§ 1. Основы инструментального подхода к процессам защиты гражданских прав

Юридическая наука, равно как и наука гражданского права, это динамично развивающаяся система, на процесс эволюции которой решающее влияние оказывают различные теории права, предопределяя специфику объекта и метода научного поиска.

Предвосхищая анализ содержания инструментальной теории права, лежащей в основании методологии настоящего диссертационного исследования, вспоминаются слова Г.Ф. Шершеневича о том, что наука двигается вперед толчками, которые ей дают гениальные люди; в брешь, образованную новым движением мысли, немедленно бросается масса добросовестных, но посредственных работников, которые трудятся над разработкой нового пути^[2]. Отмечая долю истины в позиции одного из величайших представителей отечественной цивилистики, следует, однако, признать, что именно благодаря труду подобных добросовестных ученых однажды высказанная оригинальная мысль или идея приобретает подлинно теоретический смысл, прокладывая свой уникальный путь в научном мире. А учитывая, что отечественная цивилистика с момента своего возникновения находилась под серьезным влиянием западной науки, добросовестная работа ученых по импорту зарубежного теоретического опыта и стала определяющим фактором в формировании собственной научной мысли.

Неизбежную критику диссертанта вызовет включение в рамки настоящего исследования целой главы, посвященной преимущественно вопросам теории права. Поэтому одной из важнейших задач является научное обоснование необходимости изучения иска о признании вещного права отсутствующим преимущественно в аспекте инструментальной теории права.

Эволюция научного знания свидетельствует о поэтапной смене научных приоритетов на определенных этапах ее развития. Так, истории науки гражданского права известен период, когда в ней преобладали идеи учения о

3 4

естественном праве , историческая школа права и другие направления теоретической мысли, которые по-своему видели объект и задачи научного поиска.

Несмотря на возрастающий в последнее время интерес к вопросам теории, в современных работах по гражданскому праву относительно небольшое пространство уделено концептуальному пониманию основ гражданского права, что, безусловно, является следствием сохраняющегося влияния догматической юриспруденции. Стиль изложения и проблематика подобных работ традиционна и общепринята.

К примеру, в рамках диссертационного исследования О.О. Юрченко, посвященного проблеме права на защиту и способам защиты охраняемого законом интереса в гражданском праве, цель работы автором формулируется как «комплексное изучение юридической природы защиты охраняемого законом интереса, выработка понятия «способ защиты охраняемого законом интереса» в гражданском праве вообще и отдельных видах гражданских правоотношений.. .»^{[3] [4] [5]}

Во многом надуманный характер применительно к проблематике защиты вещных прав приобретают понятийные исследования соотношения категорий «мер», «способов», «средств», принципиально разрешаемые на уровне догматики права; довольно отвлеченное значение для целей организации правовой деятельности носят дискуссии о соотношении охраны и защиты гражданских прав.

При этом проблема заключается не в том, что в современных работах отсутствует эмпирическая основа, а в том, что практика является неким дополнительным аргументом в пользу предлагаемой теоретической модели. Векторная направленность результатов исследования - доктрина гражданского права. Поэтому нет ничего удивительного в по-прежнему сохраняющейся тенденции взаимной неудовлетворенности между теоретической юриспруденцией и практикой правоприменения.

В той же степени наблюдается недостаточность исследований, посвященных собственным вопросам теории частного права.

Нарушение рамок специальности отмечается при ближайшем соприкосновении с собственно теоретическими проблемами. Так, за редким исключением, отсутствуют работы, специально посвященные проблеме научной истины в гражданском праве, специфике методологии, предмете научной цивилистики.

Сферой научного осмысления цивилисту остается позитивная юриспруденция. Оставаясь ключевым элементом правовой материи и сохраняя эвристический потенциал с точки зрения методологии, догматика права предопределяет собственный познавательный срез, значительно сужая потенциал юридической науки.

Следует признать, что одной из эпистемологических особенностей всего спектра социальных и гуманитарных наук является инвариативность научной истины.

В частности, интервальный подход исходит из того, что в научном познании могут существовать в качестве допустимых разные «картины» одного и того же объекта^{[6] [7].}

Как и наука в целом, юриспруденция равным образом существует в полисмысловых границах. Смена научных приоритетов не отменяет действие ранее предложенных теорий, так методология исторического анализа права, будучи доминирующей в начале XIX века, по-прежнему актуальна и применяется во многих современных работах.

Появление инструментальной теории права представляется результатом кризиса и переосмысления категории истины как цели юридического исследования.

Примечательно, что применительно к юридической науке данная теоретическая модель первоначально была сформулирована в рамках цивилистического учения Б.И. Пугинского, посвященного гражданско-правовым средствам в хозяйственных отношениях.

