Юридическая
консультация:
+7 499 9384202 - МСК
+7 812 4674402 - СПб
+8 800 3508413 - доб.560
 <<
>>

§ 1. Поняття нотаріату. Модель нотаріату латинського типу

Нотаріат за чинним законодавством — це система органів та по­садових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії з метою надання їм юридичної вірогідності (ст.

1 Закону України від

2 вересня 1993 р. «Про нотаріат» , далі — Закон).

У правових системах більшості демократичних держав нотаріат є одним із провідних правових інститутів.

У світі існують два типи нотаріальних систем, де форми організа­ції нотаріату різні залежно від того, яку роль і значення у сфері реалі­зації прав визнає за нотаріатом та чи інша країна: це нотаріат англо­саксонського та латинського типу.

1 Відом. Верхов. Ради України. - 1993. - № 39. - Ст. 383.

Першу групу складають нотаріальні органи англосаксонських країн (Англія, США тощо), до компетенції яких належить лише по­свідчення документів та підписів. Наприклад, в англійських судах посвідчений нотаріусом документ не має повної юридичної сили до­казу та потребує перевірки фактів, викладених в угоді. Таким чином, заінтересованим особам доводиться не тільки двічі сплачувати за ту саму роботу нотаріусу та адвокату, а й не вдається отримати на руки документ повної доказової сили . Система права англосаксонського типу характеризується тим, що кодифіковані закони в ній небагато- чисельні, джерелами правових норм є переважно прецеденти, утворе­ні юридичною практикою. З метою забезпечення основного принципу цивільного обігу — свободи угод — передбачена можливість користу­ватися будь-якими доказами. Сторони, що укладають контракт, пере­бувають «віч-на-віч» і, навіть передбачуючи заздалегідь можливі кон­флікти з приводу виконання такої угоди, покладаються на суд, який повинен буде вирішити виниклий у подальшому спір.

Нотаріуси в англосаксонській правовій системі, а також нотаріаль­ні, як і інші письмові, докази не відіграють тієї ролі, що відводиться їм у країнах латинського нотаріату. Саме тому будь-які письмові до­кументи у цивільному процесі к^аїн загального права можуть бути спростовані за допомогою свідків .

Основна група професійних юристів у США — це адвокати, що не виконують публічних функцій, а є представниками конкретної сторони.

Нотаріуси виконують виключно посвідчувальні функції, наприклад, стосовно копій, підписів, показань свідків під присягою тощо, при цьому допускається змішування нотаріальних та адвокатських функцій, наприклад, солісіторами в Англії. Про подібні якісні відмінності систем латинського нотаріату та нотаріату англосаксонської правової системи зазначалося відомим вченим Р. Давидом .

При цьому в літературі вказувалося на різну економічну ефектив­ність та вартість різних систем нотаріату і в цілому юридичної інфра­структури для країн різних правових систем. Так, результати проведе­них досліджень показали, що витрати в англосаксонській правовій системі, зокрема у США, на утримання судів, у зв'язку із нерозвине-

1 Див.: Андреа, Иемма. Нотариат в условиях рыночной экономики [Текст] / Йем-

ма Андреа//Сов. юстиция. - 1 992.-№ 17-18. - С. 39.

2

Див.: Решетникова, И. В. Доказательственное право Англии и США [Текст] /

И. В. Решетникова. - М., 1999. - С. 124.

з

Давид, Р. Основные правовые системы современности [Текст] / Р.

Давид, К. Жоффре-Спинози. - М., 1997. - С. 293.

ністю системи нотаріату, перевищують подібні витрати у континен­тальних європейських цивільно-правових системах приблизно у 3-7 разів. У США витрати суспільства на правову допомогу складають З відсотки від сукупного суспільного продукту, у той час як у державах із розвиненою системою нотаріату — приблизно 0,7-0,8 відсотка. Це пов'язано із договірним ціноутворенням послуг адвокатів на відміну від нотаріальних тарифів, що встановлюються державою.

Другу групу нотаріальних систем становлять нотаріальні органи країн латинського,*так званого «писаного», права, де з метою скоро­чення чисельності справ, що розглядаються судами, визнається осо­блива важливість письмових доказів, в яких фіксуються юридичні умови укладення різних правочинів. З метою забезпечення превентив­ного захисту прав окремих осіб та юридичної сили укладуваних конт­рактів, у цих країнах уповноважують (призначають та контролюють) кваліфікованих професіоналів посвідчувати достовірність вчинюваних юридичних дій з тим, щоб гарантувати ефективність реалізації різних прав. При цьому мається на увазі, що вирішення виниклих у подаль­шому конфліктів за допомогою судових органів має бути винятком, оскільки при укладенні правочину створюються всі умови для його подальшої реалізації згідно із законом та інтересами сторін.

Тривалий час існування англосаксонської системи нотаріату виправ­довувалося вимогами прагматизму, швидкості та ефективності. її при­бічники проголосили систему латинського права джерелом формалізму, зволікань та труднощів. Останнім часом все більша кількість країн ви­знає переваги системи латинського нотаріату. Сьогодні нотаріат латин­ської школи набув поширення майже у всіх західноєвропейських країнах (Австрія, Бельгія, Франція, Німеччина, Греція, Італія, Люксембург, Гол­ландія, Іспанія), а також у Латинській Америці і навіть у Японії, загалом більш ніж у сімдесяти країнах. До цієї ж форми нотаріату приєдналися і країни, які не так давно йдуть шляхом розвитку вільного підприємни­цтва, зокрема Польща, деякі країни Африки, Китай.

Для суб'єктів права, і особливо для суб'єктів цивільного обігу, важливим є той факт, що звернутися до нотаріуса набагато дешевше та швидше, ніж у подальшому ставати стороною в судовому спорі, сплачуючи досить дорогі послуги адвокатів і витрачаючи час та зусил­ля на доведення фактів, які могли б вважатися безспірними. Таким чином, система нотаріату як засобу попередження судових спорів, утому числі і таких, що виникають із контрактів, стає сьогодні най­більш поширеною.

У системі латинського нотаріату нотаріус виступає, по-перше, як незалежний представник держави, наділений від імені держави повно­важеннями вчинювати нотаріальні дії, і, по-друге, одночасно такою особою, що несе особисту відповідальність за вчинення нотаріальних дій. Незалежність нотаріуса забезпечує надання правочинам сторін публічної форми та публічної довіри, оскільки нотаріус виконує за­вдання публічної влади. Контроль за діяльністю нотаріуса здійснюєть­ся державою в особі органів юстиції і нотаріальними палатами.

Як уже зазначалося, латинський нотаріат зазвичай іменується віль­ним нотаріатом. Як свідчить практика багатьох країн світу, відтворення цієї ознаки дозволяє знизити витрати держави на утримання системи гарантованої правової допомоги суб'єктам права, посилити матеріальну відповідальність нотаріуса, виключити незаконне втручання державних органів та посадових осіб, підвищити кваліфікацію нотаріусів, забез­печити дотримання таємниці вчинюваних нотаріальних дій.

У системі латинського права існує різна організація органів нота­ріату. У більшості західноєвропейських країн, а також у Латинській Америці та Японії функціонує нотаріат, де нотаріус є особою вільної юридичної професії, не входить до державного апарату і не є держав­ним службовцем. Разом з тим свої повноваження він отримує від державної влади, держава делегує йому право посвідчувати докумен­ти, що ним редагуються або складаються, з метою надання їм публіч­ної сили та доказовості, яку можна оспорити тільки в судовому по­рядку. Таке оптимальне співвідношення, на думку В. В. Яркова, забез­печує незалежність і одночасно підконтрольність нотаріату при здій­сненні його функцій .

Існує ряд країн, де нотаріуси є тільки державними службовцями

2

(наприклад, Португалія, близько половини кантонів Швейцарії ). До­недавна до таких належали Україна та Росія.

