V. ОТВѢТСТВЕННОСТЬ ЗА ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ДРУГИХЪ.

А. Поручительство.

1. Понятіе и совершеніе.

§ 231. Поручительство преслѣдуетъодинаковую съ залогомъ цѣль: дать кредитору обеспечение нъ томъ, что требованіе его будетъ удовлетворено.

* Inst. 3. 20 de fideiussoribus. Dig. 46. 1 Cod. 8. 41 de fideiussoribus et man­datoribus. Гиртаннеръ die Biirgschaft nach gemeinem Civilrecht (1850. 1851). Крицъ Pandektenresht ч.

§ 231. ¹ Fideiussio была заключаема посредствомъ стипуляціи съ употребленіемъ слова fi­

dejubere («idem fide tuo esse iubes»?) Въ классическомъ правѣ для той же цѣля упо­треблялись еще другія двѣ стипуляціонныя формы — sponsio («idem dare spondes»?) и fidepromisaio («idem fidepromittis»?), которыя во многихъ отношеніяхъ подлежали дѣйствію особеннаго права. Формы эти исчезли въ юстяніановскомъ правѣ. Ср. съ Gai. ІИ. 115—129 титулъ институцій de fideiussoribus. Гиртаниеръ етр. 4. 46, Беккеръ proc. Consumption стр, 182—207. Гдѣ слово spondere встрѣчается въ юстнніанов- ской компиляціи, тамъ оно относится къ (стнпулаціонному) поручительству вообще; ср. § 1. 3. 4. 8 I. de mand. 3. 26, 1. 26 С. h. t. Гиртаннеръ стр. 102—105.

² Такъ наз. constitutum debiti alieni. Оно, какъ и всякое constitutum, не нужда­лось въ стипуляціонной формѣ. Ср. о constitum’k вообще выше § 38; о примѣненіи его къ чужимъ долгамъ — I. 2. I. 5 § 2—4, ]. 26—28. D. de pec. const. 13, 5.

559 —

номъ правѣ не исключается для сторонъ возможность избрать одинъ изъ этихъ путей для достиженія цѣли поручительства, съ устраненіемъ всѣхъ прочихъ. Но обыкновенно такъ не дѣлается, а стороны ограничиваются выраженіемъ въ общемъ видѣ пору­чительной воли, при чемъ слово поручительство употребляется ими, или нѣтъ. Въ этомъ случаѣ 1) не слѣдуетъ заключить, что онѣ желали установить простой договоръ объ обеспеченіи убытковъ (Scliadloshaltungsvertrag) 2) что касается противопо­ложности между fideiussio и constitutum, то слѣдуетъ сказать, что въ случаѣ сомнѣнія, сознаніе сторонъ объ этой противоположно­сти не имѣетъ значенія ^s; но если оказываетоя необходимымъ дѣ­лать различіе между правомъ fidejussio и constitutum, то примѣ­нить слѣдуетъ первое, а не послѣднее ⁸.

Договоръ поручительства совершается заявленіемъ о семъ со этороны участвующихъ лицъ. Заявленіе это не нуждается въ осо­бенной Формѣ.—Принятіе поручительства воспрещено лицамъ женскаго пола ⁸; солдатамъ же и лицамъ духовнаго званія —■ по нѣкоторымъ обязательствамъ ⁹.

Цнммернъ иъ его и ІІейштетеліі romiscli-rechtlicheii Untersucliungeп стр. 255 слѣд., Гнртоннеръ стр. 47 — 59, Брунсъ Zeitschr. f. R. Gesch. I. стр. 97—101.

³ Такъ наз. mandatum qualification. См. § 168 num. 2, и въ особенности прии. 19 и 20; Циммернъ въ трактатѣ цитированномъ ьъ предыдущемъ примѣчаніи, Гир­таннеръ стр. 60—72.

⁴ Намѣреніе сторонъ, въ случаѣ сомнѣнія, направлено на то, чтобы поручитель сдѣлался должнымъ то, что долженъ главный должникъ, чтобы поручитель стано­вился обязаннымъ удовлетворитъ кредитора вмѣсто главнаго должника.

