Глава 5 Ответы знатоков права (responsa prudentium)

Gai., 1,7:

Responsa prudentium sunt sen- Ответы знатоков права — это tentiae et opiniones eorum qui- суждения и мнения тех, кому no­bus permissum est iura condere, зволено создавать право.

Признание за носителями профессионального юридического знания правотворческих функций — естественное следствие практических потребностей существования позитивного права.

Pomp., 1. sing, enchr., D 1,2,2,13: ...право не может существовать иначе, как при наличии сведущих в праве лиц, посредством которых оно могло бы ежедневно подвигаться к совершенству.

...constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus, per quem possit cottidie in melius produci.

Ius не может быть настолько совершенным и адекватным, чтобы удовлетворять предъявляемым к нему требованиям без постоянной работы по обеспечению соответствия нормы права ее позитивной форме^[148]. Такое совершенствование составляет профессиональную деятельность лиц, обладающих специальным знанием (iuris periti, iuris prudentes), которые предстают своеобразным научным органом коллективного правосознания и оказываются, таким образом, одной из функций правовой системы Процесс самосовершенствования пра­вовой системы включает в себя все элементы правотворчества; осо­бенность юриспруденции в том, что она обеспечивает внутреннюю целостность (интеграцию) системы, наполняя общие и формальные положения нормы конкретным смыслом и действенностью (Pomp., 1. sing, enchr., D. 1,2,2,5):

His legibus latis coepit (ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret pru­dentium auctoritatem) neces­sarium esse disputationem fori, haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto venit compositum a prudentibus, propria parte aliqua non appellatur, ut cete­rae partes iuris suis nominibus designantur... sed communi nomine appellatur ius civile.

После издания этих законов — как естественным образом происходит (и произошло на этот раз), для ин­терпретации потребовался автори­тет юристов — стало необходимым состязательное судоговорение.

Состязательность процесса^[149] в римском праве при слабой юридической подготовке судей (которые были частными лицами) и адвокатов-ораторов (Cic., de orat., 1,36,167 sq) ставили авторитет профессионала на недосягаемую высоту, так что именно право, существующее в суждениях юристов и их выступлениях в судах, стало называться общим для всех частей права (pars iuris) наиме­нованием “ius civile”.

Профессиональная деятельность prudentes имела три ос­новных вида: cavere (составлять новые иски и сделки), agere (вести дело в суде), respondere (давать ответы) (Cic., de orat., 1,48,212):

Sin autem quaereretur, quis­nam iurisconsultus vere no­minaretur; eum dicerem, qui legem, et consuetudinis eius, qua privati in civitate ute­rentur, et ad respondendum, et ad agendum et ad cavendum, peritus esset; et ex eo genere Sext Aelium, M. Manilium,

P.Mucium nominarem.

Теперь же спрашивается, кто пра­вильно называется юрисконсультом; я бы сказал тот, кто подготовлен в отношении закона и того обычая, которым пользуются частные лица в гражданской общине, и к тому, чтобы давать ответы, и вести дело в суде, и составлять формулы; и я бы назвал из этого рода Секста Элия, М.Манилия, П.Муция.

“Cavere” указывает на составление исков, сделок и завеща­ний. Так, Маний Манилий, по воспоминаниям современников (Сіе., de orat., 3,33,133), давал консультации по самым разнообразным вопросам общественной жизни, прогуливаясь по форуму или при­нимая посетителей у себя дома. Коллекция формул сделок, соста­вившая наследие этого юриста, согласуется с цицероновой харак­теристикой. Кв.Муций-понтифик ввел новое регулирование пере­хода по наследству семейных культов (sacra), навязывая их от­правление даже кредиторам наследодателя, если не было другого наследника (Cic., de leg., 2,20,48—49).

Эта роль prudentes отличалась от содействия магистратам и судьям, когда именно магистрат представал автором нового иска. В республиканскую эпоху prudentes нередко участвуют в consilium судей (скажем, Л.Лициний Бальб в 81 г. до н. э. входил в совет Аквилия Галла: Cic., pro Quint., 54); сами становятся судь­ями (как упомянутый Аквилий Галл или Кв. Муций: Rhet. ad Herenn.,2,13,19); входят в совет претора (Cic., de orat., 1,166; 168) и сами становятся преторами. Многие судебные решения, ставшие примером для будущих судов, и многие новые иски в эдикте поя­вились благодаря prudentes, но правотворческую деятельность юристов в этих органах не следует смешивать с юриспруденцией как особой формой позитивного права.

