всех дисциплинах^[31], в отношении права представлена в “De Oratore*’ (“Об ораторе’’) Цицерона. Здесь, в частности, излагается следующий план работы правоведа^[32] (Cic., de orat., 1,42,190):

...ut primum omne ius civile in genera digerat, quae per­pauca sunt; deinde eorum generum quasi quaedam membra dispertiat; tum pro­priam cuiusque vim defini­tione declaret; perfectam artem iuris civilis habebitis.

...чтобы сначала разделил все граж­данское право по родам, которых весьма немного, затем распределил как бы некие члены^[33] этих классов, потом изложил собственное значе­ние каждого из них посредством оп­ределений, — вы получите совершен­ную науку гражданского права.

Греческое название книги правил (regulae) Кв.Муция — “'Ороі” — отражает распространение философских знаний среди юристов.

От Аристотеля римские правоведы восприняли идею противопоставления позитивного права справедливости (Arist., Eth.Nic., 1137а 31 sqq; Rhet, 1374а 27 sq), выражая последнее по­нятие термином “aequitas” (калька с греческого ’єкієікєіа — справедливость в отличие от официально установленного права). Это заимствование сказалось на консолидации понятия позитив­ного права (ius positum) как ius. Если прежде ius и aequum были синонимами^[34] и “aequum est” означало “ius (iustum) est”, выра­жая идею нормального, правильного, соответственного, — то те­перь ius воспринимается как нечто установленное и жесткое, что может не всегда отвечать естественному порядку вещей, тогда как “aequum” получает этический оттенок смысла и выступает в сочетании “bonum et aequum” (“доброе и справедливое”)^[35]. Ука­занная оппозиция отражала глубину перемен в социальной жизни римского общества этой эпохи и необходимость коррекции право­вой системы. В этом направлении работал и претор, право- творчество которого основывалось именно на идее aequitas. Преторским по происхождению судебным разбирательствам “ех bono et aequi” противопоставляются iudicia stricti iuris (судебные разбирательства строгого права). В адвокатской практике стало настолько обычным защищать справедливость вопреки установ­ленному праву (Cic., de orat., 1,56,240; Brut., 39,145; de off., 3,16,67), что, по словам Цицерона, мальчики в риторских школах (“pueri apud magistros”) учились, разделившись на партии, за­щищать одни — писаное право, другие — справедливость (“cum alias scriptum alias aequitatem defendere docentur”, — Cic., de orat,1,57 ,244).

Для prudentes задача согласования буквы закона с требова­ниями естественного порядка вещей (naturalis ratio) была содержанием их деятельности: решения юрисконсультов по конкретным вопросам имели обязательную силу для судов, так что установление справедливости в отдельных случаях или ее выражение в общих правилах для них означало создание ius

civile. Так, разработанные ими контракты iuris gentium, защи­щаемые исками ex bono et aequi, стали неотъемлемой частью обновленного ius civile. Как нормативная система собственно ius civile было неписаным правом, заключавшимся в перма­нентной интерпретации юристов (“est proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit”, — D.1,2,2,12). Правотворческая деятельность prudentes оказывала на ius civile непосредственное воздействие; с высоты про­фессионального опыта они говорили: “Ius est ars boni et aequi" — "Право — это наука доброго и соразмерного" (D. 1,1,1 рг), то есть система знаний, ориентированная на выявление и установление соответствия требованиям добра и спра­ведливости как признанным нормам общественных отношений. На основе этого постоянного поиска^[36] правовая система была реорганизована в соответствии с новыми требованиями. Так prudentes “основали ius civile” (D.l,2,2,39). Если с формаль­ной стороны гражданское право отличает его установленность (ius constitutum), то с содержательной — оно совпадает с aequitas.

Cic., Top., 3,9:

Ius civile est aequitas consti- Гражданское право — это установ- tuta eis qui eiusdem civitatis ленная справедливость в отношении sunt, ad res obtinendas... ^mex' ^Kmo принадлежат одной граж-

данской общине, для обеспечения

принадлежности вещей...