⁵ Стороны знаютъ хорошо, что поручитель принимаетъ на себя обязаннесть испол­нитъ обязательство, которое чуждо ему маіеріально. Но онѣ затруднялись бы отвѣ­тить на вопросъ, желаютъ ли онѣ, чтобы это обязательство, какъ таковое, перешло къ поручителю, нли чтобы для него возникло особое обятательство исполнить обяза­тельство главнаго должника.

⁶ Это по двоякому основанію: а) потому что въ fideiussio, а не въ конститумѣ, какъ таковомъ, выражается намѣреніе поручиться, т. е. намѣреніе отвѣтствовать лишь для обезпеченія кредитора; constitutum можетъ имѣть и тотъ смыслъ, что имъ окон­чательно принимается обязанность исполнить чужое обязательство. Ь) Потому что укло­ненія права constitutuma отъ права fideiussio не были вовсе реципированы въ Гер­маніи. См. Гиртаинеръ стр. 163 слѣд

⁷) Относительно различныхъ воззрѣній на теперешнее значеніе римскаго различія между разными формами поручительства см. Гиртаннеръ стр. 163 слѣд., 373 слѣд., .ІІибе стр.

⁸ Веллеявовскимъ сенатусъ-консультумомъ, который, впрочемъ, относится не къ однимъ только поручительствамъ. Си. объ этомъ § 240 слѣд.

⁹ Солдаты не могутъ быть поручителями по аренднымъ договорамъ, I. 31 С. de Іос, 4. 65; духовные—по арендованію имуществъ или публичныхъ налоговъ, по за­вѣдыванію имуществами, неденію чужихъ процессовъ, Nov. 123 с. 6. Впрочемъ, те­перешняя примѣнимость этого постановленія не признается всѣми относительно curiales. Рѣшительно непримѣнимо постановленіе 1. 30 С. de Іос. 4. 65. Ср. Гиртаннеръ стр. 143 слѣд., 283 слѣд., 368 слѣд. На основаиіи I. 1. 2. С. по fidejussores dotium 5.

— 560

S. Обязанности поручителя. а) Вообще.

§ 232. Обязательство поручителя подлежитъ свободной судей­ской опѣнкѣ; здѣсь указаны лишь главные пункты

1. Поручитель не долженъ, если недолженъ главный должникъ, а) Если съ самаго начала не существуетъ обязательства для главнаго должника, то не обязывается и поручитель, хотя бы онъ и принялъ ошибочно существованіе обязательства ^{[1467] [1468]. Если пору­чительство принято за будущее обязательство[1469], оно возникаетъ для поручителя тогда только, когда таковое возникаетъ для главнаго должника За. Но для отвѣтственности поручителя не необходимо, чтобы обязательство главнаго должника было юридическимъ [1470] [1471] [1472], хотя недостаточно какого бы то ни было естественнаго обязатель­ства [1473]. Съ другой стороны поручитель не отвѣчаетъ не только тогда, когда главный долгъ не существуетъ самъ по себѣ, но и тогда, когда послѣдній лишается силы вслѣдствіе возраженія глав­наго должника; послѣднее принадлежитъ и поручителю в.}

— 561 -

читель ни отвѣтствовалъ по изложеннымъ здѣсь правиламъ, и при невозможности привлечь къ отвѣтственности должника ³, онъ не несетъ отвѣтственности въ томъ случаѣ-, когда онъ имѣетъ ре­грессъ къ главному должнику, такъ что удовлетвореніе его падаетъ назадъ на должника ⁹.—ІІри извѣстности поручителю недѣйстви­тельности обязательства, за которое онъ поручился, онъ не мо­жетъ ссылаться на его недѣйствительность ¹⁰. ^и.

Ь) Если обязательство главнаго должника уничтожается впо­слѣдствіи, то прекращается и обязательство поручителя ^г2. Въ

возраженіемъ этимъ не можетъ пользоваться поручитель уже потому, что оно отно­сится не столько къ долгу, сколько ко взысканію онаго (§ 20 ирим 11). Другіе, упо­минаемые въ источникахъ случаи возраженій, ненереходащихъ къ поручиіелю, пред­полагаютъ нозднѣіішее происхожденіе возраженій. См. прим. 15.