Так, actio Rutiliana (Gai., 4,35; D.38,2,1,1) носит имя видного юриста П.Рутилия Руфа, но она была введена им, видимо, при отправлении должности претора в 118 г. до н. э. и, таким образом, не является продуктом профессионального “cavere” юрискон­сульта^[150]. Таковы и formula Octaviana (Cic., in Verr., 2,3,65,152)^[151], и iudicium Cascellianum (Gai., 4,166a; 169), actio Publiciana (I. 4,6,4), actio Serviana, interdictum Salvianum и др. Иски, составленные по аналогии с иском из закона Аквилия (actiones utiles lege Aquiliae) известны уже Кв.Муцию и предполагаются в его responsa (Gai., 3,219; D. 9,2,39), но по формальному источнику они также принад­лежат к правотворчеству претора.

“Agere” относится к ведению дела в суде, где юрист непосред­ственно берет на себя функции стороны в процессе, выступая как адвокат. Цицерон в диалоге “Брут” представляет в качестве ора­торов П.Рутилия Руфа, консула 105 г.

злом умысле — de dolo malo (Cic., de off., 3,14,60; de nat. deor., 3,30,74), его имя носят сделки и институты.

Самой типичной функцией юрисконсультов было “respondere⁰ — высказывать мнения по запросу частных лиц или их представи­телей (Cic., de orat., 1,48,212; 1,45,200; de leg., 1,5,17; 1,3,10). Авто­ритет, завоеванный в судебных прениях, настолько укрепился за знатоками (Cic., de leg., 1,4,14), что их мнения (“sententiae et opiniones”, о которых говорит Гай, — Gai., 1,7) связывали волю судей и без их личного участия в разбирательстве (Cic., pro Саес., 70)^[153]. Аутентичность авторства обеспечивалась либо печатью, ли­бо личным письмом юриста к судье, либо свидетельством присутст­вовавших при консультации (D.1,2,2,49). Обычно за консультациями обращались ораторы-адвокаты (Cic., de orat., 1,57,242; Top., 17,65), и задача prudentes состояла в том, чтобы “подносить копья’’ (“hastas ministrant”, — Cic., de orat., 1,59,253) мастерам словесных прений. В речи в защиту Мурены (Cic., pro Mur., 12,26) Цицерон уподобляет роль юрисконсульта в судебном разбирательстве латинскому флей­тисту, который сопровождал выступление актера на сцене.

Правовым основанием для аргументации могли служить mores, leges, аналогичные случаи из практики (exempla), но мнение юрисконсульта и само по себе обладало обязательной для суда силой.

В этом отношении Цицерон (Cic., de orat., 1,51,241 sq) различа­ет два вида ситуаций: те, когда юридическая квалификация ка­зуса не вызывает сомнений, и те, когда среди знатоков сущест­вуют разногласия (“quod ambigitur inter peritissimos”). В послед­нем случае адвокат всегда имел надежду получить у одного из юристов responsum в пользу своего клиента. Так, Цицерон обра­щается по поводу наследства П.Силия по очереди к Требацию, Сервию и Офилию в поисках лучшего решения (Cic., ad fam., 7,21). Известны случаи, когда по одному и тому же вопросу спрошены Корнелий Максим и Сервий (D. 33,7,16,1), Офилий и Касцеллий (D. 28,6,39,2), Касцеллий, Офилий и Требаций (D. 28,6,39 рг).

Sin illos recte respondere conce­dunt et aliter iudicari dicunt oportere, male iudicari oportere dicunt. Neque enim fieri potest, ut aliud iudicari de iure, aliud responderi oporteat, nec ut quis- quam iuris numeretur peritus qui id statuat esse ius quod non oporteat iudicari.

В отличие от понтификов, дававших responsa коллегиально, что позволяло преодолеть разногласия и обеспечивало опреде­ленность права (Liv., 31,9,5—10; 36,2,3), — prudentes отвечают как отдельные лица (“uti singuli*’), не смущаясь возможных разногласий — controversia. Постоянная борьба мнений обеспе­чивала подвижность правовой формы и адекватность решений. Известны контроверзы, в которые были вовлечены практи­чески все крупные юристы эпохи Республики: может ли наследник вчинять иск из воровства (Cic., ad fam., 7,22: Секст Элий, Манилий, Брут, Кв.Муций и Требаций Теста); имеет ли закон Аквилия обратную силу (Geli., 17,7,4: Брут, Манилий, Муций); имеет ли узуфруктуарий право собственности на дитя рабыни (D.7,1,68: они же).

Единство мнений по отдельному вопросу устанавливало правило, обязательное для всех; при разногласиях — ius controversum — судьи могли выбирать (поэтому здесь особое значение приобретали адвокаты-ораторы) из мнений юристов.

