Виды источников права.

Первой исторической формой (источни­ком) права называют правовой (санкционированный) обычай — правило поведения, сложившееся в результате его длительного применения и признаваемое государством в качестве общеобязательного.

Историки утверждают, что обычаи произошли из мононорм, т. е. из нерасчлененных на части правил поведения, закрепляющих запреты, обязанности, но не содержащих гипотезы и четкие санкции. Так, в первобытном обществе были распространены мононормы-та- бу на инцест (кровосмешение), воровство, систематическую ложь И т. д.

В современных условиях правила поведения, содержащиеся в обычаях, становятся правовыми лишь в случаях, когда законодатель их санкционирует, т. е. признает и закрепляет в каком-либо норма­тивном документе (в нормативном правовом акте, конвенции и т. и.). Санкционированные обычаи действуют в основном как «дополнение к закону».

Статья 130 Кодекса торгового мореплавания РФ гласит, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для по­грузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется либо согла­шением сторон, либо «сроками, обычно принятыми в порту по­грузки».

В настоящее время обычаи как источники российского права имеют место в конституционном, гражданском, предприниматель­ском, жилищном, уголовном и международном праве. Например, в конституционном праве России наряду с нормами существуют пар­ламентские обычаи. Последние представляют собой как писаные, так и неписаные правила поведения, утвердившиеся путем многократно­го применения, адресованные участникам парламентской деятельно­сти, регулирующие отношения, которые связаны с осуществлением органом законодательной власти своих задач и функций.

Примером писаного парламентского обычая может служить правило, согласно которому первое заседание Государственной Думы Федерального Собрания РФ открывается старейшим по возрасту депутатом (ч.

В Совете Федерации Федерального Собрания РФ в конце каж­дого заседания председательствующий от имени всех членов пала­ты поздравляет поименно с днем рождения членов Совета Федера­ции, у которых он был в период между предыдущим и текущим засе­данием палаты. Последнее — пример неписаного парламентского обычая.

До недавнего времени в ст. 5 Гражданского кодекса РФ было закреплено понятие «обычай делового оборота». В редакции Кодекса от 30 декабря 2012 г. использован термин «обычай», более понятный гражданам РФ. Под обычаем законодатель предложил понимать «сло­жившееся и широко применяемое в какой-либо области предприни­мательской или иной деятельности, не предусмотренное законода­тельством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Согласно законодательству регистрацией и свидетельствованием торговых и портовых обычаев занимается Торгово-промышленная палата РФ, которая выдает об этом соответствующие документы.

На Юге Европы в странах, входящих в романо-германскую пра­вовую семью, обычаи действуют не только как «дополнение к зако­ну», но иногда и «против закона». Так, в навигационном праве Ита­лии морской обычай имеет приоритет над нормой Гражданского ко­декса.

Другим источником и одновременно формой права является юри­дический прецедент, имеющий широкое распространение в странах, входящих в англосаксонскую правовую семью. Под ним понимают решение по конкретному делу, которое является образцом при при­нятии аналогичных решений.

Юридический прецедент подразделяется на два вида — админист­ративный и судебный.

Административный прецедент — это решение органа власти либо должностного лица, которое может служить образцом (эталоном) при аналогичных обстоятельствах. Административный прецедент как источник права широко распространен в США. В России он офици­ально источником права не считается, однако на практике использу­ется.

Под судебным прецедентом понимают судебное решение, исполь­зуемое в качестве эталона (образца) при решении других аналогич­ных дел.

Официально источником права судебный прецедент в России не признается. Тем не менее данная проблема около 30 лет обсуждается научной общественностью. Некоторые ученые выдвигают предполо­жение, что постановления Пленума Верховного Суда РФ являются судебными прецедентами, содержащими нормы права. Однако дан­ные правовые акты направлены в первую очередь на разъяснение норм законов, поэтому их не следует путать с нормативными право­выми актами. Кроме того, постановления Пленума Верховного Су­да РФ на сегодняшний день носят не обязательный, а рекомендатель­ный характер.

Актуальной проблемой сегодняшнего дня является вопрос: счи­тать ли решения Конституционного Суда РФ судебными прецеден­тами, т. е. источниками права? Тем более что согласно ст. 6 Феде­рального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» его решения обязательны для всех представительных, исполнительных и судеб­ных органов власти, органов местного самоуправления, предпри­ятий, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. Одним из подтверждений этого положения является то, что данные решения публикуются в официальном сборнике — «Собрании зако­нодательства Российской Федерации». На наш взгляд, Конституци­

онный Суд РФ не осуществляет никаких нормотворческих функций, поскольку даже не отменяет статьи нормативных правовых актов и сами нормативные правовые акты, а только признает их не соответ­ствующими международным принципам и нормам либо Конститу­ции РФ.

Судебный прецедент подразделяют на два основных вида — жест­кий и мягкий.

В Великобритании как стране, свято хранящей обычаи и традиции предков, действуют жесткие правила судебного прецедента, для кото­рых характерно строгое соблюдение правил поведения, закрепленных в форме прецедента.

В США судебный прецедент не действует так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Аме­риканцы считают, что «право по данному вопросу молчит», если име­ется закон, который направлен на регулирование данных отношений, но на основе которого не приняты несколько судебных решений (прецедентов). Американские суды, принимая судебные решения, выполняют не только судебные, но и нормотворческие функции, по­скольку данные судебные решения выступают в качестве эталонов (образцов) для принятия судами аналогичных решений и фактически содержат нормы права.

Главным источником права в России, как и во многих европей­ских странах, являются нормативные правовые акты — юридические акты, устанавливающие, изменяющие или отменяющие нормы пра­ва, которые направлены на регулирование общественных отноше­ний.

В качестве источников права нормативным правовым актам свойствен рад признаков, которые уже рассматривались выше: не- персонифицированность, неоднократность применения, формаль­ная определенность, гарантированность государственным принуж­дением.

Сегодня назрела необходимость законодательного закрепления как порядка подготовки и принятия нормативных правовых актов, так и различных их видов в федеральном законе «О нормативных ак­тах в Российской Федерации».

Самой распространенной классификацией нормативных право­вых актов является их подразделение по юридической силе на законы и подзаконные акты. Данная классификация будет подробно рас­смотрена ниже, в теме 6 «Нормативные правовые акты».

В последнее время широкое распространение в странах романо­германской правовой семьи получил такой источник права, как нор­

мативный правовой договор — соглашение двух сторон или более, ус­танавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права в преде­лах полномочий договаривающихся сторон. Из этого следует, что сто­роны, заключающие договоры, принимают определенные правила поведения, которые обусловлены рамками договора. Следовательно, они выступают субъектами нормотворчества, а договоры — не чем иным, как результатом нормотворчества.

Нормативные договоры подразделяются на внутригосударствен­ные и международные (межгосударственные, межправительственные и международные межведомственные соглашения).

В странах с федеративной формой государственного устройства нередко заключаются договоры между федерацией и ее субъектами.

В связи с принятием Трудового кодекса РФ получили распростра­нение локальные нормативные акты — коллективные договоры меж­ду работодателями и работниками, на основе которых возникают раз­личные трудовые отношения.

С древнейших времен известен такой источник права, как право­вая доктрина — теории, идеи, суждения о праве, имеющие обяза­тельную силу либо выступающие теоретической основой для подго­товки юридических документов. В 426 г. н. э. в Риме приняли закон, который гласил, что суждения известных юристов — Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина — обязательны для судей. Таким образом, судьи стали выносить свои решения не только на основе норм законов, но и со ссылкой на высказывания указанных юри­стов.

Правовая доктрина в качестве источника права известна и совре­менным правовым системам. Так, в Великобритании при рассмотре­нии дела в суде можно сослаться на официально опубликованное мнение ученого-юриста (комментарий к закону, монографию и т. п.).

Гражданский кодекс Швейцарии разрешает в случаях пробела в законодательстве решать рассматриваемый спор, основываясь на по­ложениях работ наиболее известных ученых в сфере гражданского права.

В мусульманских и индусских правовых системах широкое влия­ние имеет религиозная доктрина. На основе мусульманской доктрины выдающимися мусульманскими учеными-юристами — муджгахидами принимаются фетвы, имеющие общепризнанный авторитет в мусуль­манском мире. При этом фетва должна быть основана на принципах шариата. Таким образом, фетва выступает как производный источник права от мусульманской доктрины.

Мусульманское право довольно тесно переплетено с религией, оно основывается на Коране (священной книге ислама, где содержатся высказывания Аллаха, адресованные пророку Магомеду), Сунне (сборнике традиций), киясе (суждении по аналогии) и иджме (еди­ном соглашении мусульманского общества).

В российской правовой системе доктрина официально не призна­ется источником права, однако, аргументируя свою позицию в суде, стороны нередко ссылаются не только на законы, но и на мнение из­вестных ученых. Одновременно доктрина оказывает сильнейшее воз­действие на законодателя, прежде всего на его правовое сознание. На этом примере видно, что использование в законодательстве прове­ренных временем научных доктрин способствует прогрессивному развитию права, его гуманизации и демократизации.

Виды источников права показаны на интеллектуальной карте 05-01.

Вопросы для контроля (самоконтроля)

1. Что понимается под источниками права?

2. Каково отличие источников права от источников познания права?

3. Что такое правовой обычай?

4. Назовите виды правовых обычаев.

5. Дайте понятие юридического прецедента.

6. Что такое административный прецедент?

7. Что такое судебный прецедент?

8. Перечислите виды судебных прецедентов.

9. Дайте понятие нормативного правового акта.

10. Дайте понятие подзаконного нормативного правового акта.

11. Дайте понятие нормативного договора.

12. Что понимается под научной доктриной?

13. Является ли научная доктрина источником права?

Вопросы для обсуждения на семинаре

1. Понятие и виды источников права.

2. Обычай как источник права.

3. Правовой прецедент как источник права.

4. Нормативный правовой акт как источник права.

5. Нормативный договор как источник права.

6. Доктрина как источник права.

Темы письменных работ, рефератов и докладов

1. Источники права в англосаксонской правовой семье.

2. Источники права в романо-германской правовой семье.

3. Источники права в религиозных и традиционных правовых сис­темах.

4. Виды правовых обычаев.

5. Парламентские обычаи.

6. Соотношение обычая и закона.

7. История возникновения судебного прецедента.

8. Особенности судебных прецедентов в Англии.

9. Особенности судебных прецедентов в США.

10. Судебный прецедент как источник права в России.

11. Шариат как источник права.

12. Прецедент как источник права в России.

13. Доктрина как источник права в России.

Основная литература

Малъко А. В., Саломатин А. Ю. Теория государства и права: учеб, пособие. 2-е изд. М., 2014. @Znanium.

Морозова Л. А. Теория государства и права: учебник. 5-е изд. М.: Норма, 2013. @Znanium.

Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазаре­ва. 5-е изд. М.: Норма, 2013. @Znanium.

Дополнительная литература

Арзамасов Ю. Г., Певцова Е. А. Новое «указное» нормотворчество: общая характеристика результатов; тенденции развития // Государст­во и право. 2010. № 10.

Воронцова О. В., Ахметьянова 3. А., Вотчель Н. Р. Основы права: учебник / под ред. А. Ю. Епихина, И. А. Тарханова. 2-е изд. М., 2014. @Znanium.

Надвикова В. В., Сытинская М. В., Шкатулла В. И. Практикум по основам права: для неюр. вузов и ссузов. 2-е изд. М., 2010. @Znanium.

Сюкияйнен Л. Р. Шариат как источник законодательства. Консти­туционная теория и практика арабских стран // Парламентаризм: проблемы теории, истории, практики. М., 2010.

Правовые

Интеллектуальная карта Интеллектуальная карта 05-01

Юридические