Глава 1 Архаический период (753—367 гг. до н. э.)

Указанные даты — годы основания Рима и учреждения должности городского претора — эмблематичны: традиции право­вой организации римлян уходят корнями в эпохи, предшествую­щие заселению италиками (народом кельтской группы) Апенни­нского полуострова и выведению в болотистом Лации скромной колонии на берегах Тибра, а архаическое мировосприятие и соот­ветствующие правовые институты не изменили своей природы в одночасье.

Древний коллективизм в Риме отражал особенности той ста­дии развития, когда человек мыслил себя не иначе как часть се­мейного организма, определенного во времени прародителем, а в пространстве — территорией семейства. Границы семейных вла­дений включали могилы предков и почитались священными. Ос­тальной внешний мир представлялся нечистым, что определяло специфику социального общения в эту эпоху. Предметный обмен носил внеэкономический характер и имел коммуникативное зна­чение как установление личной связи с представителями других семейств, которые таким образом становились из чужих своими, из врагов друзьями. Признание на индивидуальном уровне повы­шало самооценку отдельной личности и способствовало осознанию собственных интересов: вступая в контакт с посторонним, человек как бы обретал себя. Верность такому союзу (fides) гарантирова­лась магическими и религиозными средствами (клятвами, обме­ном тотемами, гаданиями). На этой основе выработался ограни­ченный набор ритуалов, которые в экономическом плане обслу­живали самые разнообразные отношения.

commercii): отстранение чужаков (hostes) определяет строго на­циональный характер исконно римской правовой системы.

Чистота форм и следование освященному традицией стандарту обеспечивались на надобщинном уровне особой коллегией жрецов — понтификами (pontifices), которые ведали религиозными (ius sacrum) и светскими порядками римской жизни. Особая группа жрецов этой коллегии — фециалы (fetiales) — специализировалась на междуна­родных отношениях. Собственно понтифики^[6] занимались также пуб­личным правом. Частные правоотношения в ту эпоху регулировались как на основе представления о должном и правильном (aequum, ius), так и в соответствии с религиозным порядком (fas). Эго обстоя­тельство, однако, не означает, что право совпадало с религией (как и религия не совпадала с правом): множественность социальньгх регу­ляторов соответствует многомерности социального бытия. В много­функциональной деятельности понтификов, охватывавшей всю нор­мативную систему римского общества, вполне различимы стороны, относящиеся именно к частному праву.

С самого раннего периода своей правовой истории римляне различали особую судебную власть (iurisdictio), которой обладали цари, начиная с Ромула (Cic., de re pub., 2,21,38; 5,2,3; Dionys., 4,25,2; 10,1,2; Liv., 1,41,5). Разбирая частные споры и конфликты, царь определял, что является ius (ius dicere), и выносил санкции за правонарушения. Царю принадлежала и законодательная власть: формулируя общие правила социального поведения (возможно, с помощью понтификов), он объявлял их народному собранию по куриям^[7] (comitia curiata), которое лишь одобряло его волю (lex curiata). Присутствие в некоторых “царских зако­нах” (leges regiae) санкции “sacer esto” (“да будет посвящен подземным богам”) указывает не на религиозный характер нормы, а на специфику социального опыта, сложившегося ко времени основания Города, который обычно и воспроизводился в первых законах.

С изгнанием царей (509 г. до н. э.) судебная власть и право за­конодательной инициативы переходят к двум высшим магистра­

там — консулам^[9] и сенату — аристократическому совету. Законы принимались только с одобрения сената (auctoritas patrum), но должны были обязательно вотироваться комициями. Установле­ние республики (res publica) означало торжество суверенитета на' рода (populus, отсюда “publicus”) и превращение Рима в гражданс­кую общину — civitas (совокупность граждан, cives).