Критикуя догматико-нормативный подход, присущий, в том числе теории гражданского права, Б.И. Пугинский ставит вопрос о том, что собственно составляет объект изучения юридической науки. Формализм в понимании права заключается в том, что он фокусируется на анализе и комментарии правовых текстов, при этом игнорируется роль субъектов как носителей интересов и участников социальных связей, в непосредственной реализации права, дополнение исследований вопросами практики носит вторичный, необязательный характер . В данной связи ученый полагает, что юридическая наука должна перейти в понимании изучаемого объекта от нормативных актов к практической деятельности людей, применяющих право^[8].

Стоит заметить, что идея о необходимости изучения практической сферы бытия права пришла в науку гражданского права задолго до появления инструментальной теории. Так, профессор Д.И. Мейер, применительно к методологии науки гражданского права выделял три элемента: исторический, догматический и практический, под последним понимая «точку соприкосновения права с действительной жизнью»^[9]. Учитывая господствующее влияние исторической школы права на представителей отечественной юридической науки того времени, мысль знаменитого профессора не выглядела столь очевидной и явилась серьезным шагом в эволюции науки гражданского права.

Безусловно, генезис инструментализма как научного направления связан далеко не с трудами представителей юриспруденции. Отказ от метафизики в пользу позитивной философии, провозглашенный О. Контом на рубеже конца XVIII - начала XIX в., эволюционируя, породил целый ряд философских направлений в рамках гносеологической предпосылки отказа от непознаваемой стороны философии. Данный спектр философских учений можно объединить категорией сциентизм, феномен известный как реакция на системный идеализм классической философии, мировоззренческой установкой которого явилось провозглашение научного знания в качестве наивысшей культурной ценности^[10].

В спектре направлений сциентизма необходимо выделить прагматизм, который следует полагать и является теоретико-философским источником инструментализма в науке, в том числе юридической. Представителями данной философии традиционно считают Ч. Пирса, Дж. Дьюи, У. Джемсома, с их именами связывают так называемый период классического прагматизма (первая половина XX века). На современном этапе традицию прагматизма в философии продолжил американский философ Р. Рорти, выступивший с решительной критикой принципа универсальной истины в науке, на котором невозможно моделировать и создавать различные типы человеческой деятельности, отношения или институты, включая право, мораль и политику^[11].

В настоящее время в юридической науке наметилась серьезная дискуссия относительно содержания и задач инструментальной теории права, что в более развернутом виде будет рассмотрено ниже. В данной связи, во избежание упреков в поверхностности и односторонности теоретических предпочтений,

представляется необходимым в наиболее общих чертах рассмотреть философию прагматизма, с точки зрения оценки эвристического потенциала в плоскости юридической науки.

Критически оценивая исторически сложившейся разрыв действий от познания, приведший в последующем к резкому обособлению теории от практики, Дж. Дьюи призывает к реконструкции деятельности и предмета философии. Виновницей разрыва между позитивным знанием и философией ученым, не без доли претенциозности, всецело объявляется классическая философия. По его мнению, с момента зарождения философии, ее основной задачей являлось построение рационального обоснования пошатнувшимся традиционным верованиям прошлого. Теоретическим результатом данной работы послужила метафизическая космология, будучи в отсутствии внутренней рациональности вопросов построенной на бессодержательной логической форме.

Отметим, что свойства ноуменальной реальности обнаруживаются и в ряде традиционных теоретико-правовых проблем, например, проблема отраслевого разграничения права, которая занимает умы не одного поколения талантливых цивилистов и приобретает характер некоего логического упражнения, имея, как представляется, довольно косвенное отношение к реальным потребностям субъектов гражданского оборота.

В контексте реконструкции философии Дж. Дьюи полагает, что именно область действительных столкновений человеческих интересов и чаяний является подлинным предметом философии. При этом отмечая, что когда из сферы «социологической» теории исключаются основные интересы, связи, активные движущие цели человеческой культуры на том основании, что «ценности» - штука сложная, и если исследование «научно», то оно не имеет к ценностям никакого отношения, - это неизбежно приводит к тому, что исследование человеческой сферы, сколь бы ни были впечатляющими его технические приемы, ограничивается поверхностными и сравнительно банальными выводами^[12].

Приведенная мысль особенно рельефно проявляется в плоскости бытия права, социальная природа которого воспроизводится именно в деятельности человека. Поэтому исследовать право в отрыве от ценностного социокультурного контекста деятельности человека, значит поощрять тенденцию взаимной неудовлетворенности и сохраняющейся дистанции между потребностями юридической науки и юридической практики.

Строителем плотник является только при том условии, - пишет Дж. Дьюи, - что он видит вещи не как объекты-в-себе, а с учетом того, что ему хотелось бы причинить им и сделать с ними с учетом конечной цели, которую он имеет в виду. Пригодность для произведения определенных, особенных перемен, которые он хотел бы видеть осуществленными, - вот что интересует плотника в наблюдаемых им древесине, камне, металле. Его внимание приковывают изменения, которым они подвергаются, и изменения, которым они вынуждают подвергаться другие вещи, это поможет ему выбрать комбинации изменений, способные привести к желанному результату. Только посредством подобных процессов активного манипулирования с вещами, приводящего к осуществлению его цели, он открывает для себя свойства вещей^[13].

