§ 1. Вероятность наличия правоспособности у не родившегося лица

Вопрос о правоспособности нотариуса вызывает дискуссии, поскольку принято считать, что Гражданский кодекс РФ защищает его права. Необходимо разобраться верно ли признавать правоспособным только зачатого, но еще не родившегося ребенка? Действительно ли нормы, содержащиеся в ГК РФ направлены на защиту прав нотариуса? Важно определить что входит в понятие правоспособности, точные моменты ее возникновения и прекращения, а также каким образом это соотносится с правами нотариуса.

Итак, согласно ГК РФ гражданская правоспособность - это способность иметь гражданские права и нести обязанности. Действующее законодательство признает ее в равной мере за всеми гражданами^[260], без каких-либо исключений, в отличие от законодательства прошлых лет, когда имели значение национальность, пол, раса, религиозные признаки^[261]. Однако, стоит отметить, что указанное равенство различается по объему прав у конкретного лица, поскольку наличие субъективного права зависит от различных факторов: желания субъекта его иметь, возраста, состояния здоровья и др^[262].

С какого момента можно говорить о наличии у лица правоспособности? Обратившись к Конституции Российской Федерации, становится очевидным факт наличия у человека правоспособности с момента его рождения, так, п. 2 статьи 17 определяет, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. В свою очередь ГК РФ также говорит о возникновении правоспособности в момент рождения. Однако, несмотря на прямое указание в законе, в науке сформировалось несколько точек зрения, представляется необходимым их исследовать для наиболее полного понимания проблемы и получения верного ответа на поставленный вопрос.

Итак, существуют различные позиции, одни ученые полагают, что правоспособностью обладают лишь рожденные люди^[263], другие, что у не родившегося лица есть условная правоспособность.

- зачатый ребенок является лишь потенциальным будущим субъектом права^[264];

- субъективные права могут возникнуть только у уже существующего субъекта;

- защита прав не родившегося лица не означает наличия правоспособности^[265];

- для возникновения правоспособности важен факт рождения ребенка живым, в противном случае его интересы не будут учтены^{265 [266].}

Отсюда следует, что говорить о наличии правоспособности у не родившегося лица не представляется целесообразным, поскольку до его рождения невозможно узнать будет он ей обладать или нет. Данная позиция подкреплена положениями Методических рекомендаций по оформлению наследственных прав, согласно которым правоспособность у не родившегося ребенка возникает в момент его рождения живым, до этого ребенок является только потенциальным наследником^{[267] [268].}

Говоря об иной позиции, следует отметить, что ученые настаивают на возможности иметь гражданские права до рождения . Данная точка зрения обосновывается наличием определенных на законодательном уровне норм, защищающих права нотариуса, к которым, например относят ст. 1166 ГКРФ (раздел наследства может быть осуществлен только после его рождения), ст. 1163 ГК РФ (приостановление выдачи свидетельства о праве на наследство до рождения такого наследника). Есть мнение, что поскольку ГК РФ называет зачатое, но еще не родившееся лицо наследником, выходит что оно является субъектом наследственных правоотношений. Далее автор указанной позиции обосновывает способность нотариуса иметь права: «Отсюда следует, что еще не родившийся, но зачатый при жизни наследодателя и указанный в завещании как наследник имеет право на долю в наследстве, а, точнее, имеет возможность приобрести данное право, то есть у зачатого и еще не родившегося наследника уже есть способность иметь права»^[269].

Кроме того, ученые придерживающиеся второй точки зрения, полагают, что нотариус обладает условной (предварительной, ограниченной) правоспособностью, которая подразумевает наличие у него лишь некоторых

прав, но не обязанностей , которые он будет нести только после рождения (уплата налогов, выплата долгов наследодателя и т.д.).

Прекращение правоспособности законодатель связывает со смертью

273

гражданина , но некоторые ученые полагают, что отдельные элементы правоспособности продолжают существовать и после смерти^[274]. Есть мнение, что истечение срока, установленного законом также можно рассматривать в качестве основания прекращения правоспособности.

Представляется необходимым вновь упомянуть о Конституции РФ. Часть 2 статьи 17 КРФ утверждает, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, а согласно части 4 статьи 35 КРФ право наследования гарантируется. Отсюда следует, что право наследования гарантируется каждому от рождения, а значит можно прийти к однозначному выводу - право нотариуса признаваться наследником не гарантируется Конституцией РФ. Либо можно прийти к иному заключению - право наследования не рассматривается законодателем в числе основных прав и свобод человека и гражданина, поскольку право признаваться наследником, принадлежит не родившемуся лицу. Выходит согласно КРФ, нотариус является незащищенным лицом, отсюда следует, что вполне можно нарушать положения ГК РФ в части охраны прав и интересов нотариуса (подробнее о вышеуказанных положениях см. в параграфе 3 главы 3), ведь они никак не

гарантированы Конституцией РФ. В связи с данным противоречием, следует ответить на следующие вопросы: что входит в понятие «право наследования», которое гарантируется; какой закон следует применять КРФ или ГК РФ?

