На пути к конституционализму, который устанавливается правом и подтверждается судом

Из представленного выше изложения можно заключить, что ре­волюционные идеи, придавшие форму западной конституцион­ной традиции, необязательно предполагают непременный переход к такому конституционализму, который устанавливается правом и подтверждается судом.

Действительно, Конституционный совет был образован в ка­честве достойного представителя политической модели консти­туционализма в западном конституционном сообществе. Прави­ла формирования его состава никоим образом не гарантируют, что его членами будут юристы, а несколько его обязательных членов, а именно бывшие президенты Республики, гарантируют Совету экспертизу, скорее политическую, чем юридическую. Принятие в результате последней реформы процедуры, соблюдающей прин­цип состязательности, представляет собой маленькую революцию в функционировании Совета. С самого начала и до недавнего вре­мени невозможность проведения конституционного контроля за­кона после его вступления в силу часто придавала закону иммуни­тет, который на практике лишал Конституцию своей юридической силы. Как показали недавние споры, если закон не был подвержен предварительному контролю, он мог иметь полную юридическую силу, несмотря на свой антиконституционный характер. Такой иммунитет имел значительные последствия в силу теории «зако­на-ширмы», по которой контроль регламента, устанавливающего порядок применения закона, не мог опираться на Конституцию, так как этот закон в силу презумпции неоспоримости Конститу­ции становился ширмой между регламентом и Конституцией.

Таким образом, благодаря реформе 2008 года, которая ввела в действие последующий контроль, контроль конституционный превратился из механизма политического в механизм правовой и судебный. Мы говорим о правовой составляющей, так как отны­не конституционная норма, хотя и подвержена фильтру решений Конституционного совета, становится нормой права, доступной для правоприменения. Мы говорим о судебной составляющей, так как в ходе судебного разбирательства любой тяжущийся может от­ныне ссылаться на конституционную норму, опротестовывая за­коны, которые его пытаются заставить соблюдать.

Если пытаться сформировать суждение о проведенной рефор­ме, становится ясно, что ПВК предоставил французскому кон­ституционному контролю возможность стать более утонченным и ликвидировать то значительное отставание, которое накопил этот контроль по сравнению с обычным надзором, осуществляемым су­дами общей юрисдикции.

Предварительный контроль, которым ограничивался консти­туционный контроль до введения ПВК, вынуждал Конституци­онный совет оценивать конституционность закона абстрактно, или же пытаясь представить себе логику его применения. Одна­ко закон может сначала казаться соответствующим Конституции, но его применение оказывается противоречащим ей — либо по­тому, что его применяют к ситуациям, которые ни законодатель, ни Конституционный совет не могли вообразить, либо в силу то­го, что понимание того или иного конституционного принци­па со временем изменилось[358]. Последующий контроль позволяет эту проблему разрешить, так как закон, оспариваемый на момент контроля, уже произвел свое действие. Вместе с тем невозмож­ность последующего обращения в Конституционный совет прида­вала законам, не прошедшим контроль, абсолютную и неоспори­мую презумпцию конституционности. Поэтому во французском правопорядке могли оказаться действующие законы, которые противоречили Конституции[359]. Последующий контроль позволя­ет контролировать конституционность таких законов. Он возвра­щает гражданину — участнику судебного спора, конституционную норму и место в процессах практического разума, которые должны в конечном счете регулировать проявления силы со стороны госу­дарства. Наряду с этим в итоге обеспечивается намного более тща­тельный контроль соответствия норм между собой, так как произ­водится более конкретный и разумный анализ реальных эффектов их воздействия. Спешу оговориться, что это ни в коей мере не ума­ляет значения предварительного контроля, который имеет опреде­ленные преимущества в определенных обстоятельствах. Но конт­роль предварительный не может заменить контроля последующе­го, так как он сам по себе недостаточен, что убедительно доказал опыт Франции, где многие законы, которые раньше были защи­щены от конституционной цензуры после их вступления в силу, были объявлены неконституционными после введения в дейст­вие механизма ПВК.

ПВК тем самым позволил Франции приблизиться к домини­рующей на сегодня модели конституционализма, который уста­навливается правом и подтверждается судом. Речь идет о модели, которая провозглашена российским правом. Однако необходи­мо еще рассматривать этот прогресс в свете принципа органи­зации института, мобилизованного для обеспечения господства права, а именно принципа разделения властей. А этот аспект ча­сто замалчивается.

Доминирующая модель конституционализма, который уста­навливается правом и подтверждается судом, часто оставляет впе­чатление системы, где ветвь власти, на которую возложены пол­номочия по применению конституционного права, должна обяза­тельно и неизменно ставить последнюю точку в конфликтах между ветвями власти в государстве. Но здесь стоит помнить, что систе­ма сдержек и противовесов, вводимая с разделением властей, пре­следует цель обеспечить такое равновесие, когда ветви государст­венной власти взаимно контролируют друг друга при господстве Конституции.

Поэтому идея «монополии последнего слова» упорно опроте­стовывалась в ходе эволюции конституционализма и продолжает оставаться зыбкой. Вот красноречивый пример. Президент США Эндрю Джексон торжественно заявлял в Сенате в 1832 году, то есть почти через 30 лет после решения по делу «Марбери против Мэди­сона», что каждая из ветвей государственной власти обязана руко­водствоваться своим видением Конституции: «Конгресс, испол­нительная власть и суд, каждый из них, обязаны руководствовать­ся своим собственным мнением о Конституции»[360]. Впрочем, часто цитируют реакцию президента Джексона на решение Верховно­го суда, когда его председателем был Джон Маршалл: «Джон Мар­шалл принял решение. Посмотрим теперь, как он собирается до­биваться его исполнения». Наиболее авторитетный исследователь президентства Джексона считает, что эти слова никогда не были произнесены[361], однако бесспорно то, что подобное заявление прав­диво отражает разделяемое Джексоном видение роли разных вет­вей власти в толковании Конституции. Попытки разных админи­страций США в последнее время навязать свое видение как ши­роты полномочий исполнительной власти в области обороны, так и судебного контроля над решениями президента, иллюстрируют шаткость конституционных достижений. Их сохранность зави­сит не только от непрерывного развития, но и постоянной защи­ты культуры соблюдения права и уважения его институтов.