Современный правовед изучает право как неподвижный и отвлеченный космос (субстанцию), совершенствует различные правовые конструкции, понятия, системы, выявляет связи ее элементов, очевидно, полагая, что право является некой самодостаточной вещью-в-себе. Вкрапление в предмет научного анализа социальной реальности, ценностей, мотивов, как движущей энергии общественных отношений, представляется догматику, как умышленное посягательство на фундамент научной обоснованности предлагаемых выводов. На наш взгляд, право, прежде всего, наука социальная, ее выводы должны быть верифицированы и пригодны в контексте правовой деятельности, соотнесены с потребностями и ценностями человека, реализующего потенциал правовых средств.

В некотором духе примирения сенсуализма и рационализма выступает концепция прагматизма, представленная в трудах У. Джемса, который считал себя прямым последователем основателя данного направления Ч. Пирса. Оставляя за рамками настоящей работы обсуждение собственно философских проблем, отметим, что ценным для юридической науки является понимание прагматизма как, в первую очередь, метода или принципа познавательной деятельности.

Прагматический метод, по замыслу философа, предполагает урегулирование спора путем выявления противоречий и выведения из них практических следствий. По меткому выражению самого У. Джемса, «из каждого слова вы должны извлечь его практическую наличную стоимость (practical cash-value), должны заставить его работать в потоке вашего опыта»^[14].

При этом в данном контексте прагматизм не приобретает свойства какой- либо новой теории, а представляет собой известное отношение к вещам, известную точку зрения (attitude of arientation)^[15].

Ключевым в понимании прагматизма является тезис о том, что истина инструментальна и подвижна. Интегрирующим прагматизм признается в силу того, что, в отличие от эмпиризма не отрицает идеалистических концепций, постольку поскольку вера в них может быть потенциально пригодна для нашей жизни, имеет практические следствия.

Однако не стоит преувеличивать значение прагматизма, как философского течения, многие положения, особенно концепция истины, были подвергнуты ожесточенной критике.

Например, отмечается бесперспективность уравнения истина=благое как критерия научной истины, так, геометрия развилась из землемерия, но истинность геометрических теорем устанавливается теперь не в зависимости от того или иного практического значения^[16].

Поскольку инструментальная концепция истины имеет прямое значение для настоящего исследования, на указанное замечание следует возразить в части того, что прагматизм не устанавливает монополии на научную истину, будучи «известной точкой зрения» фиксирующей наиболее существенный срез реальности. Поскольку любая подлинная теория обогащает фундаментальный каркас научного знания, включаясь в практический опыт человека, постольку теория может быть оценена с позиции истинности. Прагматизм направлен на предотвращение спекуляций научной мысли. Представляется принципиально неверной точка зрения, согласно которой знание существует ради знания, тем более абсурдно утверждать, якобы теоретические построения геометрии существуют изолированно, учитывая востребованность знаний геометрии в архитектуре, инженерии, астрономии и др. Существует знание, практические следствия которого нам могут быть не известны на определенном этапе развития, но никак не знание, питающее само себя. Следует признать, что наука существует только для того, чтобы выступать инструментом преобразования человеческой деятельности во всех формах ее проявления. В наиболее яркой форме данный тезис проявляется в сфере юриспруденции, где деятельность человека и составляет объект преобразования и регулирования.

Рассмотрев наиболее общие черты прагматизма как философского течения, проясняется генезис инструментальной мысли в юридической науке, однако простое транспонирование положений прагматизма на плоскость отечественной теории права, конечно, не отвечает современным тенденциям развития инструментальной теории права в силу особенностей объекта и времени, прошедшего с момента зарождения прагматизма в науке.

С позиции современной науки наивным было бы полагать, что теория появляется в условиях некоего информационного вакуума. Правовая теория представляет собой открытую систему, которой свойственна теоретикометодологическая коммуникация. Эффект взаимного влияния и проникновения, проявляющийся в межотраслевых связях права, подробно исследованный в трудах казанского профессора М.Ю. Челышева , в полной мере присущ правовым теориям, между которыми не существует непереходимых границ.

Наиболее тесная генетическая связь инструментальной теории права, как представляется, может быть обнаружена на стыке с социологическим направлением в праве. Социология права имеет историческую традицию в отечественной правовой науке.

В наибольшей мере, - отмечает С.С. Алексеев, - социологические методы изучения права были разработаны в странах общего, прецедентного права .

Социологическая концепция изучает право как результат воздействия социальных факторов на систему норм права и обратное воздействие этой системы на удовлетворение социальных потребностей людей^{[17] [18] [19] [20].}

Как отмечает Г.Ф. Шершеневич, новому направлению мысли в юриспруденции способствовали успехи социологии в русском обществе и привлекательность новизны в учении Р. Иеринга . Последовательным «иерингианцом» в отечественной науке в конце XIX века являлся известный профессор московского университета С.А. Муромцев, благодаря трудам которого социология права зарождается как направление в отечественной юриспруденции.