Начало этому процессу было положено царями этрусской ди­настии, правившей в Риме в VI в. до н. э. Реформа царя Сервия Туллия вводила новое военно-административное деление населе­ния — по центуриям — на основе имущественного ценза и новый вид народных собраний (comitia centuriata). Тираническое правле­ние этрусских царей — как оно предстает в традиции^[10] — означало подавление аристократии и политическое усиление комиций. Изгна­ние царей — закономерное явление после реформы — было одновре­менно реваншем родовой знати. Только сенаторы (patres) и их потом­ки — патриции (patricii) избирались на высшие должности в госу­дарстве, непатриции такого права не имели. Так, в начале V в. до н э. в Риме складываются два сословия: патриции и плебеи (plebs). В ходе борьбы за полноправие плебс добился признания собственных магистратов — трибунов (tribuni plebis), которые не имели высшего imperium, как консулы, но обладали властью иного, не военного, ха­рактера — potestas, которая давала им право законодательной ини­циативы в центуриатных комициях. Трибуны также могли парализо­вать распоряжение любого другого магистрата (право veto), в том числе — исполнение судебного решения. Однако их власть ограничи­валась чертой Города. Помимо этого, трибуны председательствовали на собраниях плебса (consilium plebis).

В 367 г. до н. э. закон, принятый по инициативе трибуна Лициния Столона (и его коллеги Секстия Латерана), — lex Liciniae Sextiae — постановил, чтобы один из консулов обязательно избирался из плебе­ев. В компенсацию за утрату монополии (Liv., 6,42,10) патриции со­здали для управления Городом особую должность высшего магист­рата — городского претора (praetor urbanus), младшего коллеги консулов, наделив его соответствующим imperium. По сути это озна­чало институциональное выделение судебной власти, что позволяет связать с этим событием конец архаического периода.

Окончательное уравнение сословий связывают с законом Гор­тензия (lex Hortensia) 287 г. до н. э., по которому решения пле­

бейских собраний (plebiscita) стали обязательными для всех граж­дан. Это событие конституционной истории принадлежит уже другому периоду римского гражданского права.

Как этап политической борьбы сословий традиция рисует пер­вую римскую кодификацию, когда под давлением плебса, требо­вавшего установления определенности в праве, в 451 г. до н. э. бы­ла назначена законодательная комиссия из десяти мужей (decem viri), которая разработала законы Двенадцати таблиц. Leges duodecim tabularum были вотированы комициями в 449 г. и стали основой дальнейшего правового развития Рима: “fons omnis publice privatique... iuris” — “источник всего публичного и част­ного права” (Liv., 3,24,6). Все множество обычаев (mores) и отдель­ные законы (leges regiae) были приведены в систему.

Степень новаторства децемвиров была крайне низкой: само их назначение более соответствует консервативным, нежели ре­форматорским целям. Возможно, некоторые институты и были введены впервые (как новый тип иска: legis actio per iudicis arbiterve postulationem, — Gai., 4,17a; или иск о разделе общего наследства, — D. 10,1,1), но и в отношении таких норм главное состояло в законодательной фиксации. Скажем, установление двухлетнего срока приобретательной давности для недвижимости предполагает, что недвижимость была вовлечена в коммерческий оборот до принятия Законов, которые лишь подтвердили (или обобщили) предшествующую практику.

XII таблиц были построены тематически: первые разделы относи­лись к процессу, четвертая таблица содержала нормы семейного пра­ва, восьмая — уголовного, десятая ограничивала роскошь похорон­ных обрядов. Различение отраслей проявилось и в стиле отдельных норм: мелочная регламентация процессуальных форм, ответствен­ности из деликтов, прав по соседству — противостоит абстрактным и емким правилам, регулирующим отношения, основанные на индиви­дуальном волеизъявлении (распоряжение имуществом, свобода заве­щаний, волевая модификация эффекта сделки).

Законы упоминают многие устойчивые институты и формы сделок как общеизвестные, фиксируя лишь специфические огра­ничения. Запрет продавать подвластного сына (filius familias) бо­лее трех раз под угрозой утраты отцовской власти над ним исхо­дит из наличия в семействе (familia) всевластного домовладыки (pater familias). Институт власти домовладыки (patria potestas) как таковой не обсуждается в Законах и предстает доримским учреждением, известным со времен Ромула (Dionys., 2,26; Pap. in Colt, 4,8,1), которому и приписывается указанное ограничение (Dionys., 2,27), лишь воспроизведенное в XII таблицах (IV,2: Gai., 1,132; Ulp., Reg., 10,1). Такой подход отражает значительную сте­

пень консолидации опыта правового общения ко времени кодифи­кации. Эта особенность оставила открытой возможность после­дующей интерпретации в ответ на изменения форм социальной организации и основ социального взаимодействия.