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 30.09.2004 № 316-О право наследования «включает в себя как право наследодателя распорядиться своим имуществом на случай смерти, так и право наследников на его получение.

Но для того, чтобы осуществить право на получение имущества, необходимо признаваться лицом, входящим в круг наследников, а зачатые лица как раз относятся к таковым. Следовательно, необходимо ответить на второй вопрос - какой закон применять?

Конституция Российской Федерации, являясь основным законом, имеет высшую юридическую силу. Иные принимаемые законы, правовые акты не должны противоречить Конституции РФ^{[275] [276]. Однако, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании» порядок перехода имущества наследодателя определяется гражданским законодательством[277], то есть будет применяться ГК РФ. Как тогда быть с соотношением статей 17 КРФ и 1116 ГК РФ? Несмотря на то, что в пользу нотариуса можно составить завещание, для признания его наследником необходимо, чтобы ребенок родился живым.}

А после рождения соответственно, возникает правоспособность, указанная в ст. 17 КРФ.

Таким образом, углубившись в проблему, становится ясно, что противоречия норм нет, нотариус будет обладать основными правами, в том числе гарантированным правом наследования, и свободами, после рождения, а нормы охраняющие его интересы, направлены на защиту его как потенциального, будущего субъекта права. Отсюда следует необходимость выделения особой категории, включающей охрану интересов не родившегося лица в случае потери кормильца, при разделе и принятии наследства и пр.- охраны интересов потенциальных нотариусов, то есть еще не родившегося лица, а не защиты его прав, с целью недопущения ошибочного понимания их наличия, и как следствие, наличия правоспособности у не родившегося лица.

Относительно зарубежного законодательства, следует отметить, что правоспособность во многих государствах возникает с моментом рождения (Германия, Испания, Португалия) . При этом, можно встретить и иную законодательную позицию, например в Венгрии по ГК 1977 г. правоспособность возникает с момента зачатия, если ребенок родился живым , «авторы нового Гражданского кодекса Аргентины на основе новой конституции Аргентины 1994 г. руководствовались принципом признания того, что человеческая жизнь должна охраняться гражданским правом с момента зачатия» . Во Франции, Дании, Швеции жизнь человека находится под защитой соответственно с 10, 12 и 20 недель после зачатия .

Следует отметить, признание нотариуса правоспособным лицом, может породить немало проблем на практике. Сразу возникнут вопросы о ^{[278] [279] [280] [281] правомерности абортов (даже по медицинским показаниям), праве на жизнь, но уже не в теоретическом, а практическом смысле.}

Проанализировав действующее законодательство и различные позиции ученых относительно наличия или отсутствия той или иной правоспособности у не родившегося лица, можно прийти к выводу, что зачатый ребенок обладает правоспособностью только после его рождения живым. При этом никакого противоречия в законодательстве нет, Конституция РФ и Гражданский кодекс РФ последовательно дополняют друг друга.

Кроме того, выделены позиции о различном понимании прекращения правоспособности, которая все же определяется моментом смерти гражданина.

ГК РФ не содержит разграничения граждан на наследников только по закону или только по завещанию, указанное деление обозначено для таких наследников как Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, юридические лица, иностранные государства и международные организации, круг наследников определен в одной статье. Указание на нотариуса как на лицо, имеющее право призываться к наследованию содержит непременное условие рождения его живым, иначе он не будет признан таковым лицом, а следовательно и субъектом наследственных правоотношений. Право составить завещание в пользу нотариуса является неким гарантом охраны интересов не родившегося лица, при этом вновь, субъектом он станет лишь после рождения живым.

По поводу защиты прав нотариуса в ГК РФ, представляется необходимым отметить, что здесь осуществляется именно охрана интересов не родившегося лица, а не защита прав, так как правами он будет обладать только после появления на свет живым. В связи с чем следует выделить особую категорию, направленную именно на охрану гражданских интересов зачатых лиц. В отличие от «защиты прав» представляется, что понятие «охрана интересов» означает постоянную охрану, в целях недопущения нарушений интересов, тогда когда «защита права» означает защиту уже нарушенного права.