С. Опека и попечительство надъ имуществомъ

1. Опека надъ несовершеннолетиями.

Введеніе.

§ 1S7. Выраженіе опекунъ^{[1235] [1236] [1237] [1238] [1239] [1240] [1241] означаетъ лицо, призванное государ­ственной властью пещисьокомъ нибудь, который не можетъ самъ}

имѣть попеченіе о себѣ, и отправляющее свою должность подъ над­зоромъ государства ².

Изъ отдѣльныхъ случаевъ опеки самый важный и юридически выработанный есть случай опеки надъ несовершеннолѣтними.

Несовершеннолѣтніе состоятъ подъ опекой до достиженія ими 25 лѣтъ ^{5 6}. Внутри этого возраста, римское право дѣлало различіе ^{[1242] [1243] [1244] [1245] [1246]}

451

между достигшими половой зрѣлости и недостигшими таковой. Опека надъ первыми называлась tutela и назначалась необходимо; опека надъ вторыми носила названіе cura, и назначалась тогда только, когда требовалъ нееовершеннолѣтній ⁷. Вообще же юри­дическое положеніе tutor’a п curator’a было одинаково ⁸, и различіе

различіе между т. паз peculium adventicum ordinarium еъ одной стороны и peculium adventicium extraordinarium, а также между peculium castrense и quasi castrense съ другой. Первымъ закѣдывастъ и нъ этомъ періодѣ отецъ въ свою пользу; въ другимъ же неяуліучамъ дитяти назначаете,'! опекунъ (curator), хотя римское право не назы­ваетъ этимъ именемъ отца, которому поручено опекунское управленіе.

⁶ Изъ правила, что несовершеннолѣтніе состоятъ подъ опекой, Краутъ 11 стр. 182 слѣд. 667 слѣд. дѣлаетъ для современнаго права исключеніе въ пользу несовершенно- лѣтней замужней женщины и сына, вышедшаго изъ-подъ отеческой власти чрезъ обза­веденіе собственнымъ хозяйі тномъ. При этомъ онъ ссылается на древнее нѣмецкое я общее обычное право. Точно также (со включеніемъ случая эманципаціи) Зейфф. Arch. III. 241 (стр. 339,.; далѣе тамъ же XVI. 96, гдѣ однако же принимается, что съ. расторженіемъ брака дли носоиершеннолѣтпей женщины опять наступаетъ опека Ср. ц § 192 прим. 5.

’ Tutela болѣе древній юридическій институтъ; сига введена была первоначально но lex Plaetoria для содѣйствія несовершенно.іѣтніімъ при отдѣльныхъ юридическихъ сдѣлкахъ (не позже второй половины 6-го столѣтія отъ построенія города); въ каче­ствѣ же опеки для завѣдыванія всѣми дѣлами несо вершеннолѣтпяго она является въ конституціи императора Марка. Capitol іи Marco с. 10. Но н по этой послѣдней кон­ституціи curator назначается кп шіпог’у по собственному желанію послѣдняго. «Inviti adolesccnses ourator s non accipiunt....», § 2 I. de cur. 1. 23; см. далѣе 1. 13 § 2 D. de tut. dat. 26. 5, 1. 2 § 4. 5 Г), qui p tant 26. 6, 1. 6 C. eod. 5. 31. Съ дру­гой стороны, tutor, при удаленіи отъ опеки, обязанъ былъ напомнить питомцу объ по­прошеній себѣ jurator’a (1. 5 § 5 D. de adm. 26. 7), которому одному онъ долженъ былъ выдать имущество опекаемаго (1.

I слѣд.; за симъ, съ прибавленіями, въ Zeitsc.hr. f. geseli. fi. W. X. стр. 232 слѣд. (и въ Vennisehten schriften ll cry. 321 слѣд.), далѣе Рудорфъ I стр. 90 слѣд. 406 слѣд., Вангеровъ § 291 прим. 1.