Отныне римляне подавали иски в суд, основываясь на поста­новлениях Законов; ссылки на другие основания силы не имели. Формулы судебных исков (legis actiones) составляли понтифики Они же занимались толкованием Законов. Распространяя значе­ние слов на другие явления, создавая новые институты на основе старых ритуальных форм, облекая типичные волеизъявления в строгие формулы заявлений при сделках, влияя на решение суда, они создали римское гражданское право — ius civile в его первич­ном виде как правовую систему римской civitas.

Понтифики обладали монополией на толкование XII таблиц и составление судебных исков (legis actiones) по запросу частных лиц, однако их роль при этом была именно консультационная поскольку информация о Законах, хранившихся в храме Сатурне вместе с государственным архивом, не была поставлена под кон­троль коллегии^[11].

В такой реконструкции убеждает анализ традиции о наруше­нии секрета понтификов писцом^[13] Гнеем Флавием, соратником Ап- пия Клавдия Цека, цензора 312 г. до н. э., известного своей демо­кратической программой. Крайне тенденциозную версию сооб щает юрист II в. н. э. Помпоний, составивший уникальную в рим-

ской правовой литературе краткую историю римского права (“Enchiridion”). Отметив монополию понтификов на интерпрета­цию и составление исков, он продолжает (Pomp. D. 1,2,2,7):

Postea сит Appius Claudius proposuisset et ad formam redegisset has actiones, Gnaeus Flamus scriba eius li­bertini filius subreptum lib­rum populo tradidit, et adeo gratum fuit id munus populo, ut tribunus plebis fieret et se­nator et aedilis curulis, hic li­ber, qui actiones continet, ap­pellatur ius civile Flavianum.

Позже, когда Аппий Клавдий со­ставил эти иски и придал им фор­му, Гней Флавий, писец, сын его вольноотпущенника, передал наро­ду похищенную книгу, и этот дар был столь любезен народу, что он сделал [Флавия] трибуном плебса, сенатором и курульным эдилом. Эта книга содержит иски и называется Флавиево граждан­ское право.

В таком виде история Флавия, скорее, отрицает секрет понти­фиков, поскольку Аппий Клавдий не входил в эту коллегию, как следует из дошедшей до нас надгробной надписи (elogium), пере­числяющей его должности (CIL, I, 192 = Dessau, 54)^[14]. Кража до­ступных постороннему материалов выглядит маловероятной.

Происходя из низов, Флавий сделал политическую карьеру, прославившись несколько эксцентричной оппозицией аристокра­тии (Geli., 7,9,1—6). В 304 г. он освятил храм Согласия (Concordia), преодолев, опираясь на народ (consensu populi), сопротивление ве­ликого понтифика (pontifex maximus) Корнелия Сципиона Барба- та, который, ссылаясь на заветы предков (mores maiorum), запре­тил освящать храм магистрату, рангом ниже консула (Liv., 9,46,6). На храме Флавий водрузил надпись, гласившую, что он был ос­вящен в 204 году после изгнания царей (Plin., Nat.hist., 33,1,20)^[15]. Этим актом Флавий утвердил новый порядок летоисчисления (Ibid., 33,1,17), противопоставив его патрицианскому обычаю назы­вать год по именам консулов. Реформа летоисчисления, подры­вающая авторитет знати, согласуется с версией, по которой Фла­вий опубликовал календарь — fasti (Liv., 9,46,5; Plin., Nat.hist., 33,1,18; Macrob., Sat., 1,15,9). О нарушении монополии понтификов в результате этого акта говорят Ливий и Цицерон, который, иро­низируя, даже добавляет, что разгневанные понтифики составили