В противоположность позитивистской концепции, отождествляющей право и закон, С. А. Муромцев под правом понимал совокупность юридических отношений (правовой порядок), а нормы рассматривал как атрибут этого порядка^[21]. При этом, критерием отграничения именно правовых отношений от иных социальных отношений, по его мнению, выступает свойство юридической защиты.

Социология права получила широкое распространение и развитие в отечественной теории. В советский период, несмотря на господствующую марксистко-ленинскую доктрину, социология права по-прежнему развивалась. Компромисс между марксистским учением и социологией права искали П.И. Стучка^[22], Е.Б. Пашуканис^{[23] [24] [25], в рамках так называемого широкого подхода к праву получили развитие теории Я.Ф. Миколенко , Л.С. Явича и др.}

Таким образом, в основе генезиса инструментальной теории права лежат, как минимум, два фундаментальных теоретических пласта: синтез идей прагматизма и социологии права как специального теоретико-методологического направления в праве.

Приведенный вывод, во всяком случае, дискуссионен, поскольку в настоящее время в науке отсутствует сколько-нибудь единое представление о сущности и содержании данной теории. Конечно, стремясь превратить инструментальную теорию в некий универсальный метод и всеобщую теорию, можно утверждать, что инструментализм включает в себя все теоретические достижения правовой науки, и догматику права, направляя ее на службу практическим потребностям человека, и психологию права, включая поведенческие детерминанты в объектную область исследования, и т.д. Указанные аргументы в полной мере справедливы, однако это приводит к выводам предельного обобщения, что не в полной мере отвечает критерию научной обоснованности.

Будучи впервые сформулированной в работах Б.И. Пугинского в качестве теории правовых средств, дальнейшее развитие указанного направления характеризуется противоречивостью и скептицизмом ряда ученых относительно его потенциала.

Данное обстоятельство во многом связано с тем, что инструментальная теория разрабатывалась одновременно представителями науки частного права и теории права, что явилось причиной различного понимания авторами сути данной концепции.

Серьезную критику теории правовых средств в свое время высказал В.С. Белых, отмечавший, что попытки некоторых ученых-юристов определить право как систему правовых средств нельзя признать удачными ввиду многомысленности понятия «правовое средство», подобная характеристика превращает право в категорию с весьма неустойчивыми границами^[26]. Критикуя оппонентов в тенденциозности, В.С. Белых была предпринята достаточно сомнительная попытка оправдания догматико-нормативного подхода путем разграничения нормативизма как правовой теории и нормативного понимания права, что, однако, принципиально не меняет взгляда ученого на право, лишь как на регулятор общественных отношений.

Одним из первых в числе теоретиков, вставших на путь построения инструментальной теории права, выступил талантливейший отечественный профессор С. С. Алексеев. Термином инструментальной теории ученый охватывает весь спектр новых подходов к праву, при этом изначально оговаривая, что к одноименной концепции социологического права предлагаемая модель не имеет никакого отношения.

Как отмечает С.С. Алексеев, научная мысль и научные обобщения, характерные для инструментальной концепции социологического профиля, рассматривают как юридические, так и многообразные неюридические явления в одном ряду и вследствие этого покидают уникальную почву права, его специфический материал — все то, что относится к правовой материи как своеобразному явлению социальной действительности .

Принципиально иной, с его точки зрения, концепция инструментализма видится в том, что все многообразие правовых явлений рассматривается в свете инструментов правовой регуляции, при этом предметом научного анализа выступает особая логика - логика права. Отмечается, что в полном объеме специфическая логика права раскрывается во всей системе правовых средств, когда они не скованы «императивной привязкой» к одной лишь юридической практике и к нормам, выраженным в юридических источниках (законах) .

Следует заметить, что С.С. Алексеев, пытаясь построить теоретическую модель нового уровня, освободив юридическую науку от догматизма и приблизив ее к уровню философского осмысления, в результате получает несколько дискуссионные выводы. Стремление ученого сохранить некие уникальные границы права противоречит самой сути инструментализма и социальной природе права. Эволюция юридического знания убедительно свидетельствует о том, что попытки построить чистую теорию права не привели к сколько-нибудь значимым научным результатам. Онтологические и синтетические связи и соотношения, характеризующие субстанцию права, как представляется, довольно успешно исследуются в рамках современной юридической науки (догматики). Само по себе представление о праве, как о комплексе правовых средств, маловероятно способно высвечивать новые грани права.