^я Слѣдовательно; а) когда обязательство главнаго должника есть литъ естественное (прим, i); b) когда главный должникъ имѣетъ возраженіе, коимъ не можетъ пользо­ваться поручитель (прим. 7). Въ отношеніи послѣдняго случая см впрочемъ слѣдую­щее примѣчаніе.

⁹) Е У. § 3 D. de SC. Mac. 14. 6; ср. § 481. При этомъ предполагается однако же, что право дѣйствительно защищаетъ должника даже противъ косвеннаго принужденія къ платежу. Ср. I § 225 прим. 8а. Съ другой стороны слѣдуетъ обращать вниманіе и на то, не лишаетъ ли право, отказывающее поручителю въ принадлежащемъ глав­ному должнику возраженія, поручителя регресса противъ главнаго доляіника. Это имѣетъ безъ сомнѣнія мѣсто при упомянутомъ въ прим. 7 возраженіи изъ beneficium compe­tentiae, arg. I. 58 і; 1 D- mand. 17. i.

'° Въ этомъ смыслѣ сказано въ I. 37 I). Ii. t.: — terrorist fideiussio nulla est».

¹¹ За исключеніемъ однакоже того случая, когда удовлетвореніе поручителя упадало бы на главнаго должника, причемъ слѣдуетъ и здѣсь принять въ соображеніе: а) нельзя ли косвенно принудить должника къ платежу; Ь) не далжно ли, по обстоятельствамъ дѣла, лишить скорѣе поручителя регресса къ главному должнику, чѣмъ кредитора—его права требованія противъ поручителя. Послѣднее имѣетъ мѣсто, кегда кредиторъ без­упреченъ при сдѣлкѣ. Ср. съ 1. 9 § 3 D. de SC. Mac. 14. 6 (каковое мѣсто не раз­личаетъ между знаніемъ и незнаніемъ поручителя) I. 12 § 13 L). mand. 17. I. II на­конецъ с) не должно ли въ установленіи иоручительсгва со стороны главнаго должника найти обязательное подтвержденіе главнаго долга; какъ нанр. когда принуждаемый, по прекращеніи принужденія, даетъ поручителя.

¹³ Е. 43 D. de sol. 46. З, E 60 D. b. t. Примѣнялось ли это правило и кь constitutum debiti alieni? Оно не примѣнялось къ конститутуму какъ таковому, ибо constitutum, какъ таковой, простирается на доставленіе того, что другой долженъ теперь (во время constitutum'a). L. 18 § 1 D. de pec. conct. 13. 5. Уничтоженіе глав­наго долга освобождаетъ здѣсь акцессорнаго должника лишь по правиламъ (иростаго) солидарнаго обязательства (і; 38 прим. 4. 5). Но constitutum могло безъ сомнѣнія быть

частности дѣйствуютъ здѣсь тѣ же начала, что въ предъидущемъ случаѣ. Поэтому: 1) безразлично, прямо ли уничтожено обяза­тельство главнаго должника ¹³. или противъ него возникло лишь возраженіе ¹⁴, хотя и здѣсь бываютъ возраженія, которыми, по исключенію, не можетъ пользоваться поручитель *⁵. 2) Для про­долженія существованія обязательства поручителя достаточно про­долженіе существованія естественнаго обязательства въ лицѣ глав­наго должника ¹⁶. 3) Хотя бы поручитель самъ по себѣ и продол­жалъ нести отвѣтственность, онъ можетъ тѣмъ не менѣе ссы­латься на освобожденіе главнаго должника ¹⁷. 4) Отпаденіе обяза­тельства главнаго должника не измѣняетъ обязательства поручи­теля, если послѣдній поручился именно въ виду возможности на­ступленія случая отпаденія ⁸¹.—Римское право содержитъ въ себѣ особенное постановленіе на случай, когда поручитель дѣлаетъ по собственной винѣ невозможнымъ исполненіе обязательства глав­наго должника: здѣсь главный должникъ освобождается, а пору­читель продолжаетъ отвѣчать ¹⁹. ²⁰.