Gai., 1,7:

Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sentiunt legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit senten­tiam sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur.

Если все из них сходятся в одном мнении, то, что они так решили, имеет силу закона; если же они расходятся во мнении, судья име­ет право следовать тому мнению, какому пожелает; и это указа­но в рескрипте божественного Ад­риана.

Рескрипт Адриана воспроизводит республиканские пред­ставления, акцентируя особое нормативное значение мнений юристов в случае их совпадения по определенному вопросу: “legis vicem optinet” (“имеет силу закона”). Тенденция к унификации проявилась и в единстве масштаба позитивации: lex (в эпоху, ко­

гда законодательная роль комиций полностью отмерла) выставлен модельной формой права, критерием силы и действенности.

Режим Принципата наложил определенные ограничения на правотворческую деятельность prudentes. Помпоний (D.1,2,2,49) указывает, что Август первым установил, чтобы юристы да­вали ответы “ex auctroritate eius", “на основе авторитета са­мого принцепса” — “ради повышения престижа права юрис­тов” (“ut maior iuris auctoritas haberetur”). Этот порядок добав­лял силу императорского признания мнению авторитетного юрисконсульта, не ущемляя при этом других юристов, не по­лучивших патент принцепса. Перемены в негативном плане связаны с Тиберием, который предоставил Массурию Сабину ius publice respondendi — право давать ответы на публичном основании (D. 1,2,2,48). Логика перемен восстанавливается та­ким образом.

Pomp., 1. sing, enchr., D. 1,2,2,49:

.„ante, tempore Augusti^[154], ...прежде, при Августе, право publice respondendi ius поп а консультировать на публичном principibus dabatur, sed qui основании не предоставлялось fiduciam studiorum suorum принцепсами, но те, кто был habebant, consulentibus res- уверен в своей подготовке, давали pondebant. ответы вопрошавшим.

Инициатива Августа встретила понимание у многих юрис­тов, которые стали испрашивать права отвечать ex auctoritate principis как особой привилегии (Ibid., §49). В ответ на сходную просьбу со стороны Сабина Тиберий дозволил ему (“concessum est”, — Ibid., §48 и 50) “ut populo responderet” — “чтобы он да­вал ответы народу” (§50)^[155]. Императорское дозволение пред­стает публичной обязанностью: “postea hoc coepit beneficium dari” — “затем его стали предоставлять как привилегию” (D.1,2,2,48), а милость Цезаря оказывается должностной квали­фикацией юрисконсульта, так что при Юстиниане само звание “iuris consultus” понимается как зависимое от наличия ius pub­

lice respondendi (І.1,2,8^[156]; С.1,14,12,5; Const. “Tanta”, 20). В этом смысле император Адриан ответил экс-магистратам, испраши­вавшим у него ius publice respondendi, что это право не испраши­вают, но им наделяют как должностью и будет приветствоваться, если кто-то, чтобы быть уверенным в своих способностях, осно­вательно подготовится к тому, чтобы давать ответы публично (“rescripsit eis hoc non peti, sed praestari solere et ideo, si quis fiduciam sui haberet, delectari se populo ad respondendum se praepararet”, — D.1,2,2,49).

Начиная c Адриана, юристы прочно входят в consilium principis, оказывая заметное влияние на технику и стиль им­перской канцелярии вплоть до отречения Диоклетиана (306 г.), но это явление не относится к auctoritas prudentium как ис­точнику позитивного права.

Нормативная сила мнений юристов основана на профессиональ­ном знании, природа их власти технократическая. Поскольку судьи в своих решениях зависят от мнений юристов, авторитет суждения ва­жен прежде всего среди самих юристов, способных оценить мнение предшественника и обеспечить таким образом его жизненность. Prudentes представляют собой научную корпорацию, и основной стиль их аргументации — это ссылки на авторитеты.

Эта практика характерна уже для responsa понтификов, которые обычно не приводили рациональных оснований своих responsa^[157]. Эта же черта отличает их преемников. Показателен случай, когда один крестьянин, не удовлетворенный ответом П.Лициния Красса^[158], изложил свое дело оратору Гальбе, кото­рый, сочтя решение Лициния неверным, спросил юриста, как он мог дать такой ответ. Тот же смог привести в основание лишь авторитет сочинений Секста Элия и своего брата П.Му­ция Сцеволы (Cic., de orat., 1,56,239).

²⁹ 1. 1,2,8:

Nam antiquitus institutum erat, ut essent qui iura publice inter­pretarentur, quibus a Cesare ius publice respondendi datum est, qui iuris consulti appellabantur, quorum omnium sententiae et opiniones eam auctoritatem te­nent, ut iudici recedere a res­ponso eorum non liceat, ut est constitutum.

