§ 2. Законодавство, яке застосовується у вирішенні спорів за участю іноземних суб’єктів господарювання

Вирішуючи спори за участю іноземних суб’єктів господарювання господарські суди повинні керуватися вимогами ст. 4 ГПК щодо вибору законодавства, яке має застосовуватися у вирішенні господарських спорів за участю іноземного підприємства, організації.

У разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб’єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї відповідно до частини п’ятої ст. 4 ГПК. Звичаї у сфері зовнішньоекономічних зв’язків у ряді випадків тлумачаться міжнародними організаціями. Прикладом можуть бути розроблені Міжнародною торговою палатою Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів (Офіційні правила тлумачення торговельних термінів «Інкотермс»). При укладанні договорів (контрактів) сторони угоди роблять посилання в контрактах, які можуть бути захищені в суді.

Разом з 13 базисними термінами правил ІНКОТЕРМС у цих правилах використовуються допоміжні спеціальні терміни. Спеціальна термінологія ІНКОТЕРМС - узгоджені й уніфіковані Міжнародною торговельною палатою поняття, які використовуються при характеристиці 13 базисних умов поставки.

До інших нормативно-правових актів слід віднести Указ Президента України «Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб’єкти підприємницької діяльності України» № 566/94 від 4 жовтня 1994 р. Згідно із цим Указом розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними суб’єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються відповідно до Уніфікованих правил та звичаїв для документарних акредитивів Міжнародної торгової палати, Уніфікованих правил з інкасо Міжнародної торгової палати. Суб’єкти підприємницької діяльності України під час укладання та виконання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) мають забезпечувати додержання вимог, передбачених зазначеними Уніфікованими правилами.

Указом Президента України «Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів» зазначені правила можуть застосовуватися під час укладання суб’єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), предметом яких є товари.

Отже, господарський суд у вирішенні спору застосовує звичаї у сфері міжнародної торгівлі у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини або якщо угодою сторін передбачено застосування правил цих звичаїв. Застосовуючи норми міжнародного договору, господарський суд визначає дію цих норм у часі та просторі відповідно до вимог розділу 2 частини III Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р. Так, у застосуванні норм міжнародного договору господарський суд виходить з того, що тлумачення міжнародних правил здійснюється у порядку, визначеному розділом 3 частини III названої Конвенції.

Договори, що набрали чинності з моменту підписання їх Президентом України, публікуються у «Відомостях Верховної Ради України», в газеті Верховної Ради України та у «Зібранні діючих міжнародних договорів України». Опублікування міжнародних договорів України у «Зібранні діючих міжнародних договорів України», а також забезпечення їх офіційного перекладу державною мовою України здійснює Міністерство закордонних справ України (підпункт 14 пункту 4 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого Указом Президента України № 357/99 від 3 березня 1999 р.).

Судам слід мати на увазі, що порядок і терміни набрання чинності міжнародними договорами України визначається такими договорами або в інший спосіб, узгоджений сторонами договору. Окрім того, слід враховувати, що сторони зовнішньоекономічного договору мають право передбачити у ньому або шляхом укладення окремої угоди (арбітражна умова, арбітражне застереження) передачу спорів, що виникають з такого договору, на вирішення третейського суду (постійно діючого або створеного для вирішення конкретного спору - ad hoc). Ця домовленість повинна чітко визначати, який саме орган вирішення спорів обрали сторони:

♦ Міжнародний комерційний арбітражний суд;

♦ Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України;

♦ інший третейський суд в Україні чи за кордоном.

При цьому слід врахувати, що господарський суд може порушити провадження зі справи у випадку наявності у зовнішньоекономічному договорі арбітражної угоди, якщо визначить, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана (пункт 3 ст. 2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, Нью-Йорк, 1958).

Названа норма узгоджується з вимогами ст. 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р., згідно з пунктом 1 якої суд, до якого подано позов з питання, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін просить про це не пізніше подання своєї першої заяви по суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Так, арбітражна угода не може бути виконана, якщо сторони неправильно виклали назву третейського суду або зазначили арбітражну установу, якої не існує. Провадження у справі в цих випадках припиняється на підставі пункту 1 частини першої ст. 80 ГПК.

Згідно частини другої ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р., до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися:

♦ спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном;

♦ спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об’єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб’єктами права України.

При цьому слід враховувати, що норми Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України. Однак положення цього Закону застосовуються і в тих випадках, коли місце арбітражу знаходиться за кордоном у разі коли:

♦ суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана;

♦ у разі подання позову, зазначеного в пункті 1 ст.

♦ звернення сторони до суду до або під час арбітражного розгляду з проханням про вжиття забезпечувальних заходів та винесення судом ухвали про вжиття таких заходів не є несумісними з арбітражною угодою;

♦ арбітражне рішення, незалежно від того, в якій країні воно було винесено, визнається обов’язковим і при поданні до компетентного суду письмового клопотання виконується з урахуванням положень ст. 35 та ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»;

♦ сторона, що спирається на арбітражне рішення або порушує клопотання про його виконання, повинна подати оригінал належним чином засвідченого арбітражного рішення або належним чином засвідчену копію такого, а також оригінал арбітражної угоди, зазначеної в ст. 7 Закону ( тобто, коли на підставі арбітражної угоди сторони передають до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв 'язку з будь- якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв 'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди), або належним чином засвідчену копію такої.

Водночас, ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», встановлені підстави для відмови у визнанні або у виконанні арбітражного рішення. Це може бути у разі:

1. У визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено лише:

1) на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть компетентному суду, у якого просить визнання або виконання, доказ того, що:

- одна із сторін в арбітражній угоді, зазначеній у ст. 7, була якоюсь мірою недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки, - за законом держави, де рішення було винесено;

- сторону, проти якої винесено рішення, не було належним чином сповіщено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення;

- рішення винесено щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою, або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди; проте, якщо постанови з питань, охоплених арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою, то та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що охоплені арбітражною угодою, може бути визнана і виконана;

- склад третейського суду або арбітражна процедура не відповідали угоді між сторонами або, за відсутності такої, не відповідали закону тієї держави, де мав місце арбітраж;

- рішення ще не стало обов’язковим для сторін, або було скасовано, або його виконання зупинено судом держави, в якій або згідно із законом якої воно було прийнято;

2) якщо суд визнає, що:

- об’єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством України;

- визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку України.

2. Якщо в суді, зазначеному в абзаці п’ятому підпункту 1 пункту 1 цієї статті, заявлено клопотання про скасування або зупинення виконання арбітражного рішення, суд, в якому запитується визнання або виконання, може, якщо визнає це за належне, відкласти винесення свого рішення і може також, за клопотанням тієї сторони, яка просить про визнання або виконання арбітражного рішення, зобов’язати іншу сторону надати належне забезпечення.

Важливе місце при розгляді справи у третейському суді займає склад арбітрів та демократичність цього процесу. Сторони можуть за власним розсудом визначати кількість арбітрів. Якщо сторони не визначать цієї кількості, то призначаються три арбітри. Згідно ст. 11 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», це може бути у разі:

1. Жодна особа не може бути позбавлена права виступати арбітром через її громадянство, якщо сторони не домовились про інше.

2. Сторони можуть за власним розсудом узгодити процедуру призначення арбітра чи арбітрів за умови дотримання положень пунктів 4 і 5 цієї статті.

3. В разі відсутності такої угоди:

- при арбітражі з трьома арбітрами кожна сторона призначає одного арбітра, і двоє призначених таким чином арбітрів призначають третього арбітра; якщо сторона не призначить арбітра протягом 30 днів після отримання прохання про це від другої сторони або якщо двоє арбітрів протягом 30 днів з моменту їх призначення не домовляться про призначення третього арбітра, на прохання будь-якої сторони арбітр призначається органом, зазначеним у пункті 1 ст. 6 (тобто, коли функції, зазначені в пунктах 3 та 4 статті 11, пункті 3 статті 13, статті 14, виконуються Президентом Торгово-промислової палати України);

- при арбітражі з одноособовим арбітром, якщо сторони не домовляться про вибір арбітра, на прохання будь-якої сторони арбітр призначається органом, зазначеним у пункті 1 ст. 6.

4. Якщо під час процедури призначення, узгодженої сторонами:

- одна із сторін не дотримується такої процедури;

- сторони або два арбітри не можуть досягти згоди згідно з такою процедурою;

- третя особа, включаючи установу, не виконує яку-небудь функцію, покладену на неї згідно з такою процедурою, - будь-яка сторона може просити орган, зазначений у пункті 1 ст. 6, вжити необхідних заходів, якщо тільки угода про процедуру призначення не передбачає інших способів забезпечення призначення.

5. Рішення з будь-якого питання, що приймається згідно з пунктом 3 або 4 цієї статті органом, зазначеним у пункті 1 ст. 6, не підлягає оскарженню. При призначенні арбітра орган зважає на будь-які вимоги, що ставляться до кваліфікації арбітра угодою сторін, і такі міркування, які можуть забезпечити призначення незалежного і неупередженого арбітра, а в разі призначення одноособового або третього арбітра бере також до уваги бажаність призначення арбітром особи іншого громадянства, ніж громадянство, до якого належать сторони.

Необхідно також звернути увагу, що функції, зазначені в пункті 3 статті 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», третейський суд може винести постанову щодо заяви, зазначеної в пункті 2 ст. 16 (мається на увазі, коли заява про відсутність у третейського суду компетенції може бути зроблена не пізніше подання заперечень щодо позову. Призначення стороною арбітра або її участь у призначенні арбітра не позбавляє сторону права зробити таку заяву. Заява про те, що третейський суд перевищує межі своєї компетенції, повинна бути зроблена, як тільки питання, яке, на думку сторони, виходить за ці межі, буде поставлено в ході арбітражного розгляду. Третейський суд може в будь-якому з цих випадків прийняти заяву, зроблену пізніше, якщо він визнає затримку виправданою), або як з питання попереднього характеру, або в рішенні щодо суті спору. Якщо третейський суд

винесе постанову з питання попереднього характеру, що він має компетенцію, будь-яка сторона може протягом 30 днів після отримання повідомлення про цю постанову просити орган, зазначений в ст. 6, прийняти рішення з цього питання; таке рішення не підлягає ніякому оскарженню; поки таке прохання чекає на своє вирішення, третейський суд може продовжувати розгляд та прийняти арбітражне рішення, а також функції, зазначені пункті 2 ст. 34 арбітражне рішення може бути скасоване судом, зазначеним в пункті 2 ст. 6 (мається на увазі коли функції, зазначені в пункті 3 ст. 16 і пункті 2 ст. 34, виконуються районними, районними у містах, міськими та міськрайонними судами за місцезнаходженням арбітражу), лише у разі, якщо:

1) сторона, що заявляє клопотання про скасування, подасть докази того, що:

- одна із сторін в арбітражній угоді, зазначеній у ст. 7, була якоюсь мірою недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки - за законом України;

- її не було належним чином повідомлено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення;

- рішення винесено щодо не передбаченого арбітражною угодою спору або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди, проте, якщо постанови з питань, які охоплюються арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, що не охоплюються такою угодою, то може бути скасована тільки та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що не охоплюються арбітражною угодою;

- склад третейського суду чи арбітражна процедура не відповідали угоді сторін, якщо тільки така угода не суперечить будь-якому положенню цього Закону, від якого сторони не можуть відступати, або, за відсутності такої угоди, не відповідали цьому Закону;

2) суд визначить, що:

- об’єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством України;

- арбітражне рішення суперечить публічному порядку України.

Слід також врахувати, що право на передачу спору на вирішення третейського суду може бути реалізовано сторонами також після порушення провадження у справі з наслідками, передбаченими пунктом 5 ст. 80 ГПК, шляхом укладення ними окремої арбітражної угоди або включення до договору (контракту) арбітражного застереження після звернення з позовом до господарського суду. Якщо відповідну умову включено до цивільно-правової угоди, то на неї поширюються загальні умови виконання зобов’язань, у тому числі щодо недопустимості односторонньої відмови від їх виконання.

Проте, господарський суд може не визнати арбітражну угоду і прийняти позов до розгляду у разі, коли відповідний спір не може бути предметом вирішення третейського суду (частина друга підпункту «с» пункту 2 ст. 6 Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж від 21 квітня 1961 р.). Ця норма кореспондується зі ст. 12 ГПК, згідно з якою підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов’язаних із задоволенням державних потреб та спорів, передбачених пунктом 4 частини першої цієї статті.

Про визнання арбітражної угоди недійсною господарський суд має зазначати у рішенні з посиланням на пункт 1 ст. 83 ГПК.

У питанні приймання доказів, слід керуватися пунктом 7 роз’яснення Президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» № 04-5/608 від 31 травня 2002 р. відповідно до якого господарський суд приймає як докази офіційні документи, що походять з інших держав, за умови їх легалізації дипломатичними або консульськими службами України. Зокрема, консули України легалізують іноземні документи, що подаються до офіційних органів України, згідно ст. 54 Консульського статуту України, затвердженого Указом Президента України № 127/94 від 2 квітня 1994 р.

Посвідчення консулами зазначених документів означає встановлення і засвідчення справжності підписів на цих документах і відповідності їх законам держави перебування. Легалізація іноземного документа є необхідною умовою для подання його як доказу у судовому процесі, але не виключає у разі необхідності перевірки з боку суду з метою встановлення правильності вміщених у ньому відомостей по суті. При цьому Міжнародними договорами України про правову допомогу може передбачатися надання іноземних офіційних документів без консульської легалізації.

Таким чином, господарський суд має право приймати іноземні офіційні документи без консульської легалізації у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Конвенція, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів (Гаага, 1961), якою передбачено спрощений порядок засвідчення документів шляхом проставлення на них спеціальної печатки - апостиля, ратифікована Верховною Радою України відповідно до Закону України «Про приєднання України до Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів» від 10 січня 2002 р. і діє на території України з часу набрання чинності зазначеним Законом. При цьому судам слід мати на увазі, що згідно з пунктом «Ь» частини третя ст. 1 названої Конвенції її дія не поширюється на адміністративні документи, що мають пряме відношення до комерційних або митних операцій (вантажні митні декларації, товарно- транспортні накладні, виписки банку тощо).

Процедура засвідчення офіційних документів апостилем встановлена Правилами проставлення апостиля на офіційних документах, призначених для використання на території інших держав, затверджених наказом Міністерства закордонних справ, Міністерства освіти і науки України, Міністерства юстиції України за № 237/803/151/5 від 5 грудня 2003 р.

Апостиль проставляється на :

♦ документах, які виходять від органів судової влади України;

♦ документах, які виходять від органів прокуратури України, органів юстиції;

♦ адміністративних документах;

♦ документах про освіту та вчені звання;

♦ документах, оформлених державними і приватними нотаріусами;

♦ офіційних свідоцтвах, виконаних на документах, підписаних особами у їх приватній якості, таких як офіційні свідоцтва про реєстрацію документа або факту, який існував на певну дату, та офіційних і нотаріальних засвідченнях підписів.

Ці Правила не поширюються на:

♦ документи, видані закордонними дипломатичними установами України;

♦ адміністративні документи, що мають пряме відношення до комерційних або митних операцій.

Апостиль не проставляється на оригіналах, копіях та фотокопіях паспортних документів, військових квитків, трудових книжок, дозволів на носіння зброї, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів (технічних паспортів), посвідчень особи, нормативно-правових актів, роз’яснень та правових висновків щодо їх застосування, документів, що мають характер листування.

Провадження у справах за участю іноземних суб’єктів господарювання вимагає певного змісту і форми судового доручення про надання правової допомоги.

Згідно ст. 126 ГПК зміст і форма судового доручення про надання правової допомоги повинні відповідати вимогам міжнародного договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, а якщо його не укладено, - вимогам частин другої - четвертої цієї статті.

У судовому дорученні про надання правової допомоги зазначається:

1) назва суду, що розглядає справу;

2) за наявності міжнародного договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, учасниками якого є Україна і держава, до якої звернено доручення, - посилання на його положення;

3) найменування справи, що розглядається;

4) прізвище, ім’я, по батькові та рік народження фізичної особи або найменування юридичної особи, відомості про їх місце проживання (перебування) або місцезнаходження та інші дані, необхідні для виконання доручення;

5) процесуальне становище осіб, стосовно яких необхідно вчинити процесуальні дії;

6) чіткий перелік процесуальних дій, що належить вчинити;

7) інші дані, якщо це передбачено відповідним міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, або цього вимагає іноземний суд, який виконуватиме доручення.

Судове доручення про надання правової допомоги оформлюється українською мовою. До судового доручення додається засвідчений переклад офіційною мовою відповідної держави, якщо інше не встановлено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України. Судове доручення про надання правової допомоги, процесуальні та інші документи, що додано до нього, засвідчуються підписом судді, який складає доручення, та скріплюються гербовою печаткою.