направлено и на то. что долженъ и останется должнымъ главный должникъ. Нѣтъ сомнѣнія, что обѣщаніе исполненія послѣдняго рода есть обѣщаніе иоручительсіва, если имъ обѣщается исполненіе.

¹³ Источники особенно перечисляютъ, кромѣ обѣщанія: новацію {1. 4 С. b. t.) и конфузію J. 21 § З I. 71 pr. D. hi t., I. 38 § 5 D. de sol. 46. 3).

¹⁴ Источники называютъ спеціально exc. iurisiurandi (1. 28 (j t IJ. de iurei. 12. 2, I. 7 § 1 U. de exc. 44. 1) и exc. pacti. (1. 21 ij 5 D. do pact. 2. 14. ]. 29 pr. D. mand. 17. 1, 1. 5 pr. D. de lib. leg. 34, З, I. 7 § 1 D. cit.; о 1. 62 und I. 27 § 2 D. de pact. 2. 14 см. Вангеровъ стр. 154. 155 (7. пзд. стр. 138. 139); Зейфф. Arch. II, 185). Относительно реституціи см. прим. 18. Перерывъ давности но главному долгу имѣетъ силу и относительно поручителя. См. § 49 прим. 11 Зейфф. Arch. XVI. 31.

¹⁵ Такъ напримѣръ возраженіе, возникающее изъ pactum de поп petendo in per­sonam, 1. 22 D. de pact. 2. 14, 1. 5 pr. D. de lib. leg. 34. 3 (каковое возраже­ніе осуществится, впрочемъ, и по современному праву beneficium'oMb excussionis, § 233 нрим. 6) далѣе возраженіе изъ вынужденнаго договора объ уменьшеніи наемной платы, 1, 58 § 1 D. mand. 17. 1, каковому слѣдуетъ признать равносильнымъ воз­раженіе изъ вынужденнаго договора Stnndungsvertrag и изъ даннаго должнику мора- торіума f§ 29 нрим. 1. 4); вовраженіе изъ beneficium competentiae (прим. 7 ср. § 19 num. 1. 3. 5). Возраженіе изъ cessio bonorum, причисляемое сюда § 4 1. de replic. 4. 14, ие имѣетъ болѣе значенія помимо beneficium competentiae (§ 19).

‘⁶ L. 60. D. h. t.

¹⁷ L. 32 D. de pact. 2. 14. Но и здѣсь слѣдуетъ присовокупить ограниченія, ука­занныя въ примѣчаніи 9. При всѣхъ перечисленныхъ въ примѣчаніи 15 возраженіяхъ, за исключеніемъ возраженія изъ pactum’a de non petendo, слѣдуетъ принимать, что поручитель лишается регресса противъ главнаго должника, arg. 1. 58 D. mand. 17.

¹⁸ Въ частности говорится въ источникахъ, что возстановленіе несовершеннодѣт- няго въ прежнее положеніе не служитъ въ пользу нарушителя, если послѣдній какъ разъ поручился въ виду несовершеннодѣтія главнаго должника. См. I § 120 прим. 18.

¹⁹ Здѣсь замѣтно постепенное развитіе римскаго нрава. Прежде существовало пра. вило, но которому поручитель освобождался отъ своего обязательства, но отвѣтствовалъ га dolus; засимъ искъ давался противъ него въ качествѣ actio utilis, и наконецъ

563 —

2. Долгъ поручителя не простирается далѣе долга главнаго должника; поручитель не отвѣчаетъ подъ болѣе тяжкими усло­віями²¹, чѣмъ самъ должникъ. Если положительно условлено про­тивное, то въ той части удовлетворенія поручителя, которая пре­вышаетъ долгъ главнаго должника, не имѣется во всякомъ случаѣ поручительства²'², но самый договоръ можетъ оставаться въ силѣ, какъ обѣщаніе даренія, вознагражденія, принятіе чужаго долга ²³.