⁸ Можно сказать, что tutor, въ качествѣ представители impubes и упраііителя его имуществомъ, былъ его curator’owb, хотя онъ не носилъ этого названіи. (См. впроч. и § 193 прим. 17). Отличіе tutora отъ куратора —это право восполнить недѣяспособ- ность impubes чрезъ auctoritatis interpositio. Въ этомъ смыслѣ слѣдуетъ понимать по­ложеніе: tutor personae, non rei vel causae datur (1. 14 I). de tut. 26. 1, § 4 1 qui test, tut. 1. 14). Въ древнѣйшемъ правѣ встрѣчались опекуны—опекуны надъ совершенно­лѣтними женщинами—которые имѣли исключительно auctoriratis interpositio, не завѣды- вая имуществомъ. Ulp. XI. 25, Gai. 1. 190. 191.—Ср. о сказанномъ здѣсь Вангеровъ

обнаруживалось лишь при содѣйствіи подопечному въ совершеніи юридическихъ дѣйствій ⁹. Въ настоящее время каждый несовер- іпеннолѣтній имѣетъ опекуна до достиженія имъ 25 лѣтъ ¹⁰, при чемъ наступленіе половой зрѣлости не влечетъ за собой перемѣны въ лицѣ опекуна, если таковой имѣлся и прежде равнымъ обра­зомъ назначеніе опекуна, если въ немъ оказывается надобность по достиженіи зрѣлости, совершается по общимъ правиламъ о на­значеніи опеки ¹².

а. Установленій опеки. ^а-. Назначеніе.

§ 188. Призваніе ¹ къ опекѣ надъ несовершеннолѣтними произ­водится по духовному завѣщанію, закону и назначенію отъ пра­вительства ².

1. Прежде всего призывается къ опекѣ то лицо, которое наз­начено по духовному завѣщанію ³. Право назначенія опеку­новъ по духовному завѣщанію принадлежитъ только отцу, resp. дѣду и проч., подъ властью котораго состоитъ дитя ⁴. Назначеніе

§ ібЗ прим-, и трактатъ Лера въ Magazin f. RW. u. Gesetzgebung. Ill стр. 15 слѣд. 435 слѣд.

⁹ Содѣйствіе tutor’a заключалось въ auctoritatis interpositio, т. е. въ непосредствен­номъ участіи въ юридическомъ дѣйствіи impubes, каковое участіе восполняло его не­дѣеспособность (прим. 8). Содѣйствіе curator’a было обыкновеннымъ consensus, кото­рымъ устранялась неспособность (Mangei) minor’a распоряжать имуществомъ и который ничѣмъ не отличался отъ дозволенія, дачей котораго собственникъ напр. дѣлаетъ юри­дически обязательнымъ распоряженіе несобственника. Ср. § 198 ярим. 3.

¹⁰ R. Р. 0. 1548 г. II. 31 § 1., 1577 г. II. 32 § 1: «такъ мы повелѣваемъ всѣмъ курфюрстамъ, князьамъ, прелатамъ, дворянамъ, графамъ и общинамъ имѣть попеченіе, чт бъ въ ихъ владѣніяхъ были назначаемы опекуны къ малолѣтнимъ, до достиженія ими совершеннолѣтія въ тѣхъ случаяхъ, когда на очей, этого не сдѣлали никакого распоряженія въ своихъ завѣщаніяхъ ихъ родители, или родственники отка­зываются отъ опеки по законнымъ причинамъ или когда они къ сему неспособны». Въ древн '-гепмаискомъ правѣ встрѣчается такое же различіе, какъ между римскимъ impubes и minor. Различіе это выражается словами . Глюкъ стр. 90 слѣд., ф. Бюловъ стр. 260 слѣд, Ру­дорфъ стр. 441.

¹ Ср. Краутъ II стр. 115, Синтенисъ III стр. 182 въ прим. §197.

² См.

чаяхъ (см. поименованные §§), долженъ былъ давать подопечному дѣйствовать самому (см. ниже въ текстѣ), или, при дѣйствіяхъ по пріобрѣтенію имущества, дѣйствовать чрезъ раба подопечнаго (I. 9 pr. D. de adm. 26. 7, I. 2. Ъ D. rem. pup. 46. 6), нли же онъ долженъ былъ дѣйствовать отъ собственнаго имени, слѣдовательно управо­мочить и обязывать себя. Въ послѣднемъ случаѣ нрава и обязанности переходили къ подопечному силой самаго закона, если ие тотчасъ, то но прекращеніи опеки; при су­ществованіи же послѣдней принятыя на себя опекуномъ обязательства могли быть осу­ществлены противъ него, въ судебномъ порядкѣ, лишь въ размѣрѣ имущества подопеч­наго L. 9 pr. D de adm. 26. 7, 1. 2 D. quando ex facto 26. 9, 1. 2. 4 C. eod.