Із прийняттям у 1993 р. Закону «Про нотаріат» нотаріальну діяль­ність в Україні здійснюють одночасно державні і приватні нотаріуси, діяльність яких розрізняється тільки за організаційними засадами.

Аналіз Закону України «Про нотаріат» дозволяє виснувати, що він орієнтований на латинську модель нотаріату , а обидві моделі нотарі-

^рков, В. В. Публично-правовой характер нотариальной деятельности [Текст] /

В. В. Ярков // Рос. юстиция. - 1997. - № 6. - С. 31.

2

Див.: Пиепу, Ж.-Ф. Профессиональное нотариальное право [Текст] / Ж.-Ф. Пи-

епу, Ж. Ягр. - М., 2001. - С. 209-210.

з

Див.: Комаров, В. Новый Закон «О нотариате» [Текст] / В. Комаров // Бизнес Информ,- 1 9 9 3.-№42.-С. 15.

ату в Україні функціонують на засадах рівності. Державна та приватна нотаріальна діяльність не розрізняються за її характером, змістом, предметом, функціями, значенням та наслідками. Саме внаслідок того документи, оформлені державними і приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу (ч. З ст. 1 Закону). І державні, і приватні но­таріуси виконують публічну функцію, делеговану їм державою, і здій­снюють нотаріальну діяльність від імені держави'.

Якими ж є основні риси латинського нотаріату і наскільки вони відбиваються у законодавстві України про нотаріат?

Як уже зазначалося, у країнах латинського нотаріату нотаріус є по­садовою особою, наділеною державною владою, та одночасно спеці­алістом вільної юридичної професії. Нотаріус наділяється повнова­женнями держави, що надає йому якості посадової особи, а його ді­яльності — публічного, офіційного характеру. Саме тому призначення на посаду нотаріуса здійснюється, як правило, міністром юстиції. Питання про розташування нотаріальних офісів також вирішується і контролюється державою (визначається кількість нотаріальних офісів та їх місцезнаходження; вирішується питання про їх утворення, скасу­вання, реорганізацію). Контролюється державою і здійснення власне нотаріальної діяльності (у розумінні якісного технічного оформлення документів, дотримання формальностей, ведення звітності, виконання інших обов'язків нотаріуса).

У чинному законодавстві питання про правовий статус нотаріуса та контроль за його діяльністю врегульований недостатньо. Недоліком чинного нотаріального законодавства слід вважати відсутність вказів­ки на те, що нотаріус уповноважений вчиняти нотаріальні дії держа­вою. Це уточнення сприяло б більш правильній регламентації вступу на посаду приватнопрактикуючого нотаріуса.

Державний нотаріус призначається на посаду і звільняється з по­сади управліннями юстиції Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій (ст. 18 Закону). Приватний нотаріус згідно зі ст. 24 За­кону має пройти реєстрацію у відповідному управлінні юстиції.

Діяльність приватного нотаріуса може здійснюватися тільки на підставі наділення його державою повноваженнями на вчинення но­таріальних дій, що має оформлюватися не реєстрацією, а призначенням

Див.: Черемных, Г. Г. Нотариальное право [Текст] : учебник / Г. Г. Черемных, И. Г. Черемных ; под ред. Ю. А. Дмитриева. - М, 2004. - С. 689.

на посаду . Різниця тут суттєва, і вона полягає в тому, що відмова у реєстрації приватної нотаріальної дії не допускається, а призначення на посаду, тобто наділення повноваженнями, можливе лише у випадку, коли є необхідність у відкритті, утворенні нових посад нотаріусів.

У літературі нотаріальна діяльність кваліфікується як діяльність публічно-правового характеру . У цьому зв'язку вважаємо, що терміни «приватний нотаріат», «приватний нотаріус» та «приватна нотаріальна діяльність» не можна застосовувати у законодавстві та нотаріальній практиці. Ані нотаріат, ані нотаріус, ані нотаріальна діяльність не мо­жуть бути приватними в силу певної специфіки інституту нотаріату як безспірної публічної юрисдикції. У літературі справедливо зазначало­ся, що з появою приватної практики юрисдикційна природа нотаріату

З

не змінилася .

Термін «приватний» стосується не нотаріату, а організаційних форм діяльності нотаріуса як особи, уповноваженої державою на вчинення нотаріальних дій. Разом з тим українські дослідники висловлювали думку, що Закон введенням приватного нотаріату усунув монополію держави на нотаріальну діяльність . На наш погляд, говорити про мо­нополію держави на нотаріальну діяльність неправомірно, оскільки нотаріальні дії завжди вчинюються від імені держави і володіють державно-публічним характером. Тільки цим забезпечується виконан­ня нотаріальних функцій, і тільки це — гарантія доказової сили нота­ріальних документів. Для того щоб акти приватного нотаріуса мали силу офіційних, держава має наділити його повноваженнями.

Одним з основних питань реформування українського нотаріаль­ного законодавства є питання про перехід нотаріату на єдину організаційно-правову основу, що пояснюється безперечними пере­вагами системи вільного латинського нотаріату . Вільний характер діяльності нотаріуса має переваги для фізичних та юридичних осіб,

1 Див.: Нотаріат в Україні [Текст] : підручник / за ред. В. В. Комарова. - К. : Юрін-

ком, 2006.-С. 30-31.

2

Див.: Зайцева, Т. И. Настольная книга нотариуса [Текст] T. 1 / T. И. Зайцева, Р. Ф. Галеева, В. В. Ярков. - М., 2000. - С. 3; Комаров, В. В. Новый Закон «О нотариате» [Текст] / В. В. Комаров // Бизнес Информ. - 1993. - № 42. - С. 15.

3

Правовые основы нотариальной деятельности [Текст]. - М., 1994. - С. 2.

4

Див.: Єрух, А. Новий закон про нотаріат України [Текст] / А. Єрух // Право України. - 1994. - № 3-А. - С. 22.

Див.: Мишель, Мерлотти. Буду рад помочь российскому нотариату [Текст] / Мерлотти Мишель // Закон. - 1996. - № 9. - С. 111-113; Андреа, Йемма. Нотариат в условиях рыночной экономики [Текст] / Йемма Андреа // Сов. юстиция. - 1992. - № 17-18.-С. 20-21.

оскільки вони є вільними у виборі нотаріуса. Крім того, можливість притягнути нотаріуса до відповідальності за заподіяну ним у процесі здійснення своєї діяльності шкоду є певною гарантією законності но­таріальних дій.

Фундаментальна реорганізація економічних відносин, поява нових видів правочинів та збільшення їх кількості об'єктивно зумовили су­часне посилення ролі інституту нотаріату, унікальність, корисність та економічність якого полягає в тому, що нотаріат дозволяє забезпечу­вати правоохоронні функції, законність та правомірність юридичних дій учасників цивільного обігу за рахунок їх самих, без будь-яких ви­трат з боку держави'.

Зазначені проблеми знайшли своє висвітлення у Концепції удо­сконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Укра­їні відповідно до європейських стандартів, ухваленій на шостому пленарному засіданні Національної Комісії зі зміцнення демократії та

утвердження верховенства права 22 березня 2006 р. та схваленій Ука-

2

зом Президента України від 10 травня 2006 р. № 361/20 06 . Пункт 5 цієї Концепції зазначає, що суттєвого розвантаження судової системи можна досягти, посиливши потенціал нотаріату. Щоправда, не можна погодитись із твердженням про те, що наказове провадження у цивіль­ному судочинстві (видача судового наказу за відсутності юридичного спору між сторонами) доцільно трансформувати у функцію нотаріату. Наразі юрисдикція суду та нотаріату щодо вирішення цих питань ви­значається як альтернативна. Заінтересовані особи на свій розсуд реа­лізують право на звернення до суду або до нотаріуса (принаймні у випадку, коли підставою для стягнення є нотаріально посвідчений правочин). Вважаємо, існування таких правил має об'єктивні підстави, а наказове провадження заслуговує на позитивну оцінку як різновид спрощеного судового провадження. Мова йде про стягнення заборго­ваності, яка вважається безспірною за суб'єктивним розсудом законо­давця. Це не виключає можливих заперечень з боку боржника, що, у свою чергу, не дозволяє позбавляти його права на судовий захист.