Несмотря на то, что понятие правового средства верно схвачено с функциональной стороны , С.С. Алексеев по-прежнему полагает, что право само по себе обладает свойствами самостоятельной мыслящей субстанции с собственной логикой и безграничными регулятивными возможностями. В данном контексте деятельности человека отводится крайне малое пространство и ^{[27] [28] [29] предлагаемая концепция, на наш взгляд, выступает своего рода модернизированным вариантом столь критикуемого догматизма.}

Во всяком случае, термин инструментализм в предложенной модели несколько не уместен. Понятие «инструмент» в русском языке подразумевает орудие для производства каких-либо работ^[30]. Очевидно, что инструмент выполняет определенную функцию, являясь производным от целеполагания. Например, молоток в контексте строительства дома, безусловно, является инструментом. Изучение самого по себе молотка, как вещи, его строения, прочности, веса, связей и соотношений с иными вещами, конечно, дает определенное знание, но никак не инструментальное знание. Тот факт, что молоток будет назван средством, но по-прежнему будут изучаться те же самые свойства, не меняет принципиальных основ методологии. Инструментальным приведенное исследование станет лишь в том случае, если в процесс изучения будет включена функциональная и ценностная характеристика, которая придается лишь мыслящим субъектом и в контексте определенной деятельности человека. Например, в результате субъект познания может прийти к следующим выводам: а) в строительной деятельности человека - молоток является действенным и необходимым средством; б) в деятельности человека, взятой в аспекте информационных технологий - молоток не представляет собой средства и, соответственно, бесполезен человеку. Приведенный пример является условным, но именно в данной трактовке понятие инструментального анализа уместно.

Вместе с тем, следует отметить, что анализируемая работа С. С. Алексеева имеет колоссальное значение для теории права и для эволюции инструментализма в частности. В работе сформулированы понятие правовых средств, правовой ситуации, и самое главное, обоснована необходимость качественного изменения самого видения права.

В так называемом теоретическом русле инструментальный подход развивается в трудах В.А. Сапуна, по его мнению, современное право состоит из трех элементов и соответствующих им уровням теоретического освоения права: социальных притязаний человека (естественное право, философия права), позитивного действующего права (аналитическая юриспруденция), субъективного права и средства его реализации (социология права) . Инструментализм, являясь специально-юридической теорией, представляет собой направление исследования служебной роли права как системы правовых средств, призванное выявлять основные закономерности действия и использования юридических механизмов на отдельных участках правового воздействия для решения разнообразных социально-экономических задач, что, по мнению ученого, качественно отличает теорию правовых средств от догматической юриспруденции .

Критикуя Б.И. Пугинского в части определения правовых средств через категорию непосредственных действий (деятельность) субъектов, В.А. Сапун предлагает под правовыми средствами понимать такие институционные образования (установления, формы) правовой действительности, которые в своем реальном функционировании, использовании в процессе специальной правовой деятельности приводят к достижению определенного результата в решении социально-экономических, политических, нравственных и иных задач и проблем, стоящих перед обществом и государством на современном этапе^{[31] [32] [33].}

Одним из достоинств рассматриваемой работы является указание автором на неразрывную связь средств с правореализационной деятельностью, тем не менее, значение правовых средств абсолютизируется, становясь центральным элементом научного анализа, при этом сам метод остается принципиально в рамках аналитической юриспруденции. Представление о праве с функциональной точки зрения, изучение сцеплений и связей правовых средств в механизме правового регулирования, механизме реализации права, все это характерно и для догматики права. Поскольку средство это элемент вспомогательный (служебный), его оценка может быть произведена лишь относительно элемента обслуживаемого.

Соответственно, деятельностный подход должен выражаться не в изучении правовых средств в связи с правовой деятельностью, а в изучении непосредственно целенаправленной правовой деятельности и средств ее реализации.

Данная методология применима к любой сфере бытия права, а не только к области автономного регулирования. К примеру, анализ ст. 97 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации^[34] свидетельствует о наличии исчерпывающего перечня оснований, при которых возможно избрание меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого. Так, заключение под стражу может быть применено судом лишь в исключительных случаях, когда невозможно применение иной, более мягкой, меры пресечения. Тем не менее, реалии правовой жизни свидетельствуют о повсеместном применении судами меры пресечения в виде заключения под стражу как правила, а не как исключения. Возлагать вину на законодателя путь довольно странный, поскольку отсутствуют какие-либо серьезные недостатки в конструкции рассматриваемых уголовно-процессуальных норм, абстрактный функциональный анализ также малоинформативен. Инструментальный подход, как представляется, может быть реализован лишь в том случае, если внимание исследователя будет перенесено с изучения норм права на область деятельности сторон уголовного процесса. В данном случае необходимо определить тот объем правовых средств, которыми располагают сторона обвинения и сторона защиты, с учетом специфики их целеполагания. Определив правовые цели, соизмерив объем прав и обязанностей сторон, детально изучив судебную практику, становится возможным приоткрыть занавес причинно-следственных связей, предложив конкретные рекомендации и избежав поверхностных выводов или суждений предельного обобщающего толка.

Безусловно, в череде блестящих трудов в области теории и методологии права, внесших вклад в развитие идей инструментализма, следует назвать работу

А.В. Малько, посвященную стимулам и ограничениям в праве . Говоря о многогранности права, ученый замечает, что наряду с пониманием права, как цели по отношению к обществу, право можно оценивать и как средство (инструмент) для разрешения практических значимых задач общества, удовлетворения интересов людей, отмечая при этом, что данный подход в науке именуют инструментальным^{[35] [36] [37]. В отличие от В.А. Сапуна, под правовыми средствами ученый понимает не только инструменты (установления), но и деяния (технологии) , имея в виду непосредственные правореализационные акты (правовую деятельность).}

Справедливо замечая, совершенно иную, деятельную природу правовых средств, выраженных в поведении человека, несмотря на некий компромисс, в рассматриваемом подходе средства по-прежнему остаются структурными элементами («кирпичиками») в строении права, куда включены практически все известные праву явления, субъективные права, обязанности, норма, договор, институт и др.

