1. Понятие и признаки гарантии и поручительства

Смысл гарантии и поручительства состоит в том, что определенное лицо берет на себя ответственность перед кредитором за нарушение договора основным должником.

Еще Гегель отмечал специфическую особенность этого рода отношений по сравнению с залогом: «Особым видом залогового обеспечения является поручительство, при котором кто-либо предоставляет свое обещание, свой кредит как гарантию выполнения моих обязательств.

ГК дает следующие определения гарантии и поручительства. «В силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами» (п. 1 ст. 329 ГК). «В силу поручитель- ства поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно» (ст. 330 ГК).

Под словами «полностью или частично» понимается возможность для гаранта и для поручителя взять на себя обязанность отвечать за исполнение обязательства должником в объеме полного долга или только части.

Содержащаяся в п. 1 ст. 329 ГК оговорка «за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами» нарушает формальную определенность в разграничении гарантии и поручительства. Если законодательным актом будет предусмотрена в каком-либо случае дополнительная (а не солидарная) ответственность гаранта, то это должно автоматически переводить данную обеспечительную меру в разряд поручительства.

В ГК Казахской ССР между этими двумя способами существовала принципиальная разница в субъектном составе. Гарантия могла иметь место только между социалистическими организациями, одна из которых была вышестоящей по отношению к другой, в то время как поручительство использовалось как между гражданами, так и между организациями, не связанными отношениями подчиненности. ГК РК не делает различий между гарантией и поручительством в зависимости от субъектного состава.

Практика знает несколько разновидностей гарантии (поручительства): совместная гарантия (поручительство), гарантия (поручительство) за гаранта (поручителя), обратная гарантия (поручительство). Последняя возникает тогда, когда гарантией (поручительством) обеспечивается обязательство должника перед гарантом (поручителем), исполнившим свое обязательство (т. е. первый гарант (поручитель) за должника берет с должника обязательство о предоставлении второго гаранта (поручителя) на случай уплаты первым гарантом (поручителем) долга за должника, с тем, чтобы уплаченная сумма могла быть получена как с должника, так и со второго гаранта (поручителя).

Разновидностью гарантии, используемой в вексельном обращении, является аваль. Правовой режим аваля закреплен в Законе «О вексельном обращении в Республике Казахстан».

Аваль представляет собой одностороннюю абстрактную сделку, в силу которой определенное лицо (авалист или кавент) принимает на себя про- стое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку.

Абстрактный характер обязательства авалиста состоит в том, что его обязательство действительно даже в том случае, если обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы.

Аваль применяется главным образом во внешнеторговых отношениях.

Поручительство и гарантия обеспечивают лишь действительное требование.

Не следует смешивать договор поручительства с договором поручения (ст. 846 ГК) - это два совершенно различных правовых явления, схожих лишь по звучанию обозначающих их терминов. Эти договоры порождают различные обязательства. Договор поручительства является основанием возникновения обязательства по погашению долга взамен другого лица, а договор поручения - обязательства по совершению определенных юридических действий от имени и за счет другого лица. Договор поручительства находится в зависимом положении от другого обязательства, в то время как договор поручения - самостоятельный договор. Стороны в этих договорах именуются по-разному: в поручительстве - поручитель и кредитор, в поручении - доверитель и поверенный. Договор поручительства является односторонним: поручитель имеет только обязанность, а кредитор - только право, а договор поручения - двусторонний: каждая из сторон имеет как права, так и обязанности. Является недопустимой юридической ошибкой, когда в договоре одна сторона обязуется заключить сделку от имени другой, и стороны называют такой договор договором поручительства, либо именуют договор, основным содержанием которого является обеспечение исполнения кредитного обязательства, договором поручения.

Следует обратить внимание на различие между законодательством Казахстана и России по вопросу о гарантии и поручительстве как способах обеспечения обязательств. В ГК РФ оба этих способа охватываются одним понятием поручительства, при этом закреплен общий принцип солидарной ответственности поручителя и должника, но соглашением сторон может быть предусмотрено иное.

Термин «гарантия» в российском законодательстве используется для обозначения особых отношений между банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом), с одной стороны, и принципалом - с другой, об уплате кредитору принципала денежной суммы в соответствии с выданной гарантией.

Для договоров гарантии и поручительства установлена письменная форма под страхом их недействительности. «Договоры гарантии или поручительства должны быть совершены в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора гарантии или поручительства» (п. 2 ст. 331 ГК). Судебная практика исходит из того, что письменная форма договора соблюдена, когда гарант (поручитель) и должник составили письменный договор об ответственности гаранта (поручителя) по обязательству, а в дальнейшем кредитор в отсутствие гаранта (поручителя) совершил на этом договоре отметку о принятии поручительства.

К письменной форме договора приравнивается письменное уведомление поручителем или гарантом кредитора о принятии на себя ответственности за исполнение обязательства должником и отсутствие на это возражений кредитора (ст. 331 ГК). Договоры гарантии и поручительства могут составляться как в форме отдельного документа, так и быть составной частью основного договора, подписываемого тремя сторонами - кредитором, должником и гарантом (поручителем). Возможность составления отдельного договора гарантии (поручительства) обусловлена тем обстоятельством, что такой договор может быть заключен (гарантом) поручителем и кредитором не только без согласования с должником и без его уведомления, но даже вопреки его воле.

Законодательство позволяет выделить признаки гарантии и поручительства, которые представлены в следующей таблице.

Различия между гарантией и поручительством Гарантия Поручительство 1. Гарант отвечает перед кредитором должника солидарно с должником Поручитель отвечает перед кредитором должника субсидиарно 2. Законодательными актами может быть предусмотрен иной, кроме содидарного, порядок ответственности гаранта Возможность установления иного, кроме субсидиарного, порядка ответственности поручителя не предусмотрена

3. Гарантия возникает на основании договора или законодательства Поручительство возникает на основании договора 4. Гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату неустойки, вознаграждения (интереса), судебные издержки по взысканию долга и другие убытки, если иное не установлено договором Поручитель несет ответственность в пределах суммы, указанной в договоре, если иное не

предусмотрено условиями поручительства 5. Кредитор может заявить требование непосредственно к гаранту До предъявления требования к поручителю кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником 6. Гарант обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к гаранту предъявлен иск, - привлечь должника к участию в деле У поручителя отсутствуют какие-либо обязанности по привлечению должника к делу 7. Договор гарантии может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем Не предусмотрено заключение договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем

Наибольшую практическую распространенность имеют вопросы, связанные с применением норм о характере и объеме ответственности гаранта и поручителя.

Можно привести такой типичный пример.

До предъявления требований к поручителю кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником. Ко - декс, естественно, не может давать расшифровку такого оценочного понятия, как «разумные меры», назвав только две из них - зачет встречного требования и обращение взыскания в установленном порядке на имущество должника.

П. 2 ст. 339 ГК гласит, что «для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором». В силу этой нормы можно в договоре предусмотреть согласие гаранта или поручителя на уступку требования, ибо гаранту, например, может быть далеко не все равно, кто будет требовать с него долг, - солидная фирма или посредническая контора, состоящая из бывших спортсменов, работников милиции и органов безопасности.

Гарантия в отличие от поручительства может возникать в силу законодательства.

Законодательство может предусматривать специфические требования к субъектам и порядку выдачи гарантии, без учета которых действительность договора гарантии может быть поставлена под сомнение.