Щодо інших пропозицій Концепції стосовно основних напрямів реформування нотаріату, то з ними слід погодитись. Потрібно скасу­вати поділ, що існує в нотаріальній професії — на державних та при­ватних. Держава не повинна забезпечувати здійснення нотаріальних

1 Концептуальные материалы по нотариальной реформе в Российской Федерации [Текст]. - СПб., 1997. - С. 36.

2 Офіц. вісн. України. - 2006. - № 19. - Ст. 1376.

функцій, які успішніше виконують недержавні нотаріуси. Водночас держава повинна здійснювати контроль за якістю надання нотаріальних послуг та регулювати їх вартість для малозабезпечених категорій на­селення. Мають бути вироблені чіткі та надійні механізми відповідаль­ності нотаріусів за надання неякісних послуг.

У країнах латинського нотаріату нотаріальна практика не обме­жується суто юридичною сферою, а здійснення нотаріальної діяльнос­ті передбачає вирішення питань, що належать до економічної, фінан­сової, соціальної та податкової сфер. Знання, якими володіє нотаріус, а також його практичний досвід дозволяють йому надавати більш ніж технічну допомогу. Досить часто він є конфіденційним консультантом для тих, кому необхідно прийняти ті чи інші правові рішення.

В Україні лише останнім часом набуває все більшого розвитку цей аспект нотаріальної діяльності. Частина 2 ст. 4 Закону наділяє нотарі­уса правом складати проекти правочинів та заяв, копії документів та виписок із них, а також надавати роз'яснення з питань вчинення нота­ріальних дій і консультації правового характеру.

Уточнення статусу нотаріуса пов'язане і з вирішенням питання про здійснення контролю за його діяльністю. Латинський нотаріат харак­теризується тим, що діяльність нотаріусів тією чи іншою мірою конт­ролюється і з боку держави, і з боку такої самоврядувальної організа­ції нотаріусів, як Нотаріальна палата.

У всіх країнах — членах Міжнародного союзу латинського нота­ріату нотаріуси поєднуються у професійну організацію, незалежну від державної влади, завданнями якої є: представлення професії на різних рівнях; вирішення питання щодо відбору, навчання та організації ста­жування нотаріальних кадрів, утворення та скасування нотаріальних офісів; розгляд спорів між самими нотаріусами; контроль за здійснен­ням нотаріальної діяльності.

Однією з характерних рис латинського нотаріату є надання переваг письмовим, і в першу чергу нотаріальним, доказам. У цьому зв'язку простежується певна проблема: українське процесуальне законодав­ство не надає жодних переваг нотаріально посвідченим документам. Так, ч. 2 ст. 212 ЦПК України передбачає, що жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. На наш погляд, слід законодавчо закріпити положення про те, що нотаріально посвідчені правочини або документи не можуть бути оспорені показаннями свідків.

Далі, нотаріусу як посадовій особі заборонено у країнах латинсько­го нотаріату прямо чи побічно здійснювати несумісні з посадою нота­ріуса функції та брати участь у діяльності, що становить небезпеку для матеріальних інтересів нотаріуса або осіб, які до нього звертаються (операції на біржі, у комерції, банківська діяльність, посередництво); використовувати свою посаду для отримання документів, що становлять інтерес для нього самого або членів його сім'ї. Частина 2 ст. З Закону також містить заборону для нотаріуса перебувати у штаті інших дер­жавних, приватних та громадських підприємств і організацій, займа­тися підприємницькою та посередницькою діяльністю, виконувати іншу оплачувану роботу, крім передбаченої ст. 4 Закону, а також ви­кладацької та наукової у вільний від роботи час. Стаття 9 передбачає визнання недійсними нотаріальних дій, що вчинюються нотаріусом або іншою посадовою особою на своє ім'я та від свого імені, на ім'я та від імені своїх родичів.

Нотаріус латинської школи обмежений територіально у здійсненні своєї діяльності. Він може здійснювати нотаріальні дії тільки в межах певного нотаріального округу.

Відповідно до ч. З ст. 13і Закону нотаріус також не вправі здійсню­вати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком випадків заміщення інших нотаріусів. Поряд з цим згідно зі ст. 41 Закону нотаріальні дії можуть вчинюватися будь-яким нотаріусом на всій території України, за винятком випадків, передбачених законо­давством. Стаття 25 Закону зобов'язує приватного нотаріуса мати ро­боче місце в межах нотаріального округу, визначеного за його заявою управлінням юстиції відповідно до адміністративно-територіального розподілу України.

Оплата за вчинення нотаріальних дій як принцип латинського но­таріату також фіксується державою. Основне правило, відповідно до якого визначається її розмір, полягає у компенсації різниці між вартіс­тю оформлення документів, що приносять великий прибуток, і так званих «нерентабельних» документів.

Інакше регулюється це питання українським законодавством. Згідно зі ст. 19 Закону за вчинення нотаріальних дій державні нотаріуси стягу­ють держмито у розмірах, встановлених чинним законодавством. Розмір же оплати нотаріальних дій, що вчинюються приватним нотаріусом, визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою (ст. 31 Закону) без фіксування в законі його вищої межі. Законодавчо передбачена тільки нижня межа такої оплати. Відпо­відно до п. 1 Указу Президента України від 10 липня 1998 р. «Про впо­рядкування стягнення оплати за вчинення нотаріальних дій» розмір

оплати, що стягується за вчинення нотаріальних дій приватними нота- ріусами, не може бути меншим, ніж розмір ставок державного мита, що стягується державними нотаріусами за аналогічні нотаріальні дії .

Напевно, вирішити це питання потрібно інакше, виходячи із таких міркувань. По-перше, нотаріат — орган, що захищає права та законні інтереси фізичних та юридичних осіб і має бути доступним для осіб, що потребують такої правової допомоги. Гарантією доступності нота­ріату, зокрема, має бути суворо встановлена плата. Для заінтересованих осіб має бути неважливо, до якого нотаріуса звертатися. Головна мета — максимально забезпечити та гарантувати доступність нотарі­альних дій, допомогти реалізувати досить високий попит на нотарі­альні послуги. По-друге, можливість визначати розмір оплати вчиню­ваних нотаріальних дій надає нотаріату комерційного характеру та може привести до конкуренції між нотаріусами, що абсолютно непри­пустимо. Конкуренція необхідна у підприємницькій діяльності, зай­матися якою нотаріус не може. Наслідок конкуренції — гонитва за клієнтами, що тягне за собою зловживання правами, тощо.

Нотаріус латинської школи зобов'язаний гарантувати свою про­фесійну відповідальність, як правило, за допомогою страхування. У Франції, наприклад, існує диференційована відповідальність за вчинення професійних помилок та розтрати.

Український Закон закріплює правило, відповідно до якого шкода, заподіяна особі внаслідок недбалих або необережних дій державного нотаріуса, відшкодовується у порядку, передбаченому законодавством України (ст. 21), а приватного нотаріуса — у повному розмірі.

Як бачимо, чинне нотаріальне законодавство України потребує деяких змін, метою яких має стати забезпечення функціонування укра­їнського нотаріату як нотаріату латинського типу, як системи превен­тивного правосуддя.

Нотаріат — складова частина системи юстиції, що здійснює право- застосовну діяльність, у результаті якої захищаються суб'єктивні пра­ва та інтереси фізичних і юридичних осіб. При цьому нотаріальні дії забезпечують охорону і захист безспірних прав та інтересів у тому випадку, коли вони здійснюються відповідно до встановлених законом правил; порушення правил призводить до недійсності нотаріального акта. Нотаріус повинен, установивши фактичні обставини з конкретної справи за допомогою доказів, застосувати відповідну правову норму. Таким чином, діяльність нотаріату необхідно розглядати як правову форму діяльності, що характеризується особливим предметом, змістом і функціями.

