3.7. Поручительства по облигациям

В соответствии с российским законодательством облигациями с обеспечением признаются облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается[117]:

• залогом ценных бумаг;

• залогом недвижимости;

• поручительством;

• банковской гарантией;

• государственной или муниципальной гарантией.

На практике используются преимущественно облигации, обеспеченные поручительством.

Долгое время никакие требования к поручительству и поручителям не предъявлялись. В течение долгового времени облигации выпускались с «необеспеченным» поручительством: поручителями выступали компании, которые ничего не имели. Кризис 2008 г. выявил эти и другие проблемы поручительства по облигациям. В декабре 2009 г. были внесены изменения в Закон о РЦБ[118], которыми установлены такие требования.

Требования к поручительству

Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации. При этом письменная форма договора поручительства считается соблюденной.

Следует указать, что «традиционного» договора поручительства при выпуске облигаций нет. Вместо него имеет место выставление поручителем безотзывной публичной оферты[119], содержащей обязательство поручителя отвечать перед держателями облигаций за эмитента.

Поручительство по облигациям может быть «выдано» позднее государственной регистрации решения о выпуске облигаций. Такое поручительство может быть дано путем предоставления «индивидуальной» («адресной») оферты или публикации в ленте новостей безотзывной оферты, в соответствии с условиями которой поручитель принимает на себя обязанность отвечать перед владельцами облигаций определенного выпуска в определенном размере. В этом случае облигации с точки зрения Закона о РЦБ не будут признаваться обеспеченными поручительством.

Продажа (иной переход) облигаций третьему лицу влечет одновременный переход всех требований, которые могут быть заявлены к поручителю по облигации (ст. 384 ГК РФ), соглашение об ином является ничтожным (абз. 3 п. 1 ст. 27.2 Закона о РЦБ)[120].

Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, должен предусматривать:

1) солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом этих обязательств;

2) срок действия поручительства, который не менее чем на один год должен превышать срок исполнения этих обязательств.

Требования к поручителю

Поручителем по договору поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, вправе выступать:

1) коммерческие организации, стоимость чистых активов[121] которых не меньше суммы (размера) предоставляемого поручительства;

2) государственные корпорации или государственные компании, если предоставление ими поручительства допускается федеральным законом;

3) международные финансовые организации, включенные в перечень Правительства Российской Федерации[122].

Существенное влияние на поручительство по облигациям оказала арбитражная практика. В решениях ВАС РФ подчас содержатся правила, не предусмотренные действующим законодательством и расширяющие ответственность поручителя.

Установлены следующие подходы для рассмотрения споров, связанных с поручительством по облигациям.

Поручитель не может отказываться от обязательств по поручительству в связи с изменившейся ставкой по облигациям в том случае, если порядок определения дохода по облигациям установлен: (1) в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, котировка определенной ценной бумаги у организатора торговли на рынке ценных бумаг и др.), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, либо (2) путем указания на то, что размер процента (купона) или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, определяется уполномоченным органом управления эмитента.

Высший Арбитражный Суд расширительно истолковал смысл ст. 27.4 Закона о РЦБ и установил, что поручитель по облигациям отвечает также за исполнение эмитентом всех обязательств, вытекающих из решения о выпуске и проспекта эмиссии облигаций, в том числе обязательств, возникающих у эмитента облигаций перед их держателями в связи с предъявлением ими требования о досрочном погашении облигаций либо их выкупе, включая возмещение убытков, причиненных держателям облигаций[124].

Если между поручителем и эмитентом облигаций заключен договор о выдаче поручительства, признание такого договора недействительным не является основанием для прекращения обязательств поручителя перед владельцами облигаций.