Юридическая
консультация:
+7 499 9384202 - МСК
+7 812 4674402 - СПб
+8 800 3508413 - доб.560
 <<
>>

§ 2. Методологические вопросы выбора парадигмы теории Интернета

Вопросы исследования парадигм как единого способа решения научных проблем, принятых научным сообществом, и возникших проблемных ситуаций в науке, которые находятся вне общепринятой парадигмы, относятся скорее к области философии науки, чем непосредственно к юриспруденции.

Тем не менее, возникшие сегодня проблемные ситуации при исследовании правовых аспектов новых общественных отношений в области Интернета требуют именно правового анализа, и поиска новых путей решения проблем в рамках новой парадигмы.

Понятие «парадигма» в философии означает систему теоретических, методологических и аксиологических установок, принятых в качестве образца решения научных задач и разделяемых всеми членами научного сообщества.[43] Томас Кун подразумевал под парадигмами признанные всем научным сообществом научные достижения, которые в течение определенного времени дают модель постановки проблем и их решений научному сообществу.[44] Являясь совокупностью исходных данных, определяющих научное

исследование и признанных на данном этапе развития науки, парадигмы включают в себя программы, типологии, классификации, представляющие базу для формирования научной теории.[45] Таким образом, парадигма - это стабилизирующий отбор, некоторый защитный механизм, охраняющий на каком-то этапе развития определенное направление от засорения, от расползания в боковые, неплодотворные области, а на каком-то другом этапе - мешающий возникновению новых направлений.[46] [47] [48]

Как показывает опыт развития научной мысли, стабильной, раз и навсегда заданной парадигмы в науке не бывает. Со временем в любой науке возникают так называемые научные проблемы, не вписывающиеся в рамки старой парадигмы. В качестве классического примера можно привести определение права в рамках парадигмы советской правовой науки как «возведенную в закон общеклассовую (всенародная при социализме) волю». Как только классовая теория была признана несостоятельной, определение

3

права в рамках старой парадигмы устарело.

По мнению Г.И.Рузавина, основная причина возникновения научных проблем заключается в обнаружении несоответствия или противоречия между прежними теоретическими методами объяснения и вновь обнаруженными эмпирическими фактами. Старые парадигмы, методы и теории оказываются не в состоянии объяснить новые факты, хотя в первое время их пытаются понять в рамках прежней парадигмы. Однако когда число таких аномальных фактов быстро возрастает, тогда происходит отказ от старой парадигмы и начинается перестройка всей прежней концептуальной системы.[49] Приведенное суждение и является основой дальнейшего анализа проблемной ситуации в правовой науке, сложившейся при исследовании глобальной международной сети Интернет.

В выборе парадигмы изучения Интернета важен правильный и точный выбор методологии, поскольку в науке значимым критерием верности содержательных выводов является оценка методологии. Теоретическое исследование можно начинать только при достаточной ясности методологии. Методология же отдельной теории всегда есть следствие выбора одной или весьма ограниченного числа парадигмальных, концептуальных идей.

Их необходимо сформировать в самом начале. Но тогда есть вероятность создать исключительно дедуктивную теорию, весь смысл исследования в рамках которой будет сводиться к детализации исходных концептуальных установок.[50]

Анализируемая проблема в самом общем виде высказана М.Н.Сатолиной: «В XXI веке - отмечает М.Н.Сатолина, - наблюдаются тенденции, связанные с влиянием на теорию права информационных технологий, глобализации... Стремление выйти за пределы «чистого» права привело к всё большему использованию принципов, характерных для кибернетики в целом. Вместе с тем, многое из современных «находок» - это всего лишь углубленное изучение различных аспектов давно известной науки управления - кибернетики и её части - правовой информатики, которая, начав развиваться как более общая наука, изучающая право как систему управления, постепенно перешла к правовой информатизации и информационному праву, сузившим рамки её применения в юриспруденции».[51]

Итак, речь идет об анализе современной парадигмы, теоретических и методологических установок для теории Интернета, определения соответствия этой парадигмы современным требованиям, которые предъявляются правовой наукой. И такой анализ необходимо начать с самого предмета исследования - Интернета как правового явления.