Сенека (Sen., ер., 94,27) считает авторитарный стиль типич­ным для prudentes: “Quid quod etiam sine probationibus ipsa monentis auctoritas prodest? sic quomodo iuris consultorum valent responsa, etiamsi ratio non redditur” (“Что если даже без доказательств имеет силу авторитет сам по себе? Так же как действенны ответы юрисконсультов, хотя разумное ос­нование не приводится”).

Изящно пародирует логику responsa Цицерон (ad fam., 7,10) в письме к Требацию в Галлию, где тот находился вместе с Юлием Цезарем: “Valde metuo, ne frigeas in hibernis; quamobrem camino luculento utendum censeo; idem Mucio et Manilio placebat...” (“Весьма беспокоюсь, не мерзнешь ли ты на зимних квартирах; поэтому я полагаю, что следует воспользоваться хорошей печ­кой, — Брут и Манилий того же мнения..”).

Этот стиль — столь странный для лиц, не принадлежащих к корпорации, — отражает уважение к мнению предшественников, к профессиональной традиции, которая в конечном счете состав­ляла основу нормативной памяти римского общества. Отбор пра­вильного в суждениях знатоков невозможен без соответствующей фиксации и передачи опыта отдельных решений. Мысль непро­дуктивна в информационном вакууме. Известный консерватизм юриспруденции обеспечивал определенность представлений о праве, новые идеи органично вырастали из установленного, кон­курируя между собой на едином основании воспринятого от пред­шественников знания. Решения, признанные на практике, прове­ренные социальным опытом, становились частью общего фонда коллективной правовой мысли.

Boeth., ad Cic., Top., Ill (in PL Migne LXIV c. 1094):

Iuris peritorum auctoritas est eorum, qui ex XII Tabulis vel ex edictis magistratuum ius civile interpretati sunt, pro­batae civium creditaeque sen­tentiae.

Авторитет знатоков права — это одобренные и пользующиеся дове­рием у граждан суждения тех, кто интерпретировал гражданс­кое право на основе XII таблиц или эдиктов магистратов.

Деятельность юристов не сводилась к консультационной, зто лишь одна из сфер применения выработанных ими общих принципов права, которые ложились в основу как законов и эдиктов, так и комментаторской и дидактической работы. В комментариях к ius civile (осмысленному в работах предшест­венников) и к преторскому эдикту, к отдельным законам и к отдельным институтам — prudentes остаются верны казуисти­

ческому методу, который уступает место обобщениям толь­ко в сочинениях элементарного (учебного) характера. Не слу­чайно, вершину римской правовой науки составляют произве­дения, по жанру соответствующие основной правотворческой роли prudentes: “Digesta” Юлиана и “Responsa” Папиниана.

Концентрируясь на решении отдельных казусов, юристы именно в них видели живую материю права, в которой вопло­щались общие принципы. Эта работа, как и в наше время, про­водилась дедуктивным методом, но с тем отличием, что совре­менный юрист отправляется от законодательной массы, тогда как для римских prudentes таким референтным пунктом выступали общие представления о правильном и справедли­вом. Законы, сенатусконсульты, преторские эдикты и другие нормативные материалы оценивались с точки зрения их при­менимости в конкретных случаях, тогда как критерием высту­пали абстрактные принципы права. Комментирование этих ма­териалов, как и мнений других юристов, осуществлялось по той же схеме. Распространенное мнение, по которому римские юристы ограничивались индуктивным методом, опровергается тем фактом, что regulae и definitiones составляют ничтожную долю их наследия. Большинство фундаментальных понятий и институтов не получили выраженного (эксплицитного) опреде­ления в сочинениях prudentes. Такое положение было бы не­возможно, если бы выведение общих принципов было целью их рассуждений. Указанное мнение отражает стереотипные ожи­дания околонаучных людей, отождествляющих научный ана­лиз с декларацией общих выводов. Римский юрист начинает с конкретного случая и им ограничивается^[159], но вывод делается на основе имплицированного знания норм и принципов, которые далеко не всегда были выражены законодательно. С этой осо­бенностью связана и традиция ссылаться на мнения предшест­венников как на позитивные нормы, а к последним относиться как к источникам казусов для анализа. Наконец, нередки слу­чаи, когда общий принцип эксплицируется в качестве аргумен­та принятого заключения^[160].