Сутність нотаріальної діяльності полягає в тому, що вона спрямо­вана на закріплення суб'єктивних цивільних прав, забезпечення їх реалізації, на посвідчення тих фактів, які пов'язані з виникненням цивільних правовідносин. Тим самим завдання нотаріату мають деяку спільність із завданнями інших органів цивільної юрисдикції.

Разом з тим предмет нотаріальної форми охорони становлять без- спірні справи на відміну від судової діяльності, предметом якої є спо­ри про право цивільне. Нотаріус посвідчує безспірні права та факти, у наявності яких можна переконатися безпосередньо або на підставі відповідних документів, чим запобігає виникненню спорів про право, вирішення яких віднесено до компетенції суду. Якщо відсутні доку­менти, що підтверджують той чи інший факт, останній може бути встановлений судом у порядку окремого провадження, бо не є без- спірним. Нотаріат як гілка юстиції за своїми завданнями наближений до суду і врешті-решт сприяє досягненню завдань правосуддя.

Органи нотаріату здійснюють тільки їм належні функції, серед яких можна виділити найбільш суттєві.

1. Функція забезпечення безспірності і доказової сили документів. Нотаріально посвідчений договір у випадку спору в суді полегшує стороні можливість доказати свої права, бо зміст прав і обов'язків сторін за договором, справжність їх підписів, а також час здійснення договору офіційно підтверджені нотаріальним органом і тому є віро­гідними і безспірними (ст. 1 Закону, ст. 59 ЦПК).

2. Функція забезпечення законності правочинів та інших юридич­них актів (контрольна функція). Сталість договору, іншого правочину або юридичного акту пов'язується з їх правомірністю, тому нотаріус перевіряє наявність необхідного складу юридичних фактів, у тому числі правоздатність і дієздатність сторін, належних їм суб'єктивних прав, які вони передають іншим особам, тощо. Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону нотаріус повинен відмовити у здійсненні нотаріальної дії у ви­падку невідповідності останньої законодавству України або міжнарод­ним угодам.

3. Функція сприяння громадянам та юридичним особам у здійснен­ні їх прав і законних інтересів. Останнім часом ця функція набуває все більшого значення. Так, згідно з ч. З ст. 5 Закону нотаріус зобов'язаний сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здій­сненні прав і захисті їх законних інтересів, роз'яснювати права та обов'язки, попереджати про наслідки нотаріальних дій, які вчиняють­ся, для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду. На підставі ч. 2 ст. 4 Закону нотаріус має право складати проекти правочинів і заяв, виготовляти копії документів та виписки з них, а також давати роз'яснення з питань учинення нотаріальних дій і консультації правового характеру. Ці важливі положення Закону на­ближають українського нотаріуса до нотаріуса латинської школи, який бере участь у підготовці контрактів, намагаючись виключити саму можливість виникнення правових спорів.

Дискусійним є питання щодо визначення місця норм, що регулю­ють нотаріальне провадження, у системі права.

Деякі фахівці стверджують, що нотаріальне законодавство є невід'ємною частиною адміністративного, зокрема адміністративно- процесуального, законодавства, інші вважають, що нотаріально- процесуальні норми — підгалузь цивільного процесуального права.

Віднесення нотаріату до адміністративних органів, а законодавства, що регулює його діяльність, — до адміністративного законодавства є спірним. Адміністративні органи частково становлять механізм ви­конавчої влади; вони покликані здійснювати особливий вид державної діяльності — виконавчо-розпорядчу, специфіка якої полягає у прак­тичному виконанні вимог законів та інших нормативних актів у про­цесі керівництва господарством і культурою. Очевидно, що органи юстиції, і зокрема нотаріат, подібних завдань не виконують, оскільки вони не є виконавчо-розпорядчими, а здійснюють діяльність щодо охорони прав від порушень, захисту прав, попередження правопору­шень.

Процесуальна природа нотаріальної діяльності та деяка спільність її із судовим провадженням, судовою діяльністю дозволяє визнати нотаріальні норми частиною цивільного процесуального права.

У процесі становлення і розвитку сучасної системи органів цивіль­ної юрисдикції (суду, господарського суду, нотаріату), діяльність яких є тісно взаємопов'язаною і цим забезпечує всебічну та ефективну охорону і захист суб'єктивних цивільних прав фізичних і юридичних осіб, утворюється нова система цивілістичних процесуальних галузей. До неї належать власне цивільне процесуальне право, що регулює від­носини, які виникають при здійсненні правосуддя з цивільних справ; господарське процесуальне право, предметом якого є розгляд справ у господарському суді; нотаріальне процесуальне право, що регламен­тує діяльність нотаріату як безспірної юрисдикції.

Правовий статус нотаріуса

Учинення нотаріальних дій в Україні покладається на державних та приватних нотаріусів; на посадових осіб органів місцевого само­врядування — у населених пунктах, де немає нотаріусів; на консульські установи України або дипломатичні представництва України — за кордоном.

Державна нотаріальна діяльність характеризується такими озна­ками. За своєю правовою природою державний нотаріат є державним органом, входить до складу державного апарату. Основним суб'єктом правовідносин, що виникають у сфері вчинення нотаріальної діяль­ності, є державна нотаріальна контора, що утворюється, діє та фінан­сується державою. Нотаріус при цьому не є самостійним суб'єктом таких правовідносин. Державний нотаріус є державним службовцем, перебуває у трудових правовідносинах із нотаріальною конторою або нотаріальним архівом, підконтрольний їм і не несе самостійної відпо­відальності за результати своєї діяльності. Крім того, державний но­таріус отримує заробітну платню з державного бюджету.

Що ж стосується приватного нотаріату, то він працює на інших організаційних засадах. Не будучи державним органом, приватний нотаріат не є складовою державного апарату. Приватний нотаріус є самостійним суб'єктом правовідносин, що виникають у галузі нота­ріальної діяльності. Він не перебуває на державній службі, не отримує заробітної платні із бюджету і здійснює свою діяльність як особа віль­ної юридичної професії. Приватний нотаріус на свій розсуд вирішує питання, пов'язані з орендою чи викупом приміщення, де буде роз­ташоване його робоче місце, забезпечує відповідність останнього ви­могам, що до нього ставляться, укладає трудові договори із працівни­ками та оплачує їх роботу тощо. Шкода, заподіяна незаконними чи недбалими діями приватного нотаріуса, відшкодовується ним особис­то у повному обсязі.

Існування приватного нотаріату, заснованого на принципах само­фінансування, дозволяє позбавити державу від тягаря фінансового забезпечення системи ефективного надання правової допомоги і пре­вентивного позасудового захисту.

Тим не менше система приватного нотаріату автономна від держа­ви лише відносно. Вільний характер такої нотаріальної діяльності абсолютно не означає безконтрольності у сфері її здійснення. При­ватний нотаріус на свій розсуд вирішує тільки питання організації 1212

своєї діяльності, а власне нотаріальні дії ним вчинюються за тими самими процедурно-процесуальними правилами, що і державними нотаріусами.

Крім того, державне регулювання приватної нотаріальної діяльнос­ті здійснюється через визначення системи нотаріальних органів та наділення їх певними повноваженнями; встановлення вимог до про­фесії нотаріуса, правил доступу до заняття нотаріальною діяльністю і підстав для її припинення, правил нотаріального діловодства, форми нотаріальних актів-документів, кількості посад нотаріусів у нотаріаль­ному окрузі, правил заміщення нотаріусів; регламентацію процесуаль­ного порядку вчинення нотаріальних дій; формування переліку та змісту відповідних електронних реєстрів; організацію нотаріальних архівів і забезпечення зберігання документів; закріплення відповідаль­ності нотаріусів за свої незаконні чи недбалі дії; забезпечення можли­вості примусового виконання виконавчих написів.