5. 39; 1. 26 C. de adm. 5. 37, 1. 1 C. quando ex facto 5. 39; 1. 43 § 1 D. de

adm. 26. 7, cp. i. 4 § 1 D, de evict. 21. 2 pr. D. de adm. 26. 7, 1. 6. 7 D.

quando ex facto 26. 9, 1. 6 § 1 1). de re ind. 42. 1, cp. ]. 5 U. quando ex facto

26. 9, 1. 1 C. eod. 5. 39, 1. 15 D. si quis caut. 2. 11. Иначе бываетъ, когда опе­кунъ дѣйствовалъ не только отъ собственнаго имени, но даже не въ качествѣ опекуна:

1. 39 § 4, 1. 43 § 1 D. de adm. 26. 7. 1. 6. 7 D. quando ex facto 26. 9, 1. 4 C. si iut. vel cur. interv. 2. 25; сюда отвисится и 1. 46 § 2 D. de adm. 26. 7. § 194 ярим.

10. Для полноты слѣдуетъ еще прибавить: 1. 11 § 7 D. de pign. act. ІЗ. 7, 1 5 C.

quando ex facto 5. 39. Cp. обо всемъ Мюленбрухъ Cession стр. 136. 141. 142, Са-

киньи Oblig. II стр. 36 слѣд., Бухка Stellvert. § 7, Шмидъ Cession I стр. 389 слѣд.

396 слѣд.

— 476

достаточно одного его согласія, выраженнаго въ какой бы то ни было Формѣ ^{3 4}.

Вопросъ о томъ, въ какой мѣрѣ порождаются для подъопечнаго юридическія послѣдствія тѣми дѣйствіями, которыя онъ предпри­нимаетъ безъ содѣйствія опекуна, не относится сюда, такъ какъ онъ разрѣшенъ уже выше (§ 71).

у. Взаимныя отношенія опекуновъ, когда ихъ бываетъ нгь- сколъко *.

§ 198. Если подъопечный имѣетъ нѣсколькихъ опекуновъ, то возможно: 1) что каждый изъ нихъ назначенъ къ отдѣльному кругу дѣлъ, съ разграниченіемъ по мѣсту или вещамъ или 2) что каж-

³ Участіе въ дѣйствіи: auctoritatis interpositio; согласіе: consensus. L. 9 § 5 D. de auct. 26. 8 (§ 2 1. eod. 1. 21). «Tutor statiin in ipso negotio praesens d bet auc­tor fieri; post tempus vero aut per epistolam interposita eius auctoritas nihil agit». При письменномъ заключеніи сдѣлки auctoritas можетъ быть даваема и письменно, 1. 9 § 6 D. h. t. Условіе (и срокъ) не допускаются, 1. 8 eod. Многіе утверждаютъ, что по со­временному праву достаточно во всѣхъ случаяхъ consensus опекуна. Ср. объ этомъ вонросѣ Глюкъ XXX стр. 477. 478, Краутъ II стр. 114 слѣд. Съ другой стороны Синтенисъ старается доказывать, что по современному нраву недЛтаточно послѣдую щаго утвержденія какъ сдѣлокъ pubes, такъ н impubes.

¹ Можетъ ли опекунъ своими дѣйствіями, предпринятыми отъ собственнаго имени, установить юридическія послѣдствія для подопечнаго? Относящійся сюда случай изъ рим­скаго права указанъ пъ примѣч. 2. Но въ этомъ случаѣ опекунъ дѣйствовалъ хотя отъ собственнаго имени, но все-таки въ качествѣ опекуна (см. въ особенности 1. 43 § 1 D. de adm. 26. 7), между тѣмъ какъ въ настоящее время изъ заявленія опевуна что онъ дѣйствовалъ въ этомъ качествѣ, должно вывести и намѣреніе дѣйствовать отъ имени подопечнаго. Какъ же будетъ въ томъ случаѣ, когда онъ, при совершеніи дѣй­ствія, не выступалъ въ качествѣ опекуна? Дѣйствіемъ этого рода онъ можетъ въ од­номъ только случаѣ установить юридическія послѣдствія для подопечнаго, когда оно со­держитъ въ себѣ отчужденіе (опекунъ, напр., передаетъ въ собственность вещь под­опечнаго въ качествѣ собственной вещи—I. 10 § 1 D. de cur. fur. 27. 10 относится къ отчужденію, совершенному mala fide—), но также отчужденіе будетъ всегда недѣйстви­тельно, ио отсутствію consensus’a опекунскаго учрежденія.