В эпоху Принципата с мнениями prudentes начинают конку­рировать rescripta императоров, составленные придворными юристами или под влиянием профессоров. Мнение, выраженное в них, рассматривалось юристами как прецедент, а генерализую­щее значение рескрипта становилось одним из объектов научных дискуссий. Так, Ульпиан (D.1,4,1,2) относится к императорским конституциям как к конкретному ответу любого из юристов, обсуждая возможность их применения по аналогии. Тем не менее такой плюрализм не должен затемнять того факта, что сами отве­ты и мнения юристов стали государственно санкционированными нормами, хотя и ограниченного действия.

Ius controversum не отвечал стремлению императорской власти к определенности и контролю за положением дел в обществе. Возмож­но, приход в юриспруденцию лиц невысокого происхождения, кото­рым не было свойственно чувство ответственности в той мере, как их аристократическим предшественникам, повлияло на политику Ав­густа. Отмечая своим признанием отдельных юристов, он тем самым вводил внешний упорядочивающий критерий в утратившую былую дисциплину борьбу мнений. Именно при Августе основные течения римской юридической мысли консолидируются в две школы, извест­ные позднее как Sabiniani (Cassiani) — сабинианцы (кассианцы) и Proculiani — прокулианцы. Идея естественного развития права в столкновении мнений по поводу конкретного казуса была настолько прочной, что основным инструментом императорского правотвор­чества до конца III в. остаются уже упоминавшиеся rescripta — ре­шения по конкретным случаям, которые, хотя и имели определяю­щее значение для разрешения ряда контроверз, не подменяли собой responsa prudentium.

Когда после 235 г. право интерпретации осталось только за императорской канцелярией, многие противоречия оказались за­консервированными, поскольку свободный спор и нормативно зна­чимое соревнование между юристами прекратились. Такой бюро­кратизации во многом способствовали сами юристы, чей социаль­ный состав значительно расширился, и служебная карьера стала обычным делом. Можно проследить, как зти успехи согласо­ваны с концом деления на школы. Хотя Папиниан и Павел следуют в основном сабинианцам, а Ульпиан — прокулианцам, в школах они уже не состоят, предпочитая профессорскому влиянию более действенное административное: все трое зани­мали должность префекта претория при Северах.

В эпоху Домината (когда образованные юристы более не прак­тиковали, ограничиваясь преподаванием) responsa prudentium

существуют только как писаное право, в виде сочинений класси­ческой эпохи и их позднейших сокращенных переработок, — так называемые “iura” (в отличие от “leges”, императорских консти­туций). Ссылки на них по-прежнему обладали силой в судах (в отсутствие соответствующей казусу конституции), но раз­нообразие мнений “древних” юристов при упадке науч­ней мысли вело к хаосу. Механический критерий для опре­деления силы суждений классиков вводил закон правителя Западной империи Валентиниана III от 7 ноября 426 г. (CTh. 1,4,3), известный как закон о цитировании. Число юристов, чье мнение имело законную силу, было ограничено наиболее современными и известными: Папиниан, Павел, Ульпиан, Мо- дестин и Гай. В случае противоречия между ними судьям предписывалось следовать мнению большинства; при ра­венстве “голосов” — мнению, которое поддержал Папиниан. Только в отсутствие этих условий выбор оставался на усмот­рение судьи. Закон о цитировании был реципирован на Востоке с изданием Кодекса Феодосия в 438 г. Он был включен и в Novus Codex, принятый Юстинианом в 529 г. На Западе в это время, в Lex Romana Wisigothorum, iura были представ­лены “Сентенциями” Павла и эпитомой “Институций” Гая, ко­торые сопровождались крайне посредственными комментария­ми — Interpretationes.

Значительно более адекватно действовал Юстиниан на Востоке, предложив нормативный критерий упорядочения iura, по которому предпочтительное мнение из классики отбирает законодатель. 15 де­кабря 530 г. конституция “Deo Auctore” постановила собрать антоло­гию iura, устранив имеющиеся противоречия (§7), так чтобы вместо многих разрозненных сочинений получить одно, удобное в обраще­нии, к которому уже никто не писал бы комментариев (§12). Консти­туция (§5) декларировала отказ от идеи ограничить официальный список юристов прошлого, предписывая, чтобы задуманное собрание имело всеобъемлющий характер. Конституция “Tanta” от 16 декабря 533 г., вводившая Дигесты Юстиниана в силу, запрещала ссылаться в судах на сочинения классиков, не включенные в антологию (§19), и оспаривать на основе сравнения с оригиналом внесенные в тексты изменения (§10). Responsa prudentium, кодифицированные как iura, вновь получили силу закона.

Тем не менее ни один из дошедших документов судебной практики не привлекает Дигесты для обоснования решения, что указывает на второстепенное нормативное значение iura по отно­шению к leges и после кодификации.