иски, чтобы без их участия в судебных делах не могли обойтись (Сіе., pro Mur., 11,25). Эти слова косвенно подтверждают, что пуб­ликация не могла содержать иски. Однако именно Цицерон назы­вает объектом публикации actiones (Cic., de orat., 1,41,186). В письме своему другу Аттику (Cic., ad Att., 6,1,8) он говорит, что одна из XII таблиц, содержавшая календарь, была, по сведениям разных авторов, утаена, так что именно Гней Флавий впервые из­дал fasti и составил иски. Здесь же Цицерон выражает намерение развить эту тему в сочинении “De re publica”^[16], что, видимо, и бы­ло исполнено. Хотя до нас эта часть произведения не дошла, она, несомненно, была использована Помпонием, изучавшим при работе над своим сочинением труд великого оратора.

Столь устойчивая связь между fasti и actiones обязана древнему обычаю различать (в зависимости от фазы Луны) дни, пригодные и непригодные для общественных дел, включая судебные тяжбы (dies fasti — nefasti). Качество дней объявляли именно понтифики. Отсюда недалеко до представления о деянии Флавия как о значительном шаге в распространении правовых знаний. Ливий (Liv., 9,46,5) очень точно передает эту логику: ...гражданское право, помещенное в сокровенных архивах понтификов, изъял и выставил доску с календа­рем на форуме, чтобы стало ши­роко известно, когда можно вчи­нятъ судебные иски.

...civile ius, repositum in pe­netralibus pontificum, evul­gavit fastosque circa forum in albo proposuit, ut quando lege agi posset sciretur.

Этому взгляду вторит и Цицерон (Cic., pro Mur., 11,25), когда говорит:

Posset agi lege necne pauci quondam sciebant; fastos enim vulgo non habebant. Erant in magna potentia qui consulebantur; a quibus etiam dies tamquam Chaldaeis petebatur.

Лишь немногие знали, когда можно, а когда нельзя вчинятъ иск; ведь календарь не был широко известен. Те, к кому обращались за консуль­тациями, были весьма могущест­венны; у них даже день испраши­вали, будто у Халдеев.

Аллюзия на тайное знание ближневосточных жрецов соответ­ствует словам Макробия о том, что младшие понтифики (pontifici minori) наблюдали за фазами Луны и объявляли о них главе кол-

легии, пока этот порядок не вышел из употребления из-за публи­кации Флавия. Все авторы говорят о недовольстве знати поступ­ком писца, подчеркивая прогрессивность деяния. Очевидно, древ­няя практика с изменением мировоззрения стала представляться как зависимость от жрецов, тогда как в древности она, несом­ненно, считалась удобной: доверяясь знающему, человек чувство­вал себя уверенней. Всеобщее значение деления дней на fasti и nefasti исключало конфликты на этой почве. Запрет на обществен­ную деятельность в определенные дни не был абсолютным: Варрон (Varro, de L 1., 6,30) сообщает об отпущении раба на волю, которое считалось действительным, несмотря на то что было совершено в dies nefastus.

Публикация исков могла иметь значение только для посвя­щенных^[17]. Публикация же Флавием календаря — исторический факт, отвечающий более широкой реформе летоисчисления (засвидетельствованной документально’), которая действительно задела знать. Острота конфликта, как он предстает в традиции, от­ражает несоответствие древнего порядка новым условиям распрост­ранения грамотности и умаления роли суеверий.

Можно уточнить источник, который ввел в заблуждение Пом- пония. Только Плиний называет Флавия писцом Аппия Клавдия, и он же ставит политическую карьеру писца в зависимость от благодарности народа, получившего сокровенное знание. Плиний, однако, не упоминает судебные иски, говоря только о dies fasti. Видимо, он использовал те же источники, что и Цицерон для ут­раченного фрагмента “De re publica”, — тех авторов, о которых говорится в письме к Аттику. Акцент на значении исторического эпизода с Флавием для римской юридической науки был явно выра­жен именно у Цицерона, откуда эта идея перешла к Помпонию.