Таким чином, унормовується існування правової взаємодії між приватним нотаріатом та державою, заснованої, з одного боку, на ви­знанні самостійності та незалежності нотаріату, а з другого — на за­кріпленні обов'язків нотаріату перед державою, суспільством та суб'єктами цивільного обігу і забезпеченої існуванням механізму контролю за виконанням нотаріальних функцій.

Існування правил щодо повної майнової відповідальності приват­ного нотаріуса за його незаконні або недбалі дії зумовлює намагання нотаріуса вчинювати нотаріальні дії виключно із дотриманням вимог закону, що, безумовно, свідчить про переваги моделі вільного нотарі­ату латинського типу. Крім того, не можна не враховувати і позитив­ного впливу принципу самофінансування приватних нотаріусів: стяг­нення плати за вчинення нотаріальних дій або додаткові послуги пра­вового характеру, що не пов'язані із вчиненням нотаріальної дії, за домовленістю і залишення отриманих коштів у розпорядженні при­ватного нотаріуса також є впливовим фактором для підвищення якос­ті нотаріальної діяльності. Бюджетне фінансування державних нота­ріальних контор не сприяє поліпшенню якості надання правової допо­моги заінтересованим особам. Зазначені фактори є взаємопов'язаними і перебувають у взаємодії, наслідком якої є ситуація, коли прагнення приватного нотаріуса до отримання доходів стримується необхідністю дотримання не тільки процедурно-процесуального порядку вчинення нотаріальної дії, а й повної відповідності всіх дій нотаріуса вимогам закону.

Нотаріусом може бути громадянин України, який має вишу юридич­ну освіту (університет, академія, інститут) і пройшов стажування про­тягом одного року в державній нотаріальній конторі або у нотаріуса, що займається приватною нотаріальною практикою, склав кваліфікаційний іспит та одержав свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльніс­тю. Не може бути нотаріусом особа, яка має судимість. Нотаріус не може перебувати в штаті інших державних, приватних та громадських підпри­ємств і організацій, займатися підприємницькою і посередницькою ді­яльністю, а також- виконувати іншу оплачувану роботу, крім тієї, яка передбачена ч. 2 ст. 4 Закону (складання проектів правочинів і заяв, ви­готовлення копій документів та виписок з них, дачі роз'яснень з питань вчинення нотаріальних дій і консультацій правового характеру), а також викладацької і наукової у вільний від роботи час.

Відповідно до ст. 5 Закону нотаріус зобов'язаний здійснювати свої професійні обов'язки згідно із Законом і складеною присягою; сприя­ти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати права і обов'язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду; збе­рігати в таємниці відомості, одержані ним у зв'язку з вчиненням нота­ріальних дій; відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідпо­відності законодавству України або міжнародним договорам.

Нотаріуси можуть об'єднуватися у регіональні, загальнодержавні, міжнародні спілки та асоціації. Такою добровільною громадською асоціацією нотаріусів є, зокрема, Українська нотаріальна палата, основ­ною метою якої є об'єднання на професійній основі зусиль нотаріусів для задоволення та захисту їх законних соціальних та інших спільних інтересів, сприяння підвищенню їх професійного рівня та вдоскона­ленню правової допомоги, що надається органами нотаріату громадя­нам, підприємствам і організаціям.

Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю видаєть­ся Міністерством юстиції України на підставі рішення кваліфікаційної комісії нотаріату. Відмова у видачі свідоцтва може бути оскаржена у суді в місячний строк з дня її одержання.

Анулювати свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльніс­тю може Міністерство юстиції України з власної ініціативи нотаріуса або за поданням управління юстиції Ради міністрів Автономної Рес­публіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських дер­жавних адміністрацій у випадках, передбачених ст. 12 Закону. Рішення про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяль- ністю також може бути оскаржене до суду.

Призначення на посаду державного нотаріуса та звільнення з по­сади провадяться управлінням юстиції Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

За вчинення нотаріальних дій державні нотаріуси справляють дер­жавне мито у розмірах, встановлених чинним законодавством. Шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних або недбалих дій державного нотаріуса, відшкодовується в порядку, передбаченому законодавством України.

Реєстрація приватної нотаріальної діяльності провадиться управ­лінням юстиції Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій за заявою особи, яка має свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю. Відмова у реєстрації приватної нотаріальної діяльності допускається лише у разі, коли подані документи не відповідають встановленим вимогам. У реєстраційному посвідченні зазначаються нотаріальний округ та адреса робочого місця (контори) приватного нотаріуса.

Після отримання реєстраційного посвідчення приватний нотаріус зобов'язаний розпочати нотаріальну діяльність протягом ЗО робочих днів. Якщо протягом цього строку без поважних причин нотаріус не приступить до роботи, за наказом управління юстиції видане йому реєстраційне посвідчення може бути анульовано. Приватний нотаріус повинен мати своє робоче місце в межах нотаріального округу, який визначається управлінням юстиції за заявою нотаріуса відповідно до адміністративно-територіального поділу України. У містах, що мають районний поділ, округом діяльності нотаріуса є територія відповід­ного міста.

Приватний нотаріус управі мати контору, укладати цивільно-правові та трудові договори, відкривати поточні та вкладні (депозитні) рахун­ки в банках.

Час прийому громадян приватним нотаріусом повинен становити не менше п'яти годин на день і п'яти робочих днів на тиждень, за ви­нятком обставин, за яких нотаріус із незалежних від нього причин не може здійснювати такий прийом.

Приватний нотаріус має печатку із зображенням Державного Гер­ба України, яка містить слова «приватний нотаріус», його прізвище,

Докладаючи на нотаріальні органи функцію вчинення нотаріальних дій, держава наділяє їх владними повноваженнями, тобто компетенцією.

Законодавство про нотаріат на відміну від ЦПК не містить норми, що закріплює загальні правила підвідомчості справ нотаріальним ор­ганам. У Законі прямо перелічуються нотаріальні дії, яків сукупності складають компетенцію нотаріальних органів:

Повноваження нотаріальних органів на вчинення нотаріальних дій регламентуються залежно від суб'єкта, уповноваженого на здійснення нотаріальних функцій.

Найбільш широке коло нотаріальних дій вчиняється державними нотаріусами, що працюють у державних нотаріальних конторах, та приватними нотаріусами. Відповідно до ст. 34 Закону нотаріуси вчи­няють такі нотаріальні дії:

1) посвідчують правочини (договори, заповіти, довіреності тощо);

2) вживають заходів щодо охорони спадкового майна;

3) видають свідоцтва про право на спадщину;

4) видають свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя в разі смерті одного з подружжя;

5) видають свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів);

6) видають свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися;

7) провадять опис майна фізичної особи, яка визнана безвісно від­сутньою або місце перебування якої невідоме;

8) видають дублікати нотаріальних документів, що зберігаються у справах нотаріуса;

9) накладають та знімають заборону щодо відчуження нерухомого майна (майнових прав на нерухоме майно) і транспортних засобів, що підлягають державній реєстрації;

10) засвідчують вірність копій (фотокопій) документів і виписок із них;

11) засвідчують справжність підпису на документах;

12) засвідчують вірність перекладу документів з однієї мови на іншу;

13) посвідчують факт, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту;

14) посвідчують факт, що фізична особа є живою;

15) посвідчують факт перебування фізичної особи в певному місці;

16) посвідчують час пред'явлення документів;

17) передають заяви фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам;

18) приймають у депозит грошові суми та цінні папери;

19) вчиняють виконавчі написи;

20) вчиняють протести векселів;

21) вчиняють морські протести;

22) приймають на зберігання документи.