⁵ L. 4. 11. 16 С. de praed. min. 5. 71, 1. З C. si maior fact. 5. 74.

• L. 3 C. de his qui теп. 2. 45.

§198. * Глюкъ XXIX стр. 173 слѣд. XXX стр. 353 слѣд., Рудорфъ II стр. 231 слѣд.

ІИ стр. 22 слѣд., ф. Леръ Arch. f. сіт. Рг. XI. стр. 3 слѣд., Баронъ Gesammtrechts-

Terhaltnisse § 39.

¹ Ограниченію первоначальнаго призыва естественно равносильно заявленіе опеку- комъ, назначеннымъ надъ частью имущества, отказа, признаннаго уважительнымъ. Иначе бываетъ, когда къ опекуну, назначенному для извѣстнаго рода дѣлъ, присоеди-

477

дый изъ нихъ призванъ къ опекѣ во всей ея цѣлости, но завѣды­ваніе оной распредѣляется между ними ², или поручается одному изъ нихъ исключительно ³; или, наконецъ, 3) что и завѣдываніе опекой, какъ и послѣдняя сама, нераздѣльно. Въ первомъ случаѣ юридическое положеніе каждаго изъ опекуновъ сходно съ положе­ніемъ единичнаго опекуна ^і. Во второмъ каждый изъ опекуновъ вправѣ и обязанъ завѣдывать опекой въ той мѣрѣ, въ какой это ему поручено ^s; но онъ кромѣ того обязанъ наблюдать за управ­леніемъ его товарищей по опекѣ, и, въ случаѣ упущеніи съ его стороны въ этомъ отношеніи, онъ можетъ быть привлеченъ къ отвѣтственности во второй линіи ⁶. Наконецъ, въ третьемъ слу­чаѣ каждый опекунъ вправѣ и обязанъ завѣдывать опекой нераз­дѣльно ⁷, но это право парализуется протестомъ другаго соопеку-

няется другой опекунъ, безъ освобожденія перваго оть своихъ обязанностей. См. 1. 27 pr. D. de tut. dat. 26. 5, 1. 6 § 1 С. de bon. quae lib. 6. 61, Nov. 117 c. 1, и мѣста въ jj 188 прим. 34; 1 21 § 2-4 D. de excus. 27. 1; 1. 9 § 9 D. de adm. 26. 7 1. 5 C. in quib. eas. tut. habenti 5. 36.

² L. 36 D. de adm. 26. 7: — «divisio tutelae, quae non iuris, sed iurisdictionis

est».

³ Tutor, управляющій дѣлами, называется tulor gerens, которому противопостав­ляется, tutor honorarius. L. 3 § 2 D. de adm. 26. 7, 1. 14 § 1 D. de solut. 46. 3, 1. 60 § 2 D. de R N. 23. 2. Рядомъ съ tutor honorarius упоминается въ источни­кахъ tutor notitiae causa datus. Послѣдній является по отношенію къ tutor gerens съ характеромъ tutor’a honorarius, будучи обязанъ поддерживать его своею опытностью. L. 14 § 1. 6 D. de solut. 46. З, 1. 32 § 1 D. de test. tut. 26. 2, 1. 1 C. de per.

tut. 5. 38.

⁴ L. 3 C. de in lit. dando 5. 44.

⁶ а) Право управленія: 1. 4 1. 51 D. de adm. 26. 7, 1. 100 1). de solut. 46. 3, 1. 4 D. de auct. 26. 8, 1. 5 C. eod. 5. 59. Вопросъ о томъ, какъ, и можно ли примирять съ этими мѣстами 1. 14 § 1 D. de solut. 46. З а 1. 49 D. de А. V. 0. H. 29. 2, весьма споренъ. См. объ этомъ Глюкъ XXIX стр. 184 слѣд. Рудорфъ II стр. 302 слѣд., Вангеровъ I § 281 прим., Баронъ 415—4Ц>, и писателей, цитиро­ванныхъ у нихъ. Во всякомъ случаѣ поименованныя мѣста не могутъ дѣлать затруд­ненія современному праву, но которому право управленія должно быть положительно предоставлено правительствомъ. (§ 191 прнм. 2). Зейфф. Arch. XV. 228. b) Обязан­ность къ управленію 1. 2 С. de per. 5. 38, 1. 2 С. de div. tut. 5. 32, 1. 51 1. 55 pr. i. f. D. de adm. 26. 7. См. впроч. я I. 39 § 3. 7, 1. 47 § 2 D. de adm. 26. 7. с) Притязанія къ подопечному можно осуществить противъ каждаго опекуна, въ ру кахъ котораго находится его имущество 1. 36 1. 47, § 7 D. de adm. 26. 7. О 1. 2 С. eod. 5. 35 см. Глюкъ XXX стр. 413 слѣд.