Для этой цели мы приведем в качестве классического образца дефиницию одного из авторитетных современных теоретиков информационного права И. Л. Бачило из её последней книги: «Интернет - это сфера непрерывного информационно-коммуникативного процесса обращения информации

(сведений) в цифровой форме в неограниченном пространстве через связанные между собой сети связи и обмена информационным ресурсом любых субъектов-пользователей (потребителей) в целях получения, накопления знаний или осуществления электронных операций субъектов в различных областях их интересов, прав и обязанностей».[52]

В самом общем виде приведенное определение Интернета представляет предмет анализа как сферу обращения информации. И такое научное представление об Интернете встречается у большинства его исследователей. Достаточно ли такого представления об Интернете как о правовом явлении? Думается, что нет.

О.В.Тихонов при анализе свойств Интернета пришел к достаточно обоснованному выводу о том, что на сегодня в науке целостное понимание Интернета отсутствует. «Несмотря на то, что Интернет на сегодняшний день исследуется в различных областях научного знания, что, безусловно, способствует лучшему пониманию тех процессов, которые происходят как внутри сети, так и вне ее (именно влияние виртуальности на реальность обозначает пристальный интерес к Интернету со стороны таких наук, как психология и социология), говорить о возникновении целостного понимания того, что такое Интернет, еще рано. Разумеется, не в последнюю очередь эта проблема обусловлена новизной самого феномена. Интернет представляет собой явление, качества которого изменяются вслед за изменениями технических средств, обеспечивающих его существование» - замечает О.В. Тихонов. [53]

Слово «Интернет» является слоговой аббревиатурой и образовано из сочетания двух английских слов «Interconnected network», что в переводе означает «объединение сетей». Следовательно, понятие «Интернет» есть в первую очередь понятие техническое как объединение сетей, или комплекс технических систем, состоящих из компьютеров, модемов, серверов, спутников связи и пр. «С технической точки зрения Интернет сегодня представляет собой миллионы находящихся в разных частях планеты компьютеров, которые связаны друг с другом волоконно-оптическими, спутниковыми или телефонными каналами. У Сети нет единого центра и единой организации».[54] То есть, представление об Интернете как о сети связи, сфере обращения информации - это представление о материальной части Интернета. Для науки права материальная часть Интернета как объединения сетей, либо сфере обращения информации в любом виде существенного значения не имеет.

Другой вопрос, каковы функциональные задачи этой гигантской сети, в каких целях она используется и какие проблемы решаются при помощи, либо с использованием возможностей этой сети. Отвечая на этот вопрос, мы вплотную подходим к правовой составляющей Интернета. Весь этот гигантский глобальный технический комплекс компьютеров и иных технических средств создает новое квази (кажущееся, мнимое) пространство, называемое сегодня «виртуальным». Это есть так называемая «виртуальная» часть Интернета со своими характеристиками. Следовательно, понятие «Интернет» сегодня в научном плане состоит как минимум из двух составляющих - технической (материальной) и виртуальной.

Итак, Интернет в научном плане амбивалентен, и при анализе эта амбивалентность распадается на собственно материальную часть - комплекс технических систем (Interconnected network - объединение сетей) и виртуальное пространство как производное этих систем. Для правоведения, повторимся, технические параметры и характеристики Интернета не имеют существенного значения. Правовое значение имеет виртуальное пространство, в котором и происходят отношения между субъектами права, поскольку эти отношения порождают определенные права и обязанности. Следовательно, объектом изучения права являются не характеристики технических параметров Интернета как мегахранилища и сферы обращения информации, места её обработки и способа подачи её потребителю, а отношения между субъектами права по поводу оказания услуг, в том числе и по предоставлению информации.

А это в методологическом плане совершенно разные вещи. Эту мысль в концентрированном виде точно выразил ещё в начале прошлого века известный дореволюционный российский теоретик права Н.М.Коркунов: «Юридическими могут быть не отношение к вещи, а только отношение к людям по поводу вещей».[55] [56] [57] Позже А.В.Венедиктов также напишет: «Всякое правоотношение является отношением между людьми», а В.П.Мозолин выскажется ещё более определенно: «Если под «отношением» понимать не только положение людей, но вместе с тем и их взаимное общение, то тогда действия будут тем материалом, той живой тканью, из которых состоят

3

экономические и правовые отношения».