Систематизаторская работа получила дальнейшее развитие в деятельности крупнейшего юриста следующего поколения Сервия Сульпиция Руфа, консула 51 г. до н. э., который неред­ко не соглашался с divisiones, предложенными Кв.Муцием (Gai., 1,118), расходился с ним в definitiones^[37]. Близкий друг Сервия Цицерон дает риторически завышенную — по отно­шению к предшественникам (на которых вполне можно распространить сказанное о Сервии) — оценку его роли в при­ведении ius civile в систему в диалоге “Брут” (Cic., Brut., 52,197):

...iuris civilis magnum usum et apud Scaevolam et apud multos fuisse, artem in hoc uno; quod numquam effecis­set ipsius iuris scientia, nisi eam preaterea didicisset artem quae doceret rem universam tribuere in partis, latentem explicare definiendo, obscuram explanare interpre­tando, ambigua primum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam qua vera et falsa indicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non esset conse­quentia. Hic enim attulit hanc artem omnium artium maxi­mam quasi lucem ea quae confuse ab aliis aur responde­bantur aut agebantur.

...прекрасное владение граждан­ским правом было и у Сцеволы, и у многих других, — наукой оно стало только у него; ему бы нико­гда не постичь этого из познания самого права, если бы прежде он не посвятил себя той науке, что учит распределять весь предмет на части, скрытое выявлять по­средством определений, неясное объяснять посредством интерпре­таций, сначала увидеть неопреде­ленность, затем различить, нако­нец, составить правило, которое бы указывало истинное и ложное и ка­кие у каких предпосылок есть послед­ствия, а каких нет. Ибо, привнеся эту науку, высшую из всех наук^[38], он как бы пролил свет на то, что прежде без всякого порядка у других состояло в ответах или исках.

Сервий первым написал комментарий к преторскому эдик­ту в 2 книгах “Ad Brutum” (D.l,2,2,44) и оставил целое поколе­ние учеников, из которых наиболее известны Алфен Вар (консул 39 г. до н. э.), автор “Digesta” в 40 книгах и “Сопіес- tanea” (коллекция) (Geli., 7,5,1), и Авл Офилий, написавший обширный комментарий к преторскому эдикту (D.1,2,2,44). Многочисленные сочинения составил друг Цицерона Гай Тре- баций Теста (Trebatius), ученик Кв.Корнелия Максима (D. 1,2,2,45). Пользовалась известностью и книга (D.1,2,2,45) Авла Касцеллия (Cascellius), ученика Волкация, одного из слу­шателей Кв.Муция (Plin., H.N., 8,40,144). Многие из veteres — республиканских юристов — вообще не оставили сочинений. Например, определение умышленного введения в заблужде­ние при заключении сделки (dolus malus), данное Аквили- ем Галлом (Cic., de off., 3,14,60), в классическую эпоху приписывается его ученику Сервию Сульпицию (D.4,3,1,2), по трудам которого с ним и познакомились следующие поколения prudentes.

Творчество республиканских юрисконсультов известно в основном по указанным выше сочинениям Цицерона и произведе­ниям антикваров. Значительное число упоминаний и цитат встречается в трудах позднейших юристов; ряд фрагментов книги “'Ороі” Кв. Муция представлен в Дигестах Юстиниана^[39].

Наиболее полное представление можно составить о “Digesta” Алфена Вара. Круг вопросов, рассмотренных Алфе- ном (и его учителем Сервием, ответы которого обычно неотли­чимы от комментариев ученика^[40]), в основном ограничен отно­шениями коммерческого оборота. Юстиниановские компилято­ры располагали двумя эпитомами (сокращениями) этого труда в 8 книгах каждая: анонимной и юриста III в. н. э. Юлия Павла (Paulus)^[41]. Фрагменты анонима ближе к первоначальному тексту по содержанию, но расположены ио системе претор- ского эдикта, обнимая материал XV—XXXII титулов эдикта (из 45). Эиитома Павла обсуждала тексты Алфена в их ориги­нальном порядке^[42]. В целом структура работы следует систе­матике Кв.Муция, возможно, опуская вопросы права лиц и обязательств из деликтов, но значительно обогащая такие раз­делы, как переход вещных прав, возникновение и исполнение обязательств.

Фрагменты сочинений республиканских юристов собраны в изданиях:

Huschke Е. Iurisprudentiae anteiustinianae reliquiae. Vol.l, ed. Seckel E., Kuebler B.: Lipsiae, 1908;

Bremer F.P. Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt. Vol.l. Lipsiae, 1896.