⁶ L. 3 § 2 1. 9 § 8 1. 19 1. 41 1. 55 § 4 D. de adm. 26. 7, 1. 60 § 2 D. de R, N. 23 2, 1. 12 D. rem pup. 46. 6, гдѣ вмѣсто «idonea culpa» слѣдуетъ чи­тать «idonei culpa»), 1. 2 C. de div. tut. 5. 52, 1. 1 C. de per. tut. 5. 38. Второ­степенная отвѣтственность опекуна значитъ въ этомъ случаѣ (ср. прим. 10), что онъ можетъ быть привлеченъ къ отвѣтственности тогда только, когда нельзя ничего полу­чить отъ опекунскаго учрежденія (§ 200). L. 1 § 15 D. de tutelae 27. З, 1. 46 § 6 D. de adm. 26. 7.

⁷ а) Право управленія: 1. 3 pr. 1. 24 § 1 D. de adm. 26. 7, 1. 14 § 5 D. de solut. 46 3, 1. 1 C. si ex plurib. 5. 40, 1. 4 рг. 1. 5 pr. D. de auct. 26. 8, 1. 5

— 478

на ⁸. Что же касается обязанностп завѣдыванія, то хотя онъ не­сетъ безусловную отвѣтственность за ошибки соопекуновъ, буду­чи обязанъ пещись объ интересахъ малолѣтняго ⁹, но отвѣтствен­ность эта второстепенна ¹⁰. Впрочемъ, раздѣленіе управленія и передача онаго исключительно одному опекуну можетъ съ юриди­ческой силой послѣдовать лишь со стороны опекунской власти ^п, и соглашеніе опекуновъ по сему предмету не обязательно ни для подъопечнаго, ни для третьихъ лицъ ¹².

Когда опекунъ, по случаю несостоятельности другаго опекуна, обязанъ доставить удовлетвореніе за такое упущеніе, за которое

С. eod. 5. 59. Ср. Ulp. XI 26. Зейфф. Arch. XVII. 259, XIX. 162. Ь) Обязанность къ управленію: см. прим. 9 и 10. Иначе, однако же, бываетъ въ случаѣ, когда кая: дая опека основывается на особомъ назначеніи, I. 46 § 6 D. de adm. 26. 7.

⁸ Arg. 1. 7 § 3 D. de cur. fur. 27. 10. Cp. Синтенисъ § 151 прим. 4. Иначе Баронъ стр. 414—415.

⁹ — «tenetur etiam ob rem, quam non gessit, cum gerere deberet», I. 5 D. de mag. conv. 27. 8. См. далѣе 1. 55 pr. D. de adm. 26. 7, 1. 2 C. de div. tut. 5. 52, и мѣста, цитированныя въ слѣдующемъ примѣчаніи. Ср. Риббентропъ СоггеаІоЫ. Стр. 59—72, а на счетъ 1. 14 D. de adm. 26. 7 н I. 1 С. si tutor vel curator non gesserit 5. 55 ero же § 10 прим. 7. Если опекуна нельзя кишіть въ юмъ, что онъ не позаботился о дѣлѣ, то онъ н не отвѣтствуетъ. Др. мн. Синтенисъ § 151 прим. 5.