В этой связи можно утверждать как общий тезис: Интернет - это созданная техническими средствами новая виртуальная среда. Безусловно, в этой среде циркулирует, сохраняется и обрабатывается определенная информация. Но в своей основе Интернет (точнее - виртуальное пространство, созданное Интернетом) - это новая среда, где люди вступают в различные отношения. Стороной этих отношений выступают как физические, так и юридические лица. В абсолютном большинстве случаев эти отношения носят правовой характер, при которых у сторон возникают, изменяются и прекращаются определенные права и обязанности. Следовательно, отношения в виртуальном пространстве Интернета - это не поиск необходимой информации, а урегулированные нормами права (в частности гражданского) отношения по поводу хранения, переработки и предоставления информации, то еть предоставление информационных услуг, иначе говоря, правоотношения. Правда, процесс экстраполяции норм права на интернет-среду вызывает определенные трудности, но правовая суть вещей от этого никак не меняется.

Таков в самом общем виде «научный портрет» Интернета, и именно в таком виде мы будем вести дискурс относительно его современной теоретической парадигмы.

Прежде, чем перейти непосредственно к предмету анализа, приведем высказывание того же Н.М.Коркунова о юридическом методе исследования отношений. «Так как юриста непосредственно интересует именно юридическая форма отношений, - писал Н.М.Коркунов, - то понятно, что для юридического исследования представляется весьма важным отделить общую юридическую форму однородных отношений от разнообразного фактического содержания. С этой целью юристы конструируют мысленное представление о таких юридических отношениях, которые бы всецело и исключительно определялись одними только юридическими нормами. В таком воображаемом отношении всё конкретное разнообразие фактической обстановки отпадает; остается одна только общая для всех однородных общественных отношений юридическая форма. Такие воображаемые чисто юридические отношения называются юридическими институтами».[58] [59] [60]

Процесс познания правовой сути Интернета с самого начала шел по пути поиска однородных общественных отношений внутри Сети. С точки зрения методологии классической науки это было верным решением. Одним из первых научных работ, посвященных правовым аспектам Интернета, следует назвать работу Ю.М.Батурина по теоретическим проблемам компьютерного права. Правда, слово «Интернет» в то время (1991 г.) ещё не вошло в научный оборот, поэтому Ю.М.Батурин оперировал понятием «компьютерное право». Позже по проблемам правового исследования Интернета появились работы И.Л.Бачило,

A. Б. Венгерова, В.А.Копылова, А.А.Тедеева и других.[61] [62] Эти исследования появились в период становления Интернета как технического средства коммуникации и, что самое главное - как огромного хранилища разного рода информации и возможности её обработки. Соответственно, научные разработки этого периода рассматривали Интернет как мегахранилище информации, и научный аппарат создавался на основе науки информатики. Книга И.Л.Бачило называлась «Информационное право: основы практической информатики», а

B. А.Копылов тогда отмечал: «Поскольку Интернет - это, прежде всего, среда информационная, то для её исследования в полной мере применима модель информационной сферы. И потому при исследовании этой среды целесообразно опираться на информационный подход, основанный в первую очередь на методах правовой информатики и правовой кибернетики». Это был самый легкий методологический подход к созданию теории Интернета. Так в правовой науке начали складываться общетеоретические положения об Интернете как об информационной сфере, и методология изучения Интернета, основанная на информатике. Тем временем общественные отношения в сфере Интернета продолжали стремительно развиваться, и перед правовой наукой возник вопрос расширения научного аппарата исследования не только Интернета как технического средства, но и новой виртуальной среды общения и коммуникации, созданной Интернетом. И одним из тех, кто подверг научному анализу не саму сеть Интернет, но и новое пространство, созданное им, явился Д.В .Грибанов. В своей диссертационной работе «Правовое регулирование кибернетического пространства как совокупности информационных отношений» Д.В .Грибанов определил пределы правового регулирования киберпространства, дал определение кибернетического пространства как совокупности информационных отношений, участвовать в которых можно только с помощью ЭВМ и средств связи компьютерной сети.[63] [64] При этом, Д.В .Грибанов сделал несколько теоретических выводов относительно природы киберпространства: «Киберпространство - отметил Грибанов, - существует только для того, чтобы эффективно работать с информацией. Соответственно, отношения в киберпространстве складываются по поводу информации».2

Безусловно, это было большим шагом вперед в изучении и научном осмыслении Интернета. Теория Интернета была дополнена положением о том, что Интернет есть техническая часть всемирной компьютерной сети, а правовые отношения происходят в «киберпространстве», созданном

Интернетом. Однако, категоричный вывод, сделанный Д.В.Грибановым о том, что отношения в виртуальном пространстве складываются только по поводу информации, даже в то время (в 2003 году) был теоретически не обоснован и ошибочен.

