3.1. Причины преобразования «мягкого права» в правовые нормы

Описывая «мягкое право» некоторые авторы подчеркивают, что «мягкое право» - это право в процессе создания. «Это зарождающееся, начальное или потенциальное право»161. Чтобы подчеркнуть особый характер норм «мягкого права», используются такие эпитеты, как: «зародышевые нормы» (embryonic norms), «квази-правовые нормы» (quasi-legal norm) или нормы, имеющие «зарождающуюся юридическую силу» (nascent legal force)162.

Полагаем, это не совсем верно.

Возможность преобразования «мягкого права» в «твердое» можно считать общепризнанной как в теории, так и на практике. Большинство исследователей, рассматривавших тем или иным образом это явление, поддерживают такую точку зрения (И. Лукашук, Д. Шслтон, X. Хиллгенбсрг, Э. Д'Амато, У. Фастенрат, П. Санд, Р. Рамлоган, П.М. Дюпуи и др.).

Как известно, процесс правотворчества состоит из двух основных стадий: стадии выявления потребности в правовом регулировании, формирования международно-правовой позиции и стадии самой нормотворческой деятельности. На начальном этапе имеют большое значение факторы объективной реальности (материальные источники). Они становятся побудительной силой процесса правообразования.

Второй этап правотворчества связан с правовыми условиями, такими, как: определение круга отношений, подлежащих правовому регулированию, выбор необходимой правовой формы, установление мер правового регулирования т.д.163

Таким образом, важнейшим фактором в правотворческом процессе является волеизъявление государства. Волеизъявление может выражаться непосредственно и путем молчаливого согласия.

Чем отличается волеизъявление государств при создании ими правовых и неправовых норм? Нетрудно заметить, что и в том и в другом случае первый этап образования норм будет одинаков: выявление отношений, нуждающихся в регулировании и упорядочивании, соотношение их с национальными интересами и общими потребностями. Удовлетворение потребностей в международной сфере возможно лишь при взаимодействии государств, согласовании их деятельности, что ведет их к установлению общих целей, носящих компромиссный, координационный характер и отличающихся от их индивидуальных целей. Эта общая цель будет заключаться в ре!улировании отношений. При этом волеизъявление государств будет отличаться в выборе формы регулирования, т.е. при создании нормы «мягкого права» волеизъявление государств не будет касаться признания за ней обязательной правовой силы.

Каковы причины того, что «мягкое право» «затвердевает»? Можно выделить несколько таких причин: 1)

Прежде всего, ведя речь о волеизъявлении, следует помнить, что его основой является интерес. Таким образом, первой причиной следует считать заинтересованность государств в возникновении конкретной правовой нормы. 2)

Материальные источники - условия общественного развития - требуют правового регулирования. Необходимость правового регулирования возникает тогда, когда его осуществление подготовлено ходом общественного развития, когда существуют отношения, создающие базу для правовых норм (источники права в материальном смысле). Для создания эффективной правовой нормы важен учет целесообразности воздействия на международные отношения с помощью норм международного права. «Международному регулированию должны подвергаться лишь те международные отношения, которые в этом нуждаются. Если же этого нет, то даже при объективной возможности регулирования оно нецелесообразно, так как приведет лишь к растрате усилий и породит бесполезные нормы»164.

Здесь выявляется такая закономерность: наиболее динамичные, нестабильные, меняющиеся отношения требуют соответствующего гибкого подхода - это сфера применения «мягкого права».

Динамика международных отношений требует оперативного решения возникающих международных проблем, что стимулирует нормотворческую деятельность международных организаций. Принятие не правовых актов в период относительной стабилизации связано во многом с процессом кодификации, разработки международных конвенционных норм. Международные отношения и регулирующие их международные нормы находятся в постоянной динамике, этот процесс не останавливается и с приобретением нормой правового характера, содержание даже писанной правовой нормы способно расширяться. 3)

«Мягкое право» содержит согласованные стандарты поведения государств, а наличие общепризнанной практики является одной из важных предпосылок возникновения международной обычной нормы. 4)

Еще одной причиной является широкое использование механизмов мониторинга, предназначенных для надзора за соблюдением актов «мягкого права». 5)

Многие нормы «мягкого права» становятся выполнимыми только при условии их имплементации во внутреннее законодательство государств. Поэтому, несмотря на рекомендательный характер таких актов, государства используют их положения на внутригосударственном уровне, что приводит к появлению обычных норм права. Показательна в этом плане Всеобщая декларация прав человека, признание которой большинством государств придало ей статус обычной нормы международного права165. 6)

Существуют и внутренние факторы преобразования «мягкого права» в «твердое», ведь сама международная норма также должна обладать рядом качеств, которые необходимы ей, чтобы стать правовой. Стабилизация отношений может свидетельствовать об эффективности нормы, которая их регулирует. «Проявившая» себя таким образом норма, имеет достаточно большие шансы стать правовой. Кроме этого, важно наличие следующих предпосылок для этого процесса:

а) общий, абстрактный характер формулировок нормативных установлений, направленность нормы на многократное использование.

в) актуальность нормы, ее «полезность». Многие нормы «мягкого права» по своему значению являются прогрессивными и поэтому имеющими большое значение для развития международного права. Государства должны быть убеждены в пользе нормы «мягкого права» для регулирования повторяющихся ситуаций;

г) норма должна соответствовать основополагающим принципам международного права и нормам международной морали, выполнять ценностные, ориентирующие функции.

На наш взгляд, решающим фактором в преобразовании норм «мягкого права» в международные обычные нормы является содержание самих норм, их авторитет и соответствие нуждам мирового сообщества и интересам государств. Если взять в качестве примера положения Всеобщей декларации прав человека, то обнаружится, что ее нормы получили не одинаковую поддержку среди государств. Некоторым правам, зафиксированным в Декларации, был отдан больший приоритет, чем другим. Причина кроется в содержании этих положений. Некоторые положения Декларации имеют конкретное содержание и могут быть легко переведены в международно- правовые нормы. Другие имеют неопределенное содержание. Например, ст. 28 Декларации гласит: «Каждый имеет право на социальный и международный порядок, при котором права и свободы, изложенные в настоящей Декларации, могут быть полностью осуществлены». Выполнение подобных положений и их преобразование в международно-правовые потребует более высокой степени политического согласия государств166.

Часто нормы «мягкого права» создаются целенаправленно с надеждой на их последующее превращение в обычные нормы международного права. Например, раздел Стандартных правил обеспечения равных возможностей для инвалидов, касающийся целей и содержания правил в п. 14 прямо указывает: «Хотя настоящие Правила не являются обязательными, они могут стать нормами международного обычного права, когда они будут применяться большим числом государств, выразивших желание соблюдать международное право»167.

Итак, существуют объективные причины, но которым некоторые нормы «мягкого права» становятся нормами международного права. Это позволяет некоторым ученым говорить о возникновении в лице «мягкого права» нового механизма создания международных обычных норм168.