просто. Іісѣ эти поззрѣнія находятъ себѣ представителей въ источникахъ. Си. 1. 19 1). de dolo і. 3; I. 32 § 5 I), do usur. 22. 1, 3S § 4 D. de sol. 46. 3; 1. 95 § 1 D. eod , 1. 88 1. 91 § 4 D. de V. 0. 45. 1.

²⁰ Своеобразное воззрѣніе на продолженіе существованія обязательства поручителя н послѣ уничтоженія обязательства главнаго двлжнпка настроилъ Гиртаннеръ стр. 80 слѣд. 4SO слѣд. 495 слѣд. Сбгласне этому воззрѣнію поручитель освобождается лишь: 1) по тѣмъ основаніпмъ въ лицѣ главнаго должника, которыя освобождаютъ н ир­реальнаго должника; 2) вслѣдствіе конфузів; 3) возникающія въ лицѣ главнаго долж­ника возраженіи полезны поручителю въ той мѣрѣ, въ какой онъ имѣетъ регрессъ противъ главнаго должника. Гиртаннеръ ссылаетсн въ пользу этой теоріп на 1. 18 § 1 1). dc pec. const. 13. 5, сн. объ этомъ прим 12; па возможность продолженія обязательства поручателя послѣ реституціи главнаго должннко нъ прежнее положеніе, см. объ этомъ примѣчаніе 18; на 1. 32 D. de pact. 2. 14, которую слѣдуетъ по­нимать въ смыслѣ pactuni’a de non petendo in personam, cp. 1. 7 § 1 D. de exc.

44. 1; на постановленіе, упомянутое подъ прпмѣч. 19, которое явно имѣетъ харак­теръ исключительный, давая повое выраженіе обыкновенной отвѣтственности поручи­теля; наконецъ на продолженіе отвѣтственности поручителя нрн capitis dimiiiutio и смерти должника безд. наслѣдниковъ (1. 5 pr. D. qui satisd. 2. 8, 1. 1 С. h. t., 1. 1 § 14 I), dep. 16. 3. 1. 95 § 1 D. de sol. 46. 3), въ каковыхъ случаяхъ продолжается отвѣтственность если не должника, та ею имущества (1. 2. pr. D. dc cap. min. 4. 5, ср. 1. 22 D. h. t.). Противъ Гпртаннсра см. Вангеровъ § 578 примѣч. 2, Синтенисъ примѣч. 39, Арндтсъ § 357 примѣч. 3 Ср. еще ИІвансртъ Naturalobligat. стр. 397 слѣд.

²¹ Условіе, срокъ, мѣсто исполненія, другія побочныя опредѣленія, именно въ от­ношеніи праса выбора при альтернативныхъ обязательствахъ. Ср. § 5 1. h. t. («Non solum entm in quantitate, see etiam in tempore minus aut plus intellegitur») и § 33 I. de act. 4. 6 (< plus autem quatuor modis petitur: re, tempore, loco et causa»), L. 8 D. de eo quod certo loco 13. 4.

²² Но римскому праву fidejussio in duriorem causam была вполнѣ ничтоніна, тогда какъ constitutum допускало видоизмѣнена исполненія, и если оно простиралось на большее исиолненіе, то оно было уменьшаемо до размѣра обязательства главнаго долж­ника. L. 8 § 7—10 1. 16 § 1. 2. 5. 1. 34 1. 70 рг. § 1 I). h. t., § 5. Г. h. t., Gai. III. 126; 1. 1 § 8 1. 11 § 1 1. 12 I. 19 pr. 1. 3 § 2 1. 4 1. 5 pr. 1, 25 pr. D. de pec. const. 13, 5. По современному нраву частичная дѣйствительность поручительства in duriorem causam не подлежитъ сомнѣнію. Но писатели не согласны въ томъ, какъ оправдать теперешнее право. Одни говорятъ, что римское постановленіе о fideiussio ие имѣетъ болѣе силы для насъ потому, что оно имѣло свое основаніе въ строгости, съ которой считали необходимымъ интерпретировать стииуляціонную формулу; по мнѣнію другихъ, поручительство указаннаго лица слѣдуетъ понимать какъ constitutum debiti alieni. Съ сказаннымъ пыше (§ 231 прпм. о и 6) совмѣстно лишь первое воззрѣніе. Ср. Гиртаннеръ стр. 31 — 39, 170 слѣд. 375 слѣд., Вангеровъ § 578 примѣч. 1, Замгаберъ Correalobl. стр. 174. 175.