¹⁰ L. 39 § И 1. 55 § 2 D. de adm. 26. 7, 1. 8 C. eod. 5. 37, I. 5 i. f. C. in quib. cas. tutorem habenti 5. 36, I. 6 C. arb. tut. 5. 51, 1. 2. 3 C. de div. tut. 5. 52, I. 2 C. de her. tut. 5 54, 1. 1 C. si tutor vel cur. reip. causa 5. 64. Cp. § 52 прим. 9. Но опекунъ отвѣтствуетъ вь этомъ случаѣ не прежде, а послѣ опекун скаго учрежденія, I. 1 § 15 D. de tutelae 27. З, I. 46 § 6 О. de adm. 26. 7, 1. 4 C. de mag. conv. 5. 75. Противоположность между этимъ постапокленіемъ и соотвѣт­ствующимъ постановленіемъ, указаннымъ въ прим. 6, объясняется слѣдующимъ обра­зомъ: хотя опекунъ не сдѣлалъ въ этомъ случаѣ ошибки самъ, но онъ все-таки вино­венъ въ томъ, что ошибка сдѣлана; между тѣмъ, какъ въ случаѣ, предусмотрѣнномъ въ примѣчаніи 6, онъ оказывается виновнымъ въ томъ, что опекунъ, допустившій ошибку, остался опекуномъ. Въ обоихъ случаяхъ ошибка относится на его счетъ, ио нъ первомъ пряно, а во«второмъ косвенно.

¹¹ По римскому прапу, и по завѣщательному распоряженію лица, назначившаго опе­

куновъ. По крайней мѣрѣ, это признается положительно пъ 1. 2 С. de div. tut. 5. 52, тогда какъ 1. 3 D. de adm. 26. 7 (см. въ особенности § 1 и 3) понимаетъ предсмертное назначеніе въ смыслѣ базиса для правительственнаго опредѣленія. Что касается современнаго права, то вопросъ пе требуетъ разрѣшенія, въ виду необходи­мости при каждой опекѣ указа опекунскаго учрежденія объ опредѣленіи опекуна. Рас предѣляя занятіи между опекунами, опекунское учрежденіе обязано обращать вниманіе на желаніе опекуновъ илн ихъ большинства. L. 3 § 6—I. 4 D. de adm. 26. 7. § 1 I. de satisd. 1. 24, I. 3 pr D. de post. 3. 1, 1. 3 § 5 D. iud. solvi 46. 7, Nov. 118 c. 5. He имѣетъ примѣненія въ современномъ правѣ другое основаніе, которымъ, по римскому праву, должно было руководствоваться опекунское учрежденіе при распре­дѣленіи занятій между опекунами, а именно представленіе однимъ, изъ числа нѣсколь­кихъ опекуновъ, обезпеченія, если онъ одинъ хочетъ получить управленіе опекой (I. 17

19 § 1 D. de test. tut. 26. 2, I. 5 § 3. 4 D. de leg. tut. 26. 4, 1. 4 C. de tut.

vel cur. qui satis non debit 5. 42, §11. cit.).

¹² L. 5 D. de mag. conv. 27. 8, 1. 2 i. f. 1. 3 C. de div. rut. 5. 52. См, так­же I. 5 § 3 I. 55 pr § 2 I), de adm. 26. 7.

— 479 —

онъ несетъ лишь второстепенную отвѣтственность, то онъ можетъ требовать отъ подъопечнаго, котораго онъ удовлетворилъ, уступки ему требованія противъ несостоятельнаго опекуна, имѣя, впро­чемъ, право регресса къ послѣднему и безъ таковой уступки ¹³. Многіе опекуны, находящіеся въ одинаковомъ полсжеиіи ¹¹, поль­зуются льготой раздѣленія направленнаго противъ нихъ требо­ванія (beneficium devisionis) ¹⁵; при чемъ дача полнаго удовлетво­ренія однимъ изъ нихъ, по случаю несостоятельности другихъ, даетъ ему право требовать отъ подъопечнаго уступки имъ своей претензіи; но и безъ уступки онъ имѣетъ регрессъ къ несостоя­тельному соопекуну ¹⁶.

5. Отвѣтственность придаточныхъ и другихъ лицъ.

§ 199. 1. Рядомъ съ опекуномъ отвѣтствуютъ поручители по

немъ ¹ по общимъ правиламъ, за исключеніемъ лишь того, что

¹¹ L. 30 D. de neg-. g-est. 3. 5, 1. 1 § 13, 1. 18 D. de tutelae 27. 3, 1 2 C. de contr. ind. tut. 5. 58. Cp. § 52 прим. 12. 13. О характерѣ требованія противъ соопекуна см ниже прим. 16.

⁴⁴ См., кромѣ поименованныхъ ниже мѣстъ, н 1. 39 § 11, 1. 55 >} 3 D. de adm.

26. 7, 1. 15 D. de tutelae 27. 3, 1. 6 C. arb. tut. 5. 51, I. 2 C. de div. tut. 5.

52, 1. 1 § 43 D. dep. 16. 3.

⁴⁵ L. 38 pr. § 1 D. de adm. 26. 7, 1. 1 § 11. 12 D. de tutelae 27. 3, 1. 6 D.

de fidei, tut. 27. 7. Cp. § 52 прнм. 10 и Синтенисъ § 151 прим. 8. Зейфф. Arch.

V. 297.

⁴⁶ L. 1 § 13, 1. 21 U. de tutelae 27. З, 1. 6 C. arb. tut. 5. 51, 1. 2 C. de

div. tut. 5. 52. Исключеніе для случая общаго злаго умысла: 1. 1 14 D. de tutelae

27. 3, 1. 38 § 2 D. de adm. 26. 7. Cp. § 52 upna. 12. 13. Искъ противъ соопе­куна называется въ этомъ случаѣ, какъ и въ случаѣ примѣчанія 13, utilis actio, 1.

¹ § 13 D. de tutelae 27. 3, 1. 2 C. de contr. iud. tut. 5. 58, u эту utilis actio можно понимать въ смыслѣ actio подъопечнаго перешедшеЬ въ порядкѣ необходимой (законной) цессія. Мнѣніе это поддерживаютъ Глюкъ XXX стр. 375 слѣд., ф. Лин- делофъ Arch. f. civ. Pr. VII. 6, Мюленбрухъ Cession стр. 474 слѣд., Рудорфъ III стр. 37, Шмидъ Cession 1 стр. 359 слѣд. Противъ него говоритъ 1. 76 D. de sol.

46. 3; если Модестннъ указываетъ здѣсь на то, что цессія, совершенная подъопеч- иымъ, недѣйствительна въ томъ случаѣ, когда она совершена лишь послѣ полученія удо­влетворенія, то онъ нккоимъ образомъ не могъ принимать, что опекуну принадлежитъ право иска подъопечнаго и безъ цессія. Противъ указаннаго мнѣнія говоритъ далѣе, хотя я ие рѣшительно, 1. 30 D. de neg. gest. 3. 5, гдѣ право иска опекуна обозначается какъ negotiorum gestorum actio (§ 186 прим. 12). Аргументъ, выводимый въ пользу указаннаго мнѣнія изъ 1. 2 § 9 D. de adm. rer. 50. 8, весьма шатокъ (здѣсь ска­зано: in collegam, при чемъ ие неообходимо вставить послѣ этихъ словъ «solet»); рав­нымъ образомъ не имѣетъ рѣшительнаго значенія указываемая Шмидомъ 1. 3 D. de mag. conv. 27. 8. Практическое значеніе вопроса заключается въ томъ, что, если uti­lis actio основывается на законной цессіи, то она даетъ Опекуну всѣ побочныя права, сопряженныя съ требованіемъ нодъонечнаго.

⁴ Dig. 27. 7 de fideiussoribus et nominatoribus.... tutorum et curatorum. 46. 6§ (99 rem pupilli vel adolescentis salvam fore. Cod. 5. 57 de fideiussoribus tutorum vel cu­ratorum. У рнмлянъ было въ обычаѣ заключать особенную стнпуляцію какъ основаніе поручительства. Эта стинуляція принимала въ себѣ содержаніе actio tutelae (1 1 1. 4 § 6. 1, 9. 10. 11 D. rem pup. 46. 6), но не воспринимала однако же въ себѣ содер-

480 —

здѣсь не имѣетъ мѣста beneficium divisionis (§ 234) ². Одинаковую съ поручителемъ отвѣтственность несетъ тотъ, кто положительно обнадежилъ опекунскую власть въ дѣльности извѣстнаго лица ³, или безмолвно чрезъ испрошеніе опеки для него ⁴ или предложеніемъ его въ опекуны Если опекунъ состоитъ подъ отеческой властью, то отвѣтственность отца за него опредѣляется по общимъ нача­ламъ ⁶. Въ послѣдней степени можетъ быть привлечено къ отвѣт­ственности и опекунское учрежденіе. См. объ этомъ слѣдующій §.

2. Кто, не состоя въ дѣйствительности опекуномъ, проявляетъ дѣятельность въ качествѣ опекуна, тотъ становится къ мнимому подъопечному въ такое же отношеніе, въ какомъ находится дѣй­ствительный опекунъ ⁷. Правило это допускаетъ исключеніе то­гда лишь, когда мнимый подъопечный не можетъ имѣть опекуна. Въ этомъ случаѣ импровизированный опекунъ отвѣчаетъ по пра­виламъ negotiorum gestio ⁸. Подобно опекуну отвѣтствуетъ и его наслѣдникъ, произвольно продолжающій, послѣ его смерти, завѣ­

щанія actio utilis по непринятію управленія (1. 4 § 3. 7 D. eod., ср. § 193 прим, 4а). Послѣднее составляетъ какъ разъ особенность стипуляцін rem pupilli salvam fore, и не имѣетъ поэтому для насъ болѣе значенія. Къ 1. 2 i. f. С. h. t. ср. Келлеръ Litiscon- test. und Urtheil стр. 566, Рудорфъ III. стр. 139. 143 — 145.

² L. 15 D. rem. pup. 46. 6. О 1. 7 D. de fid. tut. 27. 7 см. Глюкъ XXXII. стр. 382 слѣд., Келлеръ въ указ. м. стр. 437, Рудорфъ II стр. 143 — 145, Гиршаннеръ Burgscb. Стр. 467.

³ Affirmator. L. 4 § 3 I), de fid. tut. 27. 7, cp. 1. 13 pr. 1). de min. 4. 4.

⁴ Postulator. L. 2 D. de fid. tut. 27. 7, 1. 2 ij 5 D. qui petant 26. 5, cp. I. 3 C. si mater indemnitatem 5. 46.

⁶ Nominator, Ruhr. tut. Dig. 27. 7, de fideiussoribus et nominatoribus.... tutotum vel curatorum, 1. 2 eod. Nominatio находила себѣ, безъ сомнѣнія, главное примѣненіе въ putioris nominatio, которая исчезла въ юстяніановскомъ правѣ (§ 190 прим. 2); но см. также 1. 1 § 5 D. de mag. conv. 27. 8, 1. 2 С. qui petant 5. 31. Неоднократно говорится въ источникахъ и о nominatio муниципальныхъ магистратовъ I. 1 § 5. 10 1). de mag. conv. 27. 8, 1. 1. 4. о С. cod. 5. 75, 1. 28 D. de tut. dat. 26. 5 1. 6 C. qui dare 5. 34; но послѣдніе отвѣчали не по правиламъ поручительства, а по праву actio subsidiaria (§ 200), а посему послѣ поручители и опекуна, даннаго главному one куну въ помощь, I. 4 С. de mag. conv, 7. 75.

⁶ Actio de peculio, 1. 21 1. 37 § 2 D. de rdm. 26. 7, 1. 11 D. de tntelae 27. 3, 1. 1 C. quod cum eo 4. 26; actio de in rem verso, 1. 21 D. cit., 1. 1 C. cit. и actio quod iussu находитъ здѣсь аналогическое примѣненіе: «si pater tutelam agnovit» (sc. ut. suam)- 1. 7 D. de tut. 26. 1, 1. 21 D. cit.. 1. 1 C. cit.

⁷ Dig. 27. 5 de eo qui pro tutore prove curatore negotia gessit. Cod. 5. 45 de eo qui pro tutore negotia gessit. Слѣдовательно онъ равнымъ образомъ отвѣтствуетъ лишь за di­ligentia quam suis (1. 4 D. h. t.), предполагая однако же, что находился въ bona fide; ибо знай онъ, что онъ не опекунъ, онъ отвѣчалъ бы по правилу § 293 прим. 6 за omnis culpa. См. также 1. 53 § 3 D. de furt. 47. 2 и ср. Цнммернъ Arch. f. civ. Рг. I. 19. Contrarium indicium: 1. 5 D. h. t. Что quasi-опекунъ не имѣетъ одинаковой съ дѣй­ствительнымъ опекуномъ власти,—это разумѣется само собою. См. 1. 2 D. 1. 2 С. h. t tit. Dig. 27. 6 quod,falso tutore auctore gestum esse dicetur, и cp. Нейштетель Arch, civ. Pr. I. 18.

⁸ L. 1 § 6 D. h. t., L 24 D. de tutelae 27. 3.

— 481 —

дывать имуществомъ подъопечнаго, или взявшій изъ онаго что либо ⁸. Наслѣдникъ обязанъ довести до конца дѣла, начатыя опе­куномъ, но при этомъ онъ отвѣчаетъ лишь за грубую небреж ность ¹⁰.