От предклассического периода в надписях на камне или брон­зе дошли некоторые законодательные нормы: постановления сената, римские и муниципальные законы. Большинство из них относятся к административному и уголовному праву, но язык па­мятников является важнейшим источником для реконструкции понятийной системы правосознания эпохи. Постановление сената от 186 г. до н. э., запретившее отправление культа Вакха — вакханалии (так называемое SC de Bacchanalibus)^[43], употребляет термин “praetor urbanus”; закон муниципия Бантины I века до н. э.^[44] упоминает dolus malus (1.11) — “злой умысел”; римский закон, датируемый 133—117 гг. до н. э.^[45], текст которого дошел в надписи на обратной стороне Бантинской таблицы, говорит о личной (в форме предоставления поручителей — praedes) или реальной гарантии уплаты штрафа, предусмотренного приго­вором. Этот же закон содержит слова о формуле иска, данной претором судье по делу между римскими гражданами, что указы­вает на существование lex Aebutia в это время.

Наибольшее значение для изучения римского частного права имеют законы, дошедшие на 9 обломках (и копиях XVI века с 2 утраченных фрагментов) бронзовой таблицы, которая содержала с одной стороны lex Acilia repetundarum 121 г. до н. э., а с другой — lex agraria 111 г. до н. э. Первый из них вводил новый порядок судебного преследования за взяточничество (de repetundis), по которому провинциал мог лично обвинить римского магистрата (nominis delatio) или прибегнуть к помощи патрона из римских граждан. Закон упоминает и предшествующий режим, когда процесс развивался на основе внесения залога — sacramentum, а процессуальное представительство патрона из римских граждан было обязательным.

Аграрный закон 111г. вводил новый режим землепользования на общественных полях (ager publicus), превращая все частные владения (possessiones) в частную собственность (ager privatus) и отменяя ренту (vectigal) с различных категорий земель. Тер­минология этого закона — важнейший источник ио истории форм принадлежности в римском праве.

Ряд муниципальных законов: lex municipii Tarentini (І в. до н. э.)^[46], lex coloniae Genetivae Iuliae (известный также как lex Ursonensis)^[47], данный в 44 г. до н. э. Юлием Цезарем колонии, выведенной в Испании, и закон города Гераклеи в Лукании того же периода^[48], — представляют собой варианты модельного закона самоуправляющейся общины на покоренной Римом территории — муниципия (municipium). Первый закон корректирует представле­ние о режиме actiones populares (1L32—38); упоминает фидуциарную манципацию (1.30). Lex coloniae Genetivae Iuliae описывает режим исполнительной legis actio per manus iniectionem на последней стадии ее существования (с.61) и режим рекуператорного судебного разбирательства, приводя детали, известные по законам XII таблиц (с.95). Tabula Heracleensis (LI 11) упоминает iudiciae bonae fidei, называя защищаемые ими отношения (fiducia, societas, tutela, man­datum); различает осуждение “lege Plaetoria” (1.112) и in integrum restitutio на основании публичного судебного разбирательства (“iudi- cio publico Romae condemnatus”, — L117—118). Другой муниципаль­ный закон, датируемый 46—40 гг. до н. э., — Lex de Gallia Cisal­pina^[49] — информирует о важных деталях процесса per formulas: фрагмент 19-й главы упоминает operis novi nuntiatio; 20-я глава говорит о cautio damni infecti и заменяющей ее actio in factum; 21-я и 22-я главы — о secum ductio и missio in possessionem в случаях не­уплаты признанного долга (confessio) или отказа от защиты (inde- fensio).

Законодательные акты эпохи Республики собраны в изданиях: Bruns C.G. Fontes iuris Romani antiqui. Vol.l, ed. Gradenwitz O.: Tuebingen, 1909;

Girard P.F. Textes de droit romain, ed. Senn F.: Paris, 1937; ed. Giuffrd V.: Les lois des Romains. Napoli, 1977;

Fontes iuris Romani anteiustiniani (Riccobono S., Baviera G., Fer- rini C., Furiani G., Arangio-Ruiz V.]. Vol.l. Leges. Florentiae, 1941; ed. Riccobono S.: Florentiae, 1968 (сокращение — FIR A).

Издания надписей:

Corpus Inscriptionum Latinarum. Vol. 1—16 et Supplementa. Berolini, 1863- (сокращение — CIL);

Dessau H. Inscriptiones latinae selectae. Voti—3. Berolini, 1892—1916.