²³ Рѣшительное значеніе имѣетъ воля сторонъ, а не выраженіе. Кто объявляетъ, что онъ за условный долгъ ручаетси безусловно, тотъ даритъ кредитору на случай на-

Если поручитель принимаетъ на себя не болѣе тяжкое, а другое удовлетвореніе, то дѣйствительно имѣется поручительство, но съ присоединеніемъ договора объ удовлетвореніи взамѣнъ испол­ненія ^{[1475] [1476].}

Поручитель долженъ не менѣе, чѣмъ главный должникъ; долгъ его существуетъ не подъ менѣе легкими условіями, чѣмъ долгъ главнаго должника. Но можно условиться о противномъ^{[1477] [1478]. Если главный долгъ подвергается измѣненію пли получаетъ прираще­ніе, то поручитель отвѣтствуетъ и за это20. Самъ по себѣ пору­читель не отвѣчаетъ за самостоятельныя[1479], придаточныя обяза­тельства главнаго должника[1480], но отвѣтственность за нихъ мо­жетъ быть принята и безмолвно [1481].}

Ь. Право поручителя требовать , чтобы взысканіе было прежде ОБРАЩЕНО НА ДОЛЖНИКА*.

§ 233. Отвѣтственность поручителя есть второстепенная; онъ можетъ требовать, чтобы кредиторъ искалъ удовлетворенія сна­чала съ должника, и притомъ чрезъ предъявленіе къ нему иска¹;

■— 565

но это право отпадаетъ: 1) при отсутствіи главнаго должника^{[1482] [1483]. Если въ этомъ случаѣ поручитель не въ состояніи поставить долж­ника въ указанный судьей срокъ, то дается ходъ иску противъ по­ручителя[1484]. Указанное право отпадаетъ, далѣе: 2) если предъявле­ніе иска къ главному должнику затруднительнѣе по другому основа­нію, чѣмъ предъявленіе иска къ поручителю[1485]; 3) если удостовѣрено, что предъявленіе иска противъ главнаго должника будетъ без}

успѣшно ⁵; 4) если искъ противъ ⁶ главнаго должника не имѣетъ вовсе основанія; 5) если поручитель отказался отъ законной льго­ты⁷; 6) если онъ злоумышленно отрицалъ поручительство ⁸. ⁹.

Сель Zeitschr. f. Civ. u. Prax. III. 13 (который однакожъ вѣрно присовокупляет!, ограниченіе, что должно обратить вниманіе на то, дѣйствительно ли конкурсный по­рядокъ взысканіи труднѣе), Геймбахъ тамъ же XIII стр. 387 слѣд., Дернбургъ Pfaiidr. II, стр. 385 — 387, Гольцшуеръ III § 311 пг. а; противъ распространенія: Chop. Arch. f. Civ. Pr. XV. 3. Изъ практики: за распространеніе: Зейфф. Arch. IV. 42, VII. 314, (XXII. 141); противъ X. 48, XII. 158. Въ пользу распростра­ненія, нс безъ спеціальнаго отношеніи къ несостоятельности: Зейфф. Arch. II. 46.— Гиртаннеръ стр. 450 слѣд. присовокупляетъ однакоже правильное ограниченіе, что привлеченіе главнаго должника къ отвѣтственности должно быть но юридическимъ основаніямъ затруднительнѣе, ио не потому, что «олжнпкъ иавр. любитъ ябедничать илп есть polentior.

⁵ Извѣстна неоплатность главнаго должника. — Зто, какъ и слѣдующее исключеніе, равнымъ об, азомъ, не содержится положительно въ законѣ, но оба несомнѣнны. Ср. Nov. 99. с. 1. и Гиртаннеръ стр. 437—438, Дернбургъ Pfandr. II стр. 384 Зейфф. Arch. XIV. 34.