Перелік нотаріальних дій, що вчиняються в державних нотаріаль­них конторах та приватними нотаріусами, не є вичерпним. Законодав­ством України на нотаріусів може бути покладено вчинення й інших нотаріальних дій.

Відповідну компетенцію мають державні нотаріуси державних нотаріальних архівів, які видають дублікати і засвідчують вірність копій і виписок з документів, що зберігаються у справах цих архівів (ст. 35 Закону).

Посадові особи органів місцевого самоврядування можуть вчиня­ти такі нотаріальні дії:

1) вживати заходів до охорони спадкового майна;

2) посвідчувати заповіти (крім секретних);

3) видавати дублікати посвідчених ними документів;

4) засвідчувати вірність копій (фотокопій) документів і виписок з них;

5) засвідчувати справжність підпису на документах.

Однак указані особи не мають права оформляти документи, при­значені для дії за кордоном (ст. 37 Закону).

До компетенції консульських установ України належить вчинення широкого кола нотаріальних дій (ст. 38 Закону):

1) посвідчення правочинів (договорів, заповітів, доручень та ін.), крім іпотечних договорів, правочинів щодо відчуження та застави жилих будинків, квартир, дач, садових будинків, гаражів, земельних ділянок, іншого нерухомого майна, що знаходиться в Україні;

2) вживання заходів до охорони спадкового майна;

3) видача свідоцтва про право на спадщину;

4) видача свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя;

5) засвідчення вірності копій документів і виписок з них;

6) засвідчення справжності підпису на документах;

7) засвідчення вірності перекладу документів з однієї мови на іншу;

8) посвідчення факту, що фізична особою є живою;

9) посвідчення факту знаходження фізичної особи у певному місці;

10) посвідчення тотожності фізичної особи з особою, зображеною на фотокартці;

11) посвідчення часу пред'явлення документів;

12) приймання в депозит грошових сум і цінних паперів;

13) вчинення виконавчих написів;

14) приймання на зберігання документів;

15) вчинення морських протестів.

Законодавство про нотаріат окремо визначає компетенцію низки посадових осіб щодо посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених. Згідно із ст. 40 Закону до нотаріально посвідчених заповітів (крім секретних) прирівнюються:

заповіти осіб, які перебувають на лікуванні в лікарнях, госпіталях, інших стаціонарних закладах охорони здоров'я, а також осіб, які про­живають у будинках для осіб похилого віку та інвалідів, посвідчені головними лікарями, їх заступниками з медичної частини або черго­вими лікарями цих лікарень, госпіталів, інших стаціонарних закладів охорони здоров'я, а також начальниками госпіталів, директорами або головними лікарями будинків для осіб похилого віку та інвалідів;

заповіти осіб, які перебувають під час плавання на морських, річ­кових суднах, що ходять під прапором України, посвідчені капітанами цих суден;

заповіти осіб, які перебувають у пошукових або інших експедиціях, посвідчені начальниками цих експедицій;

заповіти військовослужбовців, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ, військово-навчальних закладів, де немає нотаріусів чи посадових осіб органів місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії, також заповіти працівників, членів їх сімей і членів сімей військовослужбовців, посвідчені командирами (началь­никами) цих частин, з'єднань, установ або військово-навчальних за­кладів;

заповіти осіб, які тримаються в установах виконання покарань, посвідчені начальниками таких установ;

заповіти осіб, які тримаються у слідчих ізоляторах, посвідчені на­чальниками слідчих ізоляторів.

До нотаріально посвідчених довіреностей прирівнюються: довіреності військовослужбовців або інших осіб, які перебувають на лікуванні в госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних закладах, посвідчені начальниками цих закладів, їх заступниками з медичної частини, старшими або черговими лікарями;

довіреності військовослужбовців, а в пунктах дислокації військової частини, з'єднань, установ, військово-навчальних закладів, не немає нотаріуса чи посадових осіб органів місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії, також довіреності працівників, членів їх сі­мей і членів сімей військовослужбовців, посвідчені командирами (на­чальниками) цих частин, з'єднань, установ або військово-навчальних закладів;

довіреності осіб, які тримаються в установах виконання покарань чи слідчих ізоляторах, посвідчені начальниками таких установ чи слідчих ізоляторів;

довіреності осіб, які проживають у населених пунктах, де немає нотаріусів, посвідчені уповноваженою на це посадовою особою орга­ну місцевого самоврядування, крім довіреностей на право розпоря­дження нерухомим майном, довіреності на управління і розпоряджен­ня корпоративними правами та довіреностей на користування та роз­порядження транспортними засобами.

Посадові особи, перелічені в цій статті, зобов'язані негайно пере­дати по одному примірнику посвідчених ними заповітів у державний нотаріальний архів за постійним місцем проживання заповідача.

Капітани морських суден зобов'язані передати по одному примір­нику посвідчених ними заповітів начальникові порту України або консулові України в іноземному порту для подальшого направлення їх у державний нотаріальний архів за постійним місцем проживання за­повідача.

Якщо заповідач не мав постійного місця проживання в Україні або якщо місце проживання заповідача невідоме, заповіт направляється до Київського державного нотаріального архіву.

Державний нотаріус державного нотаріального архіву зобов'язаний перевірити законність заповіту, що надійшов на зберігання, та залиши­ти у себе отриманий ним примірник заповіту з повідомленням про це заповідача та посадової особи, яка посвідчила заповіт. У разі встанов­лення невідповідності заповіту законові державний нотаріус держав­ного нотаріального архіву повідомляє про це заповідача і посадову особу, яка посвідчила заповіт.

Порядок посвідчення заповітів та доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених, затверджений постановою Кабінету Міні­стрів України від 15 червня 1994 р.

Отож, компетенція нотаріальних органів різноманітна. Утім нота­ріальні дії можна класифікувати за їх цілеспрямованістю і змістом. Виходячи з цього критерію, нотаріальні дії розподіляються на: 1) спря­мовані на посвідчення безспірного права; 2) спрямовані на посвідчен­ня безспірного факту; 3) спрямовані на надання виконавчої сили пла­тіжним зобов'язанням і борговим документам; 4) спрямовані на забез­печення зберігання спадкового майна та документів.

ням Страхувальником заподіяної ним шкоди майну третьої особи, а також шкоди, заподіяної юридичній особі.

Страхувальником може бути нотаріус, який діє на підставі реєстрацій­ного посвідчення про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності.

Страхування цивільно-правової відповідальності приватних нотарі­усів перед третіми особами передбачає надання страхового захисту стосовно випадків настання відповідальності нотаріуса за збитки, спри­чинені професійною діяльністю, завдані третім особам внаслідок: не­дбалості, навіть якщо нотаріус ужив усіх необхідних заходів обережнос­ті; неналежної якості наданих нотаріусом послуг; недійсності вчинених нотаріальних дій, що завдало матеріальних збитків заінтересованій осо­бі; здійснення нотаріальних дій із порушенням чинного законодавства або невідповідності їх вчинення міжнародним договорам; неповідо­млення заінтересованої особи про наслідки вчинених нотаріальних дій, що через її юридичну необізнаність потягло за собою завдання матері­альної шкоди; розголошування відомостей, що становлять нотаріальну таємницю; незаконної відмови у вчиненні нотаріальної дії, що спричи­нило матеріальну шкоду заінтересованій особі тощо.

Страховим випадком є пред'явлення Страхувальнику третьою осо­бою претензії чи позову, заявлених відповідно до норм чинного зако­нодавства про відшкодування збитків у зв'язку з подією, що трапилась у період дії цього страхування і наслідком якої стала шкода, завдана майну третьої особи.

Вигодонабувачем за договором страхування цивільної відповідаль­ності нотаріуса є постраждала третя особа, якій завдано збитків вна­слідок діяльності нотаріуса.

Розмір відшкодування заподіяної шкоди визначається за згодою сторін або в судовому порядку.