Заметим, что непосредственно права, обязанности, нормы, отрасли, правовые конструкции, режимы принципиально безразличны человеку в его желании достичь преследуемых целей. Лишь потенциал правовых установлений, включенный в законную целенаправленную деятельность, осознание

преимуществ правового поведения и непосредственные правореализационные действия трансформируют установления (нормы права) в правовые средства. Для права это означает, что сам функциональный срез уже недостаточен, инструментальный подход требует переключения научного объекта на реализованную правовую потенцию в действии (динамике).

В конечном итоге, инструментальные замечания, сделанные А.В. Малько никоим образом не развиваются по структуре дальнейшего изложения его работы. Представляется, что в действительности ученого как интересовала, так и

интересует проблема правового регулирования и правового воздействия, эффективность права. Данная проблематика, взятая в информационнопсихологическом контексте, действительно имеет колоссальные

методологические преимущества. Правовой анализ стимулов и ограничений является одним из крупнейших теоретических достижений науки последнего времени. Вместе с тем, подобный анализ, имея прямое отношение к поведенческой коррекции, управлению, следует признать, не имеет ничего общего с теорией, во главе которой стоит идентификация правовых целей и оценка потенциала средств их реализации.

Говоря об инструментализме, К.В. Шундиков замечает, что подобная теория права в качестве стройной теоретической, логически цельной и непротиворечивой научной концепции пока не сформирована в виду недостаточно развитого понятийного аппарата Наиболее перспективными направлениями ее развития считает проблемы социальной ценности права, целенаправленности и целесообразности правовой политики, анализ инструментальных свойств и закономерностей правовой политики .

В принципиальных положениях данная концепция не отличается от рассмотренных выше подходов, раскрытых в рамках трудов представителей общей теории права. Ученый последовательно настаивает на функциональной характеристике правовой системы как задаче инструментальной теории, критикует Б.И Пугинского в части его определения правовых средств, полагая, что они не представляют собой самостоятельные сущности, позволяя обобщить все те правовые явления, которые призваны обеспечивать реализацию поставленных в законодательстве целей, достижение необходимых результатов^{[38] [39].}

Ценными представляются его замечания в части того, что рассматриваемый подход есть форма отражения лишь одной грани многоликой сущности правовой

материи^[40]. Полагаем, нет необходимости приводить аргументы в пользу справедливости данного утверждения, поскольку история человеческой мысли убедительно свидетельствует в пользу того, что любые попытки

монополизировать научную истину, создать единственную метатеорию еще не приводили к положительным результатам. Несоразмерная критика догматизма, изоляция - это не путь теории, которую еще только предстоит создать. Инструментальный подход не может и не должен сковывать исследователя в применяемых познавательных технологиях, отвергать как несущественные проблемы, не вписывающиеся или не решаемые с помощью инструменталистики. Именно поэтому в настоящей работе, при сохранении ключевой методологии, предстоит использовать исторический, телеологический, нормативистский и иные подходы к изучению правовой действительности.

В принципиально ином качестве инструментальный подход представлен в трудах представителей отечественной науки частного права и, прежде всего, в отмеченной ранее работе Б.И. Пугинского, приобретающей, пожалуй, системообразующий характер для последующих работ в данной области.

Провозгласив деятельностное представление об объекте правовой науки, правовое средство, в отличие от рассмотренных выше подходов, представлено в виде сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества^[41], а сама теория приобретает вид теории деятельности^[42], где деятельность исследуется в системно-функциональном срезе^[43]. Подсистемами выступают деятельность, непосредственно обеспечивающая формирование норм, целей и принципов, правореализационная, правоприменительная и организационная деятельности, между которыми образуются сложноструктурированные связи.

Особенность приведенного подхода заключается в ином содержательносмысловом значении правовых средств, не сводимых к правовым нормам, институтам, правоотношениям. Если правовые нормы и другие традиционные категории догматической юриспруденции также могут быть охарактеризованы в качестве средств для законодателя, то правовые средства, взятые в контексте деятельностного подхода, это сфера частной инициативы, свободы субъектов человеческой деятельности, призванные решать конкретные социальноэкономические цели.

В данном контексте границы научного поиска смещаются в пользу выработки адекватного набора действий (средств), отвечающего требованиям функциональной эффективности, пригодности. В результате, возможным становится оценка операционального потенциала правовых средств, подготовка предложений по их оптимизации и внедрению в правовую работу.