⁶ Главный должникъ обязанъ лишь naturaliter. Главный должникъ защищенъ воз­раженіемъ, которымъ не можетъ пользоваться поручитель. Поручитель ручался за пе- дѣйтвптельное обязательство, зная о его недѣйствительности или на случай погашенія главнаго долга. См. объ этихъ случаяхъ § 232 num. 1. Въ частности должно однако замѣтитъ, что beneficium excussionis не отпадаетъ, если главный должникъ защищенъ pactum’oMb de non petendo in personam, заключеннымъ имъ съ кредиторомъ (§ 232 прим. 15); принимать противное значило бы поставить пользованіе со стороны пору­чителя законной льготой въ зависимость отъ произвола кредитора. Гиртаннеръ стр. 247; о I. 15 § 1 D. Ii. t. См. § 234 прнм. 7. Зейфф. Arch. VI. 40. Иначе, ко­нечно, бываетъ, когда поручитель изъявитъ согласіе на то, чтобы только главный должникъ пользовался pactyin'oMT,, какъ въ случаѣ, приводимомъ у Зейфф. Arch. IV. 43 (pedum de поп petendo in tempus).

⁷ Достаточно ли общаго отреченія? Отреченіе должно быть на столько спеціально, чтобы изъ него видно было, что поручитель имѣлъ представленіе о законной льготѣ. Ср. I. 4 § 4 D. si quis caut. 2. 11, I. 1 D. si quis in ius voc. 2. 5. Гиртаннеръ стр. 436, Гольцшуеръ § 311 Nr. 2. Ср. Зейфф. Arch. XI. 40. Отреченіе содержится также въ обѣщаній заплатить въ опредѣленный день. Зейфф. Arch. XIV. 33. Имѣется ли отреченіе и въ объявленіи заплатить въ качествѣ непосредственнаго должника? Во­просъ этотъ разрѣшайся утвердительно Гнртаннеронъ стр. 240 слѣд., 319 слѣд. и писателями, цніированнныли у Гольцшуера § 311 пг. II. с.; далѣе рѣшеніями у Зейфф. Arch. III. 167, IV. 226. V. 132, VII. 312. XIII. 223. XVII. 36, XXII (XXII. 141). Но если изложенное выше воззрѣніе Новеллы 99. с. 1 вѣрпо, то на основаніи ея можно утверждать, что хотя поручитель теряетъ вслѣдствіе такого заявленія право требовать, чтобы искъ былъ предъявленъ сперва къ должнику, но онъ не теряетъ Права требовать одновременнаго привлеченія къ отвѣтственности главнаго должника.

⁸ Arg. I. 10 § 1 D. h. t За распространеніе всегда стояло господствующее мнѣніе. Гиртаннеръ стр. 208. 229. 239 слѣд. 453. 454.

⁹ Неоднократно было утверждено, что законная льгота не имѣетъ мѣста н между купцами (Ср. Nov. 4 с. 3 § 1 и не глоссированную Nov. 136) Гиртаннеръ стр. 236 сіѣд. 454 слѣд. торг. уст. (ст. 281 Abs. 2) исключаетъ таковую въ томъ случаѣ, «когда долгъ вытекаетъ нзъ торговой сдѣлки на сторонѣ главнаго должника, нлн когда само поручительство есть торговая сдѣлка>. По объясненію Вангерова (Ш стр. 160 (7 изд. стр. 144) законная льгота отпадаетъ ирн конститутумѣ и тогда, когда «обязательство констнтуента не отличается ни въ какомъ отношеніи отъ обязательства главнаго долж-

— 567

Если кредиторъ не можетъ получить удовлетворенія отъ глав­наго должника по собственной небрежности, то поручитель не мо­жетъ вовсе быть привлеченъ къ отвѣтственности ¹⁰.

с. Множество поручителей[1486] [1487]. Поручитель за поручителя.