Помпоний же (D. 1,2,2,36) сообщает, что Аппий Клавдий Цек впервые составил книгу исков^[18] “De usurpationibus”, утра­ченную впоследствии. Первоначальный смысл слова “usurpatio” — “часто повторяющееся повседневное действие” — говорит в пользу той интерпретации названия труда Клавдия, которая ви­дит в нем сборник формул исков (а также сделок), что согласу­ется со словами Помпония (D.1,2,2,7) о творчестве цензора и объ­ясняет появление фигуры Аппия Клавдия в эпизоде с “украден­ной” книгой (liber) исков.

Историко-правовой аспект легенды о Флавии отражает воз­никновение в Риме светского (не понтифика л ьного) юридического знания.

До нашего времени дошли как цитаты из самих XII таблиц, так и формулы некоторых исков. Текст Законов и legis actiones были опубликованы на рубеже III—II вв. до н. э. Секстом Элием^[19], труд которого стал источником для дальнейших филологических и юридических комментариев. Лингвистические дискуссии эпохи Республики по поводу отдельных слов и выражений, употребленных в XII таблицах, предопределили точность цитирования. Основными источниками наших знаний о Законах являются: сочинения антиква­ров I в. до н. э. — Теренция Баррона (Varro), значительная часть ра­боты которого “De lingua latina” (“О латинском языке”) дошла до нас, и Веррия Флакка, чей труд “De verborum significatu” (“О значении слов”) лег в основу толкового словаря Феста (Festus); речи оратора I в. до н. э. Марка Туллия Цицерона (Cicero), а также его политичес­кие и философские трактаты “De re publica” (“О государстве”), “De legibus” (“О законах”), “De officiis” (“Об обязанностях”); “Naturalis Historia” (“Естественная история”) Плиния Старшего (Plinius), естес­твоиспытателя I в. до н. э.; исторические сочинения — Тита Ливия (Livius) и греческого автора Дионисия Галикарнасского (Dionysius); произведение ритора I в. н. э. Квинтилиана (Quintilianus) “Institutio oratoria” (“Обучение оратора”); труды антикваров — “Satumaliae” (“Сатурналии”) Макробия (Macrobius) I в. н. э. и “Noctes Atticae” (“Аттические ночи”) автора II в. н. э. Авла Геллия (Gellius); коммента­рий грамматика VI в. н. э. Сервгія (Servius) к “Энеиде” Вергилия (“Ad Aeneidam”). Многочисленны цитаты в юридических сочинениях, хотя здесь чаще встречаются пересказы, поскольку обсуждаются смысл закона или его позднейшая интерпретация.

На основе этих свидетельств в Новое время реконструирован текст XII таблиц. Руководством при распределении материала по таблицам послужил комментарий Гая к законам XII таблиц в б книгах. Хотя в том, что порядок комментария точно соответство­вал тематике отдельных таблиц (по 2 таблицы в каждой книге), заставляют сомневаться известные по другим источникам дан­ные^[20], в науке сложилась устойчивая традиция ссылаться на ре­конструкцию, восходящую к работе:

Dirksen А. Obersicht der bisherigen Versuche zur Kritik und Herstellung des Textes der Zwolf-Tafelnfragmente. Berlin, 1824.

Наиболее удачная реконструкция (в которой, в частности, в XI таблицу включен календарь) предложена Р.ІІІеллем:

Schoell R. Legis duodecim tabularum reliquiae. Lipsiae, 1866.

См. также:

Voigt M. Die XII Tafeln. Bd.l. Leipzig, 1883, S.693—737;

Никольский Б.В. Уложение децемвиров. СПб., 1897 (с переводом в стиле “Правды Ярослава”);

Законы XII таблиц. Перевод Кофанова Л. Л. М., 1996 (издание основано на общепринятой реконструкции и содержит почти все известные упоминания о Законах на латинском и греческом язы­ках с параллельным переводом).

Современные издания римских законов, включающие XII таб­лиц (и Leges regiae), указаны в конце параграфа о предкласси- ческом периоде.

Формулы судебных исков приводят юрист II в. н. э. Гай (Gaius) в 4-й книге “Institutiones” и Цицерон в речи в защиту Муре­ны (“Pro Murena”).