Чи допускається при розгляді справи процесуальна аналогія?
Під аналогією в області юриспруденції мається на увазі поширення норми або цілого комплексу норм права на не передбачені законом, але існуючі подібні ситуації. При застосуванні аналогії закону правозастосовний орган поширює на певні правовідносини конкретні норми, що регулюють подібні відносини.
При застосуванні аналогії права виходять із загальних засад законодавства.Доволі тривалий час в юридичній науці велись та ведуться дискусії щодо можливості застосування аналогії в цивільному судочинстві.
Вчені, які заперечують таку можливість, зазначають наступне: немає процесуальної норми - не повинно бути й процесуальної дії, а прогалини (недоліки) у цивільному процесуальному праві повинні усуватися тільки в законодавчому порядку. Крім того, одним з елементів цивільного процесу є цивільна процесуальна форма, яка представляє собою систему гарантій, реалізація якої можлива лише при неухильному дотриманні всіх вимог, що пред'являються законом до дій суб'єктів процесуальних правовідносин. Однак при цьому абсолютно не даються відповіді на питання, як вчиняти суду при розгляді справи у разі наявності прогалини в цивільному процесуальному законодавстві, що не заперечується, до її усунення на законодавчому рівні. Недоліки і прогалини в матеріальному та процесуальному праві були і завжди будуть, незважаючи на те, як законодавець не хотів би або не вмів приймати необхідні закони - передбачити всі відносини, які потребують законодавчого регулювання, просто неможливо.
Деякі інші юристи (як науковці, так і практики) вважають, що на законодавчому рівні дозволено застосовувати процесуальну аналогію, посилаючись при цьому на ч. З ст. 11 ЦПК 1963 р. та на аналогічну ч. 7 ст. 8 нового ЦГІК і даючи рекомендації суддям щодо подолання недоліків (прогалин) нового процесуального законодавства.
Однак, на нашу думку, це не відповідає закону. У зазначених статтях як у ЦПК 1963 р., так і в новому ЦПК, які вказують на законодавство, відповідно до якого суд вирішує справи, мається на увазі лише застосування судами при розгляді цивільних справ аналогії матеріального права, а не процесуального права.
Так, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).З цього чітко випливає, що йдеться про законодавство, відповідно до якого суд вирішує справу по суті матеріально-правового спору (саме так звучить назва статті 8 ЦПК), а не про процесуальне законодавство, за яким здійснюється розгляд справи (судочинство), так як про це законодавство окремо йдеться в ч. 1 ст. 2 ЦПК і про аналогію там нічого не зазначено. Застосування матеріально-правової аналогії було передбачено і в аналогічній статті 11 ЦПК 1963 р., але зазначене не означало, що на законодавчому рівні була закріплена процесуальна аналогія. Саме такою на даний час є процесуальна доктрина і на це неодноразово вказувалось вченими-процесуалістами.
Дійсно, у новому цивільному процесуальному законодавстві при його розробці передбачалось введення для судової практики при розгляді цивільних справ процесуальної аналогії. Так, після першого читання у Верховній Раді України, частина 3 статті 3 проекту ЦПК (реєстр. № 3455) звучала наступним чином: « У разі відсутності в процесуальному праві норми, яка регулює відносини, що виникли в ході провадження у цивільній справі, суд застосовує норму, яка регулює подібні відносини, а за відсутності такої норми - суд виходить із загальних засад здійснення судочинства в Україні». При цьому одночасно була закладена і матеріально-правова аналогія в ч. 7 ст. 9 проекту ЦПК. Однак при другому та третьому читаннях зазначеного Закону народні депутати виключили вказану норму проекту закону, таким чином, слід констатувати, що на законодавчому рівні у новітньому цивільному процесуальному законодавстві України права застосовувати процесуальну аналогію немає. Ми вважаємо це неправильним, але на даний час саме таким є законодавче поле.
Разом з тим, стаття 55 Конституції України гарантує кожному право на судовий захист, а ст.
124 Конституції зазначає, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Право на судовий захист не обмежується лише правом на звернення до суду, а включає в себе цілий комплекс інших процесуальних прав: право на особисту участь у відстоюванні своїх прав і свобод, на справедливий судовий розгляд, на законне судове рішення, на оскарження судових рішень та їх виконання. Зазначене є подальшою реалізацією ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як частини національного законодавства, так як суд, який розглядав справу, повинен ухвалити рішення, яке основане на правильному застосуванні та вірному тлумаченні норм матеріального і процесуального права.І. Сабо вважав, що застосування аналогії є неминучістю у всіх галузях права, за виключенням кримінального. Вчений зазначав, що: «це випливає із системи правових норм, самої суті взаємозв'язку між застосуванням права і право-творенням. Враховуючи цю принципову особливість застосування правової аналогії, немає особливої необхідності регламентувати її в позитивному праві» (Сабо И. Социалистическое право. - М., 1964. - С. 270-279).
Відсутність у процесуальному законодавстві необхідних юридичних норм слід віднести до суттєвих проблем цивільного процесуального законодавства, оскільки у конкретному випадку це може призвести до відмови у правосудді, що заборонено ч. 8 ст. 8 ЦПК.
Тому фактично застосовуючи процесуальну аналогію (деякі вчені це називають фактичною процесуальною діяльністю) суди повинні підходити до цього дуже виважено і лише в екстраординарних ситуаціях, з дотриманням ряду умов і спрощений підхід до застосування аналогії у сфері процесуальних відносин є недопустимим.
У зв'язку з цим, на нашу думку, законодавцю слід закріпити застосування процесуальної аналогії в цивільному процесі задля дотримання необхідних процесуальних гарантій учасників процесу та для діяльності самих судів у рамках правового поля. Це дозволить вирішити далеко не просту проблему, коли частина відносин між судом і окремими учасниками процесу будуються з урахуванням фактичних, не опосередкованих нормами цивільного процесуального права, тим більше, що юридична доктрина заперечує наявність в процесі фактичних відносин.
Застосування процесуальної аналогії повинно вписуватись у загальну логіку цивільного процесу для того, аби ухвалене рішення неможливо було охарактеризувати як непередбачене для учасників процесу, що є порушенням принципу правової визначеності як основоположного аспекту верховенства права.