§ 234. Изъ многихъ поручителей за одинъ и тотъ же долгъ, каждый отвѣчаетъ, правда, самъ по себѣ за весь долгъ, но всѣ они пользуются такой же законной льготой, какъ и поручитель по отношенію къ главному должвику. Именно, каждый поручитель можетъ требовать, чтобы кредиторъ, при состоятельности сопо­ручителя¹», раздѣлилъ требованіе между нимъ и послѣднимъ².

Если кредиторъ отрицаетъ оплатность сопоручителя, то не онъ обязанъ доказывать неоплатность, а оплатность долженъ доказы­вать поручитель, привлеченный къ отвѣтственности^{[1488] [1489]. Требовать предъявленія иска сперва къ сопоручителю можетъ поручитель, привлеченный къ отвѣтственности, тогда только, когда онъ одно­временно представитъ обезпеченіе въ томъ, что кредиторъ, при безуспѣшности иска, найдетъ у него удовлетвореніе спорноіг ча­сти[1490]. Но и въ этомъ случаѣ подобное право не имѣетъ мѣста, если сопоручитѳль находится въ отсутствіи или если привлеченіе его къ отвѣтственности труднѣе по другимъ основаніямъ [1491]. Право на раздѣлъ ®а долга не исключается послѣдними обстоятельствами[1492]. И недѣйствительность сопоручительства не устраняетъ безусловно права на раздѣлъ, которое, несмотря на недѣйствительность, про­должаетъ существовать, если поручитель имѣлъ основаніе разсчи­тывать, что онъ будетъ отвѣчать лишь въ собственной части [1493].}

— 569

Съ другой стороны право на раздѣлъ и право требовать предъ­явленія пека сперва къ сопоручптелю теряются отказомъ¹³ и зло­умышленнымъ отрицаніемъ поручительства ^й; кромѣ того, этого права не имѣютъ поручители, которыхъ опекунъ далъ своему подъ­опечному ⁹. Если требованіе разъ раздѣлено, то наступившая за- еимъ неоплатность поручителя не вредитъ тому, относительно ко­тораго раздѣлъ произведенъ ¹⁰. Если неоплатность наступила до

ституціи, или что послѣдняя не будетъ ему разрѣшена. Конечно мѣсто это объясняется весьма ралнчно. Ср Гиртаннеръ с. 462 сл., его же Arch. f. civ. Pr. XLIII c. 286 сл. Дедекиндъ p. 123 sqq. и писателей у нихъ цитированныхъ. Правила о первона­чальной недѣйствительности примѣняются и къ недѣйствительности послѣдующей. Но точно также разумѣется само собою, что кредиторъ, освобожденіемъ одного поручи­теля, не можетъ лишить другаго beneficium divisionis. Въ I. 15 § 1 D. h. t. слѣ­дуетъ «nulla exceptione» или относить, какъ дѣлаетъ Гиртаннеръ Arch. f. civ. Pr. XLIII стр. 231 слѣд , къ exceptio pacti, илп, вмѣстѣ съ Дедекиндомъ стр. 123 слѣд , читать вмѣсто «quindecim» «decem».—Нзъ I. 48 cit. нельзя вывести аргумента въ пользу объясненія, что, ири разновременности вступленія въ обязательство нѣсколь­кихъ поручителей, вступившій ранѣе не имѣетъ вообще права требовать раз­дѣла (даже при дѣйствительности ^поручительства). Объясненіе это заканчиваютъ такимъ образомъ: на недѣйствительное сопоручительство можно ссылаться противъ кредитора лишь тогда, когда поручители разсчитывали иа отвѣтственность въ части. Слѣдовательно разсчитываніе иа частичную отвѣтственность есть основаніе права раз­дѣла. Истинный смыслъ заключается напротивъ въ слѣдующемъ: 1) сопоручитель, какъ таковой, имѣетъ право на раздѣлъ; 2) оиъ имѣетъ это право лишь тогда, когда соио- ручитель отвѣтствуетъ дѣйствительно; 3) развѣ бы онъ имѣлъ основаніе разсчитывать па отвѣтственность въ части.

⁷а Зейфф. Arch. XI. 4