Концептуальные отличия рассматриваемого подхода настолько значимы, что позволяют сделать вывод о наличии собственного направления (научной школы) инструментализма в частном праве. В одной из последних публикаций, Б.И. Пугинский, критикуя смешение правовых средств с одноименными разнопорядковыми объектами, сравнивает эту ситуацию с примером из истории человечества, когда люди впервые приручив северного оленя как ездовое животное, в последующем, приручив лошадь, некоторое время привязывали на

44

голову лошади рога оленя .

В восьмидесятых годах прошлого столетия в той или иной степени проблему правовых средств затрагивали в своих работах и иные представители науки частного права, к примеру, Б.И. Минц и Н.А. Баринов.

Так, по мнению Б.И. Минца, правовые средства можно определить как способы и приемы действий, выработанные юридической практикой и выражающие оптимальные варианты поведения субъектов на стадии ^[44] осуществления права^[45]. Несмотря на некоторую специфику, объединяет названные подходы, прежде всего, критика собирательного понятия правовых средств, деятельностное представление об их правовой природе. Кроме того, ценным представляется замеченный автором феномен встречного нормотворчества, когда приемы действий, выработанные в поведении субъектов, приобретают характер правовых средств.

Доктрина имущественных потребностей и правовых средств их обеспечения, представленная в трудах Н.А. Баринова, определяет правовые средства как юридические возможности, заложенные в нормах гражданского права и его отдельных институтах, которые используются в процессе их реализации в целях обеспечения имущественных (и неимущественных) потребностей граждан и их объединений^[46]. Тем не менее, по собственному замечанию Н.А. Баринова, предложенная им концепция гражданско-правовых средств создавалась одновременно с Б.И. Пугинским и независимо от него^[47], правовые средства рассматриваются в контексте оптимального удовлетворения потребностей граждан и их объединений, что существенно отличает данный подход от рассматриваемой деятельностной линии инструменталистики.

Наиболее последовательно деятельностный подход был развит в трудах С.Ю. Филипповой, в данной связи необходимо более подробно обсудить предложенную ею теоретическую концепцию. Критикуя отраслевое понимание отечественной юридической науки, ученым конструируется триединая наука частного права, в структуру которой органически вплетены: догматическая часть, объектом и предметом изучения которой являются тексты нормативных актов, а ключевой методологией - герменевтика^[48]; философия (идеология) и политика права, исследующая наиболее общие категории права; социология права, предметом которой выступает правовая деятельность, как целенаправленная человеческая активность^[49]. Предполагается, что вооружившись системным подходом, инструментальная теория должна стать тем интегративным началом, объединяющим распредмеченный объект юридической науки. При этом цель единой частноправовой науки должна быть смещена с поиска истины к выработке правовых решений, наиболее отвечающих задачам субъектов частного права^[50].

Вместе с тем, при справедливости предварительных замечаний о предлагаемой структуре единой частноправовой науки, вызывает критику искусственное распределение ролей ее непосредственного содержания. Так, догматический блок, по замыслу автора, наполняется цивилистикой (гражданским правом), а социологический срез - отпочковавшимися науками,

неудовлетворенными предметным потенциалом гражданского права.

Представляется, что приведенные замечания не находят своего научного обоснования и, более того, противоречат ранее представленной ученым критике отраслевого строения юриспруденции. Совершенно очевидно, что коль скоро наука делится не по отраслевому принципу, а по предметному, внутри каждого предметного среза в свою очередь обособляются самостоятельные блоки, подлежащие изучению и обладающие собственной спецификой. К примеру, в рамках догматики, данные смысловые блоки обособляются по традиционному принципу однородности общественных отношений, регулируемых определенным объемом правовых норм, социология же права изучает однородную социальную практику. Поэтому, в рамках абсолютно любой ныне известной правовой науки, трудового, коммерческого, гражданского, уголовного права, если ставить вопрос таким образом, могут быть обнаружены, как догматический срез, так и социологический и философский срез.

Переходя к определению сути инструментального подхода, С.Ю. Филиппова, основываясь на обширном философском наследии идей прагматизма, частично затронутых в начале настоящей работы, заключает, что данный подход подразумевает исследование правовых явлений с позиции их целесообразности, функциональной пригодности для использования в процессе правовой деятельности людей для достижения ими собственных правовых целей^[51].

Принимая за основу приведенное определение, следует также указать центральные категории, составляющие ядро и внутреннюю программу инструментального исследования. Таковыми являются правовая цель - правовое средство - правовая деятельность. Данный категориальный каркас собственно и предлагается положить в основу методологии настоящего исследования.

Общеизвестно, что социальный мир и возникающие на его основе социальные связи невозможны без волевой целенаправленной деятельности человека. Соответственно, цель представляет собой общенаучную категорию, приобретающей особенный междисциплинарный характер для всего спектра социально-гуманитарных наук. Поскольку цель сопровождает любую форму человеческой активности, то правовая деятельность не составляет исключения и обусловлена соответствующими ей правовыми целями.