Второй вывод Д.В .Грибанова касался природы общественных отношений в Интернете. «Общественные отношения, возникающие в связи с

функционированием глобальных информационных сетей - отметил Д.В .Грибанов, - едины по своему социальному и правовому содержанию вне зависимости от технических характеристик конкретных электронных сетей. Такие отношения обладают единой совокупностью признаков и к ним применим единый терминологический аппарат».[65] Такой вывод был сделан только на основании изучения и анализа научной литературы по информатике и не охватывал те научные работы в области изучения феномена Интернета, в которых обосновывались противоположные взгляды на правовую природу Интернета.

Третий вывод Д.В.Грибанова непосредственно касается элементов гражданских правоотношений. «Движение по Сети информации для участников гражданско-правового договора, заключаемого в Интернете - констатирует

Д.В .Грибанов, - является технической (и юридической в смысле

документального оформления) формой существования гражданского правоотношения, а для субъектов, оформляющих, передающих и

регистрирующих электронный документ - объектом информационных правоотношений».[66] [67] [68] (Этот тезис будет подробно проанализирован ниже).

Таким образом Д.В.Грибанов свел все правоотношения в виртуальном (в трактовке Д.В.Грибанова - кибернетическом) пространстве Интернета к одним лишь информационным правоотношениям, а такую сложнейшую правовую конструкцию, как гражданское правоотношение - лишь к движению информации по сети, хотя и в то время (в 2003 году) эти отношения имели и иные правовые характеристики, самым распространенным из которых являлись правоотношения по оказанию услуг, и эти вопросы были предметом изучения правовой науки. Ещё до завершения работы Д.В.Грибанова С.В.Петровский в своей работе «Правовое регулирование оказания интернет-услуг» подробно проанализировал договорные правоотношения, возникающие в виртуальном пространстве Интернета. Кроме этого, задолго до этого уже были опубликованы достаточно серьезные научные исследования, посвященные теоретическим аспектам гражданских правоотношений в Интернете, в которых прямо указывалось, что информационные отношения в сфере Интернета по

3

своим характеристикам относятся к предмету гражданского права.

Ошибочное суждение Д.В.Грибанова о единстве правового содержания общественных отношений в Интернете в совокупности с имеющимся научным аппаратом, основанном на информатике, в дальнейшем привело к построению так называемой «информационной» модели изучения Интернета. Среди исследователей Интернета начала складываться информационная парадигма, основой которой во многом послужили выводы Д.В.Грибанова об информационном характере отношений в Интернете. В своей научной работе А.А.Тедеев повторил тезис Д.В.Грибанова об однородности общественных отношений в Интернете, констатировав, что «общественные отношения, формирующиеся в информационной среде, однородны по своей структуре».[69] [70] [71] В развитие этого тезиса А.А.Тедеев выдвигает совершенно новую идею о новизне общественных отношений в Интернете: «Общественные отношения, складывающиеся в процессе использования глобальных компьютерных сетей, не являются разновидностью соответствующих либо схожих с ними по предмету правоотношений, регулируемых традиционно выделяемыми отраслями права, а выступают самостоятельными (новыми) общественными отношениями, отличающимися от традиционных (по субъектному составу и юридическому содержанию)». И поскольку, по выражению В.С.Якушева, «правовой институт определяется как совокупность норм, регулирующих ту или иную область однородных общественных отношений»3, идея методологического подхода к изучению теории Интернета в рамках информационного права в юриспруденции стала превалирующей. Таким образом, можно утверждать, что информационная парадигма Интернета в целом опирается на описанную М. Кастельсом «Информационнотехнологическую парадигму», одной из характеристик которой является так называемая «сетевая логика» любой системы или совокупности отношений, использующей эти новые информационные технологии.[72] Не случайно идея М.Кастельса и А.А.Тедеева позже была трансформирована Л.В.Голоскоковым в «теорию сетевого права».[73]

Тезисы Д.В .Грибанова о структурной однородности общественных отношений легко проверить, подвергнув анализу состав этих отношений в области Интернета.

