§ 179. Ипотека

191 Когда в Риме начало ослабевать рабовладельческое хозяйство и когда собственники больших латифундий были вынуждены уступать части своих земель мелким арендаторам для обработки, был обнаружен большой недостаток пигнуса.

191 Беря в аренду участки латифундий, мелкие арендаторы, как правило, не располагали дру­гим имуществом, кроме "invecta et illata" — предметов, необходи­мых для обработки земли и удовлетворения самых необходимых потребностей арендаторов.

191 В этих правилах взятие invecta et illata в залог означало невозможность обработки земли.

191 Поэтому, в связи с тем, что крупные землевладельцы не соглашались оставаться без какого-либо реального обеспечения, в римском праве была уста­новлена ипотека, известная и в греческом праве как залог без пере­дачи владения залогом кредитору и, согласно этому, без экономи­ческой иммобилизации предмета залога: proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nee possessio ad creditorem. (304)

191 Включение ипотеки в систему римского залогового права было совершено путем так называемого interditum Salvianum и actio Serviana.

191 Собственники крупных поместий могли требовать владе­ния invecta et illata мелких арендаторов указанными средствами, если арендаторы не выполняли обязательства по соглашению об аренде.

191 Возможность требовать владения вещами должников, ко­гда не выполнялись взятые обязательства, позже была распростра­нена и на многие другие случаи.

// Так или тогда!?

191 Так появилась ипотека как залого­вый договор без права владения заложенной вещью до истечения срока возврата долга.

191 Согласно этому, ипотека была договором о залоге и одновре­менно договором о гарантии того, что взятые обязательства будут исправно выполнены, на основании такого соглашения кредитор получал право после истечения срока требовать владения зало­женной вещью, возможностью ее продать и из продажной стоимо­сти вычесть сумму долга.

192 а) Ипотека устанавливалась простым соглашением между кредитором и должником, а в постклассическое время было принято составлять об этом официальные и неофициальные документы.

192 Офи­циальные документы (instrumenta publica confecta или pignus publicum) обладали полной доказательной силой о существовании ипотеки.

192 Этой же силой обладали и частные документы, если были подписаны не менее, чем тремя свидетелями (instrumentum quasipublicum).

192 Кроме договорных ипотек, римское право знало и многие законные, или легальные, ипотеки, которые устанавливались ipso jure (= в силу закона) и действовали без предварительного согласия сторон.

192 Некоторые из видов этих ипотек были введены по обычаю и назывались pignus taciturn, или неопределенные ипотеки.

192 К ним причислялись ипоте­ка арендодателя на invecta et illata арендатора сельскохозяйствен­ных участков и жилищ.

192 Другие ипотеки, устанавливаемые ipso jure, были известны как определенные законно, так как вводились по предписаниям римских императоров. К ним причислялись ипотека инвестора на предмет инвестиции, ипотека фиска (fiscus) (305) на имущество неплательщика налогов, ипотека подопечного на иму­щество опекуна или попечителя, ипотека жены на имущество мужа для обеспечения приданого и ипотека церкви на имущество арен­даторов церковных земель.

Кроме соглашений, обычаев и законов источниками ипотеки являлись и завещания и судебные решения. (306)

б) В классическом праве предметом ипотеки могли быть только материальные вещи. В постклассическое время ипотечные права могли устанавливаться и на нематериальные вещи (права). (307) Предметом ипотеки были и целые имущественные комплексы, и даже все имущество какого-либо лица. Ипотеки, имеющие своим предметом точно определенную вещь или точно определенную часть имущества какого-либо лица, назывались специальными, или осо­быми, ипотеками. Ипотеки, устанавливаемые на все имущество ка­кого-либо лица назывались общими, или генеральными, ипотеками.

в) Ипотека или залоговое соглашение, по которому предмет залога не переходил во владение кредитора, пока не истекало вре­мя уплаты долга, давала возможность устанавливать большие ипо­течные права на один и тот же предмет, т.

В первое время проблемы, связанные с распространением ипо­теки или с получением прав несколькими кредиторами, разреша­лись согласно правилу: "qui prior est tempore potior est jure" — кто раньше по времени, тот и сильнее в праве. На основании приведен­ного правила ипотечные кредиторы могли ожидать выплаты долга только после полного удовлетворения кредиторов, чьи ипотеки были заключены ранее.

Последовательное применение приведенного правила стало возможным, когда ипотеки начали различаться и по рангу. Разли­чение ипотек по рангу началось в постклассическом праве. Высший ранг, т. е. наибольшую силу, имели так называемые привилегиро­ванные генеральные и определенные законные ипотеки: ипотека фиска на имущество должников при неуплате налогов; ипотека жены на имущество мужа для обеспечения приданого и ипотека инвесто­ра на предмет инвестиции.. Ниже по рангу были другие определен­ные законные и неопределенные или обычные генеральные ипоте­ки. Среди договорных ипотек более высокий ранг имели те, по кото­рым были публично оформлены документы, за ними шли ипотеки, по которым были составлены частные документы, и наконец, ипо­теки, оформленные простым соглашением.

С тех пор, как было проведено такое разделение ипотек по рангам, правило "qui prior est tempore, potior est jure" применялось для упорядочивания отношений между кредиторами одного и того же ранга, в то время как кредиторы более высокого ранга, незави­симо от времени основания ипотечного права, могли требовать вы­платы долга перед кредиторами низшего ранга. В связи с тем, что такое решение угрожало правам кредиторов низшего ранга, был введен jus offerendi. Jus offerendi представлял собой право креди­торов низшего ранга и ипотек, основанных в более позднее время, выплачивать долг кредиторам более высокого ранга и ипотек, осно­ванных ранее, а потом самим организовывать продажу предмета залога. Если они не использовали такое право, то были вынуждены ожидать, чтобы сначала рассчитались с кредиторами более высо­кого ранга и более раннего времени, а свои требования удовлетво­рять остатком от полученной после продажи суммы, или от hyper-ocha (superfluum).

г) На основании соглашения об ипотеке, кредиторы получали право в момент окончания срока выплаты долга, требовать владе­ния предметом ипотеки, или jus possidendi. После установления владения предметом ипотеки кредиторы должны были организо­вать публичную продажу вещей, полученных во владение (jus dis-trahendi). Продажа предмета ипотеки должна была быть организо­вана таким образом, чтобы были защищены интересы должника. Если продажу организовывал кредитор невысокого ранга, с прода­жей предмета не исчезали права кредиторов более высокого ранга и более раннего времени. Они и далее обладали предметом. После продажи предмета, кредитор, организовавший продажу, возвра­щал себе долг из вырученной суммы. Кредиторы более низкого ранга могли удовлетворить свои требования superfluum или hiperocha. После удовлетворения этих кредиторов, остаток суммы в процент­ном выражении могли получить кредиторы, чьи требования не были защищены ипотечным правом. Если после этого еще что-то остава­лось, остаток передавался должнику.

8-614

194

Книга II. Частное, имущественное и процессуальное право

Ипотечные кредиторы не имели права устанавливать собст­венность на предмет ипотеки. Соглашения между ипотечными кре­диторами и ипотечными должниками об установлении собственно­сти на предмет ипотеки (lex commissoria) были запрещены, так как противоречили интересам должников, сути ипотеки, а особенно ак­кумулированию ипотеки. В виде исключения, право собственности на предмет ипотеки могли получить те ипотечные кредиторы, кото­рые не сумели выгодно продать предмет. В этом случае, по просьбе ипотечного кредитора (imperatio domini) соответствующий орган принимал решение, по которому право собственности переходило к ипотечному кредитору при условии, что должник не выплатит долг в дополнительный срок (2 года).

д) Права ипотечных кредиторов были защищены interdictum Salvianum и actio Serviana. Interdictum Salvianum входил в интер­дикты о приобретении владения (interdictum adippiscendae posses-sionis).

Ипотечные должники, со своей стороны, могли противостоять неоправданным требованиям о владении со стороны кредиторов. Они могли применять или exceptio doli, или особую exceptio, осно­ванную на "plus petitio tempore". С другой стороны, должник, вы­плачивающий долг кредитору, если последний не хотел выделить invecta et illata из арендованного имущества, мог защищаться и interdictum de migrando, который принуждал кредитора не чинить препятствий при переселении должника.

е) Ипотека как акцессорное право, как правило, погашалась с исполнением обязательств. Такое же действие имела и продажа предмета ипотеки со стороны ипотечного кредитора высшего ранга, в то время как продажа предмета со стороны других кредиторов погашала это право только для них и кредиторов низшего по отно­шению к ним ранга. Ипотека погашалась и физическим исчезнове­нием предмета, конфузней, отказом ипотечного кредитора, как и долгим неисполнением или просрочкой (longi temporis praescriptio). Между тем, ипотека как право на чужие вещи не погашалась никаким транслятивным действием со стороны ипотечных должников.