Тем не менее, если цели, закрепленные в праве представляют собой относительно исследованную категорию, к примеру, Р.П. Рабинович определяет цель правового акта как желаемый результат деятельности^{[52] [53] [54], регламентированной этим актом, то цели человека, применяющего право в своей повседневной практике, до сих пор остаются во многом вне сферы теоретического осмысления.}

На данное обстоятельство обратила внимание С.Ю. Филиппова, под правовой целью ею понимается желаемый, в принципе достижимый, планируемый результат деятельности человека, имеющий юридическое значение, достижение которого возможно только с использованием соответствующих правовых средств . Система же правовых целей включает в себя: 1) конечную правовую цель; 2) правовую цель в норме права и 3) правовую цель субъектов правореализационной деятельности .

Эвристический потенциал подобного строения системы правовых целей велик, поскольку позволяет обнаруживать ассоциативные и диссоциативные связи правового регулирования. Приведенным группам правовых целей примыкают соответствующие правовые средства, что снимает, как полагаем, дискуссию о содержании правовых средств. В данном аспекте правовые нормы и иные традиционные категории догматики права, несомненно, выступают средствами для решения целей законодателя, само право способствует достижению конечной цели, тем не менее, научный интерес инструменталистики составляют именно правовые средства призванные решать частные правовые цели.

Лишь идентифицировав правовую цель, возможным становится выбор необходимого правового средства. Учитывая же, что проблема определения сущности правового средства до конца не разрешена наукой и во многом затрагивалась выше, предложим следующее определение:

Правовые средства - это существующие в правовой действительности (материи) модели юридического поведения (деятельности), призванные в своем функционировании удовлетворять цели (интересы) субъектов права.

Настоящее определение не претендует на статус научной новизны, представляя собой некий синтез, компромисс из ранее высказанных в науке точек зрения. Очевидно, что научному сообществу еще предстоит работа по выявлению качественных характеристик правовых средств, вместе с тем, важно понимать, что сами средства в отрыве от изучения целей и реальной деятельности человека не имеют никакого эвристического значения, поэтому и конкурс на лучшую дефиницию, если качественно не меняются иные смысловые компоненты конструируемого понятия, теряет всякий смысл.

Наконец, третьим компонентом, включенным в концепцию

инструментального подхода С.Ю. Филипповой, является категория правовой деятельности, образующая динамику социальных отношений. Лишь волевая активность человека материализует правовые цели и средства их достижения, становясь предметом изучения.

В фундаментальной монографии В.Н. Кудрявцева, специально посвященной изучению правового поведения, автор присоединяется к точке зрения, согласно которой поведение рассматривается как понятие более широкое, чем деятельность⁵⁵, при этом деятельность образуют совокупность действий, операций, поступков, направленных к единой цели⁵⁶. Тем не менее, следует не согласиться с ученым, в части выявленных им признаков правового поведения. Так, отмечается признак четкой регламентированности правового поведения, предполагающего, что вне рамок правовой регуляции как полезное, так и вредное поведение не являются правовыми . В настоящее время данный подход следует воспринимать не иначе, как рудимент советской юриспруденции. Тенденцией развития современного правового регулирования, как представляется, должно стать все большее устранение государства из данного процесса в пользу предоставления правовых средств стимулирующего и охранительного значения, позволяющих субъектам самостоятельно определять оптимальный, наиболее эффективный вариант правового поведения.

Справедливо замечает С.Ю. Филиппова, что правовая деятельность не представляет собой какую-либо особую деятельность, отличную от иных видов человеческой активности , в связи с чем и предлагается рассматривать ее как человеческую деятельность вообще⁵⁹. Действительно, повседневный опыт человека объективно существует в нерасчлененном виде, тем не менее, заблуждением представлялась бы точка зрения, будто бы правовую науку интересует всякая деятельность, в противном случае, правовое исследование потеряло бы свои сколько-нибудь значимые отличительные черты. Поэтому вынуждены признать, что сама правовая деятельность - это результат опредмечивания (теоретическая операция) реальности, протекающая до сих пор по достаточно произвольным критериям субъекта познания.

55

Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология / В.Н. Кудрявцев.

М.: Наука, 1982.

56

57

58

59

С. 8.

Там же. С. 10.

Там же. С. 38.

Филиппова С.Ю. Указ. соч. С. 184. Там же. С. 186.

В свою очередь правовая деятельность представляет собой сложноструктурированную систему, в ней кристаллизуется потенциал инструментального материала, включенными элементами которой становятся человек, его цели, средства их достижения, образуемые социальные связи, возможным становится изучение правовых препятствий, патологий и др.

Резюмируя вышеизложенное, отметим, что инструментальный подход представляет собой самостоятельное и новое направление отечественной науки, в содержании которого есть два относительно самостоятельных течения. Принимая в качестве исходных для настоящей работы теоретические положения деятельностного подхода в инструментализме, следует заметить, что данные положения не носят окончательный и завершенный характер. Объективное расширение сферы применения инструментальной методологии, включение в нее ранее не исследованных областей правовой деятельности, не исключает уточнение и дополнение ее содержания и объема применяемых познавательных технологий.

14

15

27

27 29

40

41

42

43

49

50