Л Л ^lUlUlUlU § 5. Контроль за діяльністю нотаріуса

Нотаріат є інститутом, що забезпечує охорону та захист прав і за­конних інтересів громадян та юридичних осіб шляхом вчинення нота­ріальних дій від імені держави. Нотаріальна діяльність спрямована на надання офіційної сили, вірогідності юридичним правам, фактам і до­кументам, отже, повинна розглядатись як діяльність публічно-правового характеру. Нотаріальні дії вчиняються від імені держави, інакше не можна було б вести мову про офіційну силу нотаріальних актів. Усе це 1222

визначає одну із найважливіших рис, що є невід'ємною ознакою сис­теми нотаріату — підконтрольність державі.

Держава наділяє нотаріусів певними повноваженнями щодо вчи­нення нотаріальних дій і при цьому залишає за собою право контролю за відповідністю діяльності нотаріату встановленим нею правилам. Ця обставина, а також значення нотаріальної діяльності як правової фор­ми охорони та захисту цивільних прав, завдання та функції, які виконує нотаріату правовому обігу, зумовили необхідність законодавчого вре­гулювання певного механізму державного контролю за діяльністю нотаріусів.

Чинний Закон України «Про нотаріат» закріплює два види конт­ролю за діяльністю нотаріусів: адміністративний (статті 18, 33) та судовий (ст. 50). Ці види контролю відрізняються за змістом та пред­метом, формами, контролюючими суб'єктами, підставами здійснення та можливими наслідками.

Предметом контролю за діяльністю нотаріусів є два її різні аспек­ти: правильність здійснення нотаріальної діяльності (законність вчи­нюваних нотаріусами нотаріальних дій) та організація нотаріальної діяльності.

Принциповим для нотаріальної діяльності є той факт, що контроль за законністю вчинення нотаріальних дій може здійснювати виключно суд як єдиний орган, що своїм рішенням може визнати незаконними: нотаріальну дію, відмову у вчиненні нотаріальної дії, нотаріально по­свідчені правочини, заповіти тощо. Тільки суд також може визнати нотаріуса зобов'язаним відшкодувати шкоду, заподіяну внаслідок не­законних дій нотаріуса.

Щодо адміністративного контролю, то він має здійснюватися саме за організацією нотаріальної діяльності. Щоправда, чинний Закон по- різному визначає і форми контролю, і систему контролюючих органів стосовно державного та приватного нотаріату. Так, відповідно до ст. 18 Закону керівництво державними нотаріальними конторами здійсню­ється Міністерством юстиції України через Головне управління юсти­ції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, го­ловні управління юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Згідно ж зі ст. 33 Закону Міністерство юстиції України, Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головні управління юстиції в областях, містах Києві та Севастополі здійснюють перевірку організації нотаріальної діяльності нотаріуса та виконання ним правил нотаріального діловодства за певний період.

На жаль, наразі ігнорується той факт, що, здійснюючи контроль за професійною діяльністю, органи юстиції не повинні втручатися у про­цес вчинення нотаріальних дій. Стосовно нотаріату про адміністратив­ний контроль можна говорити тільки в тому розумінні, який визначений здійсненням владних повноважень відповідними органами у сфері вирішення питань організації та функціонування нотаріату. Що ж сто­сується законності нотаріальної діяльності, то в межах нотаріального процесу вона означає законність нотаріальних актів, а вирішення пи­тання про це — виключно прерогатива суду.

Слід зазначити, що необхідність контролю нотаріальної діяльнос­ті зумовлюється такими причинами: появою у реальній юридичній практиці нових проблем, які за допомогою контролю мають виявляти­ся та вирішуватися найефективнішим способом; а також попереджен­ням та вирішенням можливих конфліктних ситуацій. Отже, можна визнати, що метою перевірок діяльності нотаріусів зокрема і здійснен­ня контролю за нотаріальною діяльністю взагалі насправді є не стіль­ки виявлення порушень нотаріусами законодавства (для цього існує суд), скільки не менш важливі та значущі цілі: передбачається, що за­вдяки контролю виявляється й позитивний досвід, узагальнення та поширення якого надасть практичну допомогу нотаріусам (неважливо: державним чи приватним) у їх становленні як висококваліфікованих спеціалістів, що охороняють та захищають права та інтереси фізичних і юридичних осіб.

Якщо контроль за організаційними аспектами нотаріальної діяль­ності вчинюють органи Міністерства юстиції, то контроль за законніс­тю вчинення нотаріальних дій може здійснювати тільки суд як єдиний орган державної влади, рішення якого може містити висновок про не­законність того чи іншого нотаріального акта. Судовий контроль за своєю природою відрізняється від адміністративного і зумовлюється завданнями судочинства, а також статусом суду як органу, на якого покладений обов’язок забезпечувати права і свободи громадян. Судо­вий контроль ґрунтується на конституційному праві громадян на судо­вий захист і більшою мірою є гарантією захисту їх прав, аніж засобом впливу на систему нотаріату.

Судовий контроль за нотаріальною діяльністю здійснюється в ме­жах розгляду конкретної цивільної справи, що має на меті вирішення питання про законність дій нотаріуса. Відповідно предмет судової ді­яльності наразі можуть становити три категорії справ, пов'язані із контролем за діяльністю нотаріусів:

1. Розгляд позовних заяв у справах про визнання недійсними нота­ріально посвідчених правочинів, заповітів, виконавчих написів тощо.

2. Розгляд позовних заяв до нотаріусів про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконних чи недбалих дій нотаріусів відповід­но до статей 21 та 27 Закону України «Про нотаріат».

3. Розгляд скарг на неправильно вчинену нотаріальну дію або від­мову у її вчиненні.

Спори про право цивільне, що виникають із правовідносин, які набули нотаріального оформлення, традиційно розглядаються у позов­ному провадженні. Складності тут викликає визначення процесуаль­ного становища нотаріуса як суб’єкта цивільного процесу. Нерідко у судовій практиці нотаріуси у таких справах виступають співвідпові­дачами, що є неправильним.

При вирішенні цього питання слід виходити з визначення пред­мета судової діяльності, який становлять спірні матеріально-правові відносини, наприклад договірні (якщо недійсними визнаються вико­навчі написи нотаріусів, нотаріально посвідчені договори купівлі- продажу, міни, дарування, довічного утримання тощо) або спадкові (при розгляді справ про визнання недійсними свідоцтв про право на спадщину, заповітів). Склад сторін у цих справах зумовлюється осо­бливістю цих правовідносин, суб’єктом яких нотаріус не є. Судове рішення у таких справах має містити висновок про обсяг та належність прав та обов'язків суб’єктів спірних правовідносин, а не нотаріуса. Звісно, особу, яка є позивачем, ніхто, і в тому числі суд, не може об­межити у виборі відповідачів. Але якщо нотаріус буде визначений як відповідач у позовній заяві, то у позові до нього в результаті розгляду справи слід відмовляти, оскільки він не в змозі своїми діями або при­пиненням своїх дій вплинути на поновлення порушеного права пози­вача. Отже, відповідати, тобто виконувати певні обов’язки, підтвер­джені судовим рішенням у справі, можуть тільки суб’єкти спірних матеріальних правовідносин: інша сторона договору, інші спадкоємці або особа, яка не має права спадкувати.

Інші варіанти визначення процесуального становища нотаріуса полягають у такому: нотаріус може бути свідком або третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, оскільки, як ми вже встановили, заінтересованості у предметі спору, яким є спірні матеріальні правовідносини, нотаріус не має. При цьому слід виходи­ти зі складу фактів, що становлять предмет доказування в тій чи іншій справі.