Сегодня уже общеизвестным является положение о том, что непосредственное пользование Интернетом возможно только и исключительно в рамках гражданских правоотношений через систему договоров доступа с провайдерскими компаниями. В свою очередь, для осуществления провайдерской деятельности необходимо выполнить ряд нормативных требований. И поскольку общественные отношения, возникающие в процессе доступа в сеть Интернет на сегодня составляют отдельную, относительно самостоятельную сферу общественной жизни, и для этих отношений установлен особый правопорядок, их можно назвать совокупностью общественных отношений, возникающих при доступе в сеть Интернет и создании виртуального пространства. Эти отношения возникают: а) с органами, осуществляющими функции организации и управления по поводу получения лицензии на провайдерскую деятельность; б) по поводу регистрации доменных имен как средств идентификации; в) по поводу правовой защиты программ как продуктов авторского права; г) по поводу сертификации и стандартизации технических средств и систем Интернет и пр. Эти отношения носят публичноправовой характер, и отнесены к ведению административного права. По мнению Ю.А.Тихомирова, отраслям публичного права присущ метод императивного регулирования, имеющие следующие признаки:

- субъект принятия обязательных решений не связан с согласием стороны, которой они адресованы;

- субъекты публичного права строго связаны с законами, их сфера деятельности очерчена правовыми рамками;

- для правового регулирования в публичной сфере характерно позитивное обязывание;

- императивный метод выражается в запрещении каких-либо действий (например, несанкционированный доступ в сеть Интернет - А.А.).[74]

Отдельную обособленную группу общественных отношений в Интернете (точнее, в виртуальном пространстве Интернета) составляют отношения гражданско-правового характера, целиком основанные на принципах гражданского права. Это правоотношения между пользователями Интернета и интернет-компаниями (Mail.ru, Facebook, Google, You Tube, Rambler и другие), коммерческая и рекламная деятельность, иные отношения как имущественного, так и личного неимущественного характера, о которых можно однозначно утверждать, что эти правоотношения основаны на гражданско-правовых институтах обязательственного права. Для регулирования этих гражданскоправовых отношений применяется совершенно иной метод - метод равенства и самостоятельности субъектов, выражающийся, прежде всего, в их свободной волевой ориентации и свободного осуществления ими своих прав, который носит название «диспозитивного».

В сфере Интернета, таким образом, налицо по крайней мере две группы отношений: административные, регулируемые публично-правовыми

(императивными) методами, и гражданско-правовые, регулируемые

частноправовыми (диспозитивными) методами. Самым простым примером этого тезиса является лицензирование провайдерской деятельности, и заключение договора о представлении услуг доступа в сеть Интернет с провайдером, а также договор с интернет-компанией о представлении услуг информационного характера. Лицензирование отнесено к сфере государственного регулирования, институт же договора подробнейшим образом регламентирован в Гражданском кодексе - ведь договор как гражданско-правовая категория не перестает быть договором лишь потому, что он совершен с помощью компьютера.[75]

Если распространить на понятие «информационные правоотношения» общепринятые концепты гражданского права, мы с неизбежностью приходим к выводу: информация может выступать содержанием обязательства обязанного лица, и в этом смысле она как объект прав фигурировать не может; объектом правоотношения будут действия обязанного лица (исполнение обязательств по консультированию, передача данных через компьютерные сети). Другая форма «правового существования» информации - существование в виде объективированных материальных носителей, которые являются вещами, принадлежность которых должна определяться по правилам вещного права.[76] На это обстоятельство, т.е. смешение понятий информационных отношений с гражданско-правовыми отношениями обратили внимание и другие

исследователи проблемы обязательственных отношений в Интернете. Е.А.Казанцев обоснованно полагает, что «в юридических публикациях и исследованиях, посвященных сети Интернет, встречается отождествление рассматриваемых (договорных - А.А.) отношений с информационными отношениями. Однако представляется это не вполне обоснованно. Для информационных отношