§ 313. Понятие и история опеки и попечительства

Опека, tutela. Опека есть суррогат недостающей отцовской власти. В древнем праве различали два вида опеки: tutela impuberum - опека над малолетними, и tutela mulierum - опека над женщинами, не состоящими под властью отца или мужа.

Первоначально опека рассматривалась как дело семейное. Опекунами первоначально были ближайшие агнатические родственники, так назыв. tutores legitimi. Позднее отец в завещании мог назначить опекуна, tutor testamentarius. Государственная власть не вмешивалась в этот вопрос. В связи с этим существовал взгляд на опеку как на право, а не как на обязанность опекуна. Опекун в собственном интересе как родич опекаемого заботился о сохранности имущества последнего, управлял этим имуществом по свободному усмотрению, не подвергаясь никаким ограничительным постановлениям. Наконец, не существовало никакого контроля над действиями опекуна, государственная власть относилась совершенно безучастно к тому, как ведет опекун дела подопечного, предоставляя лишь последнему, по прекращении опеки, требовать отчетности и возмещения убытка от опекуна.

С течением времени все это изменилось. Наряду с законными опекунами и опекунами по завещанию появляется третий вид опекунов - по назначению от претора или провинциального наместника, так назыв. tutores dativi. Опека перестает быть правом опекуна, а напротив, на него возлагаются весьма тяжелые обязанности. Так как вследствие этого часто стали уклоняться от принятия опеки, то сложилось правило, что отказ от опеки допускается только по особо уважительным причинам. Наконец, опекуны были подчинены бдительному контролю государственной власти. Так, более важные акты по управлению стали нуждаться в предварительном согласии претора.

Попечительство - cura. С течением времени наряду с опекой сложился новый институт, преследующий сходные цели - попечительство или cura.

С течением времени первоначальное резкое различие между опекой и попечительством в значительной степени сгладилось, так как и опека утратила характер чисто семейного института. В позднейшем праве между опекой, с одной стороны, и главным видом попечительства (cura minorum), с другой, сохранилось в сущности только формальное различие. Именно, tutor имел право auctoritatis interpositio, т. е. право формального участия и торжественного утверждения сделок, совершаемых подопечным. Curator не имел этого права. Но и он должен был давать свой consensus, свое согласие для того, чтобы сделка, заключенная его клиентом, получила полную силу. Это согласие могло быть дано неформально, до или после заключения сделки. Таким образом, это различие не имело реального значения. Позднейшая практика стремилась окончательно объединить tutela impuberum и cura minorum и усилить момент государственного вмешательства. В Германии это было достигнуто Имперским Полицейским Уставом 1548 года (Reichspolizeiordnung).