Підставами визнання нотаріально посвідченого правочину недій­сним, а отже, і нотаріального акта незаконним, можуть бути обставини двох груп. До першої групи належать обставини матеріально-правового характеру, передбачені у Цивільному кодексі в цій якості і, як правило, не пов'язані із діяльністю нотаріуса: наприклад, помилка (ст. 229 ЦК), такий стан дієздатної особи, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними (ст. 225), обман (ст. 230), насильство (ст. 231 ЦК), зловмисна домовленість представника однієї сторони з другою стороною (ст. 232 ЦК), фіктивність правочину (ст. 234 ЦК) тощо. До другої групи належать обставини, що виникають внаслідок незаконних чи недбалих дій нотаріуса і є наслідком порушення проце­суального порядку вчинення тієї чи іншої нотаріальної дії: нез'ясування питання про дієздатність особи, про згоду співвласників на відчуження майна, що перебуває у спільній власності, незабезпечення права пере­важної покупки для співвласників, недотримання вимог до документів, інші порушення норм законодавства, що являють собою загальні та спеціальні правила вчинення нотаріальних дій.

Якщо нотаріальна дія визнається незаконною на підставах першої групи, це здебільшого не тягне за собою для нотаріуса жодних право­вих наслідків. Отже, у таких справах він заінтересованості не має взагалі і тому може брати участь у них тільки як свідок.

Якщо ж підставами скасування правової сили нотаріального акта стануть обставини другої групи, то у таких випадках завжди є потен­ційна можливість пред'явлення до нотаріуса позову про відшкодуван­ня шкоди, заподіяної його незаконними або недбалими діями. Це свідчить про заінтересованість нотаріуса у розгляді первісного позову і наявність підстав для його участі як третя особа, яка не заявляє само­стійних вимог щодо предмета спору. Визначення його як такого суб'єкта цивільного процесу надає нотаріусу певного правового статусу і мож­ливість власними діями внаслідок реалізації наданих йому процесу­альних прав відстоювати свою правову позицію та впливати на рух справи, зокрема оскаржувати незаконні судові рішення в апеляційному та касаційному порядку.

Серед особливостей розгляду справ, які випливають із пред'явлених до нотаріусів позовів про відшкодування шкоди, заподіяної їх діями, слід вказати на таке. Згідно зі ст. 21 Закону «Про нотаріат» шкода, за­подіяна особі внаслідок незаконних або недбалих дій державного но­таріуса, відшкодовується в порядку, передбаченому законодавством України. Це означає, що такий позов має бути звернений до нотаріаль­ної контори або нотаріального архіву, де працює нотаріус, які є юри­дичними особами (ст. 1172 ЦК). Останні, у свою чергу, можуть звер­нутися до нотаріуса, з вини якого була відшкодована шкода і виплаче­ні певні грошові суми (ст. 1191 ЦК, ст. 130 КЗпП). Це зумовлює мож­ливість залучення або допуску нотаріуса до участі у справі як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. Отже, у цих випадках можливий такий суб'єктний склад: позивач — заінте­ресована особа, яка вважає, що внаслідок незаконних або недбалих дій нотаріуса їй спричинено шкоду; відповідач — державна нотаріальна контора чи державний нотаріальний архів; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, — державний нотаріус, не­законними або недбалими діями якого спричинено шкоду позивачу (на думку останнього).

Відповідно до вимог ст. 27 Закону «Про нотаріат» шкода, заподі­яна особі внаслідок незаконних дій чи недбалості приватного нотарі­уса, відшкодовується у повному розмірі. Це означає, що суб'єктний склад у цих справах буде таким: позивач — заінтересована особа, якій завдано шкоди, та відповідач — приватний нотаріус, незаконними чи недбалими діями якого, на думку позивача, йому спричинено шкоду.

Необхідною підставою для притягнення нотаріуса до відповідаль­ності у таких справах є незаконні чи недбалі дії нотаріуса. Незаконни­ми, як вже зазначалося, дії нотаріуса може визнати тільки суд. Тому рішення у справах щодо відшкодування шкоди про задоволення позо­ву може бути постановлене лише за умови попереднього (в іншому судовому процесі) розгляду судом питання про недійсність нотаріаль­ного акту через незаконність дій нотаріуса, незаконність вчиненої нотаріальної дії або відмови у її вчиненні.

Третя категорія справ —це справи щодо оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні за відсутності спору про право. Слід визнати, що наразі визначення процесуального порядку їх розгляду є проблематич­ним унаслідок певної законодавчої неврегульованості цього питання.

Так, згідно зі ст. 50 Закону «Про нотаріат» нотаріальна дія або від­мова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

У зв'язку з цим постало питання: в якому порядку розглядати ці справи — або за правилами Кодексу адміністративного судочинства, або за правилами класичного позовного провадження цивільного су­дочинства.

Вирішення цього питання можливе на підставах уточнення правової природи нотаріальної діяльності та складу повноважень нотаріуса.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства (далі—КАС) компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Законодавче тлумачення поняття «суб'єкт владних повноважень» надано у п. 7 ч. 1 ст. З КАС, де зазначено: суб'єкт владних повноважень — орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Чи можна розглядати діяльність нотаріуса як таку, в межах якої здійснюються владні управлінські функції? Цілком очевидно, що ін­ститут нотаріату не повинен розглядатися як орган виконавчої влади. У діях нотаріуса немає ані адміністративного примусу, ані управлін­ських повноважень, хоча він і є посадовою особою, а нотаріальну ді­яльність слід характеризувати як публічно-правову, оскільки вона здійснюється від імені держави. Між нотаріальною та адміністратив­ною діяльністю існує суттєва різниця за юридичним характером, колом суб'єктів і структурою їх правовідносин, цілями, результатами та ме­тодами регулювання.

Таким чином, слід визнати, що такі справи мають розглядатися за загальними правилами, тобто в порядку позовного провадження.

Судовий контроль за діяльністю нотаріусів має забезпечити ви­правлення нотаріальних помилок, узагальнення нотаріальної практики, тлумачення чинного законодавства та сприяти дотриманню законнос­ті у сфері цивільних правовідносин, що виникають із вчинення нота­ріальних дій.

Питання для самоконтролю

1. Визначте поняття нотаріату, його завдання та функції.

2. Назвіть основні сучасні світові системи нотаріату. Чим вони відрізняються між собою?

3. Які є основні риси нотаріату класичного типу?

4. У чому полягає роль нотаріату як інституту превентивного правосуддя?

5. Якими є права та обов'язки нотаріуса?

6. Які вимоги ставляться до нотаріуса?

7. Які органи та особи наділені правом вчинювати нотаріальні дії в Україні?

8. Які нотаріальні дії мають право вчинювати державні та при­ватні нотаріуси?

9. Якою є компетенція консульських установ щодо вчинення нотаріальних дій?

10.Які нотаріальні дії мають право вчинювати посадові особи виконкомів органів місцевого самоврядування?

11.У якому порядку відшкодовується шкода, заподіяна неза­конними діями нотаріусів?

12.Які існують види контролю за нотаріальною діяльністю?

13.У який спосіб здійснюється судовий контроль за законністю нотаріальної діяльності?

14.Що є об'єктом адміністративного контролю нотаріальної діяльності?

<< | >>
Источник: В. В. Комаров, В. А. Бігун, В. В. Баранкова та ін.. Курс цивільного процесу: підручник / В. В. Комаров, В. А. Бігун, В. В. Баранкова та ін. ; за ред. В. В. Комарова. - X.,2011. - 1352 с.. 2011

Еще по теме § 1. Поняття нотаріату. Модель нотаріату латинського типу:

  1. § 1. Поняття нотаріату. Модель нотаріату латинського типу
  2. Зміст
  3. Удосконалення законодавства у сфері адміністративно- правового захисту прав і законних інтересів нотаріусів в Україні
  4. Сучасний стан адміністративно-правового регулювання контролю за нотаріальною діяльністю в Україні
  5. Ознаки, мета та завдання державного контролю за нотаріальною діяльністю
  6. Система суб’єктів здійснення контролю за нотаріальною діяльністю та їх адміністративно-правовий статус
  7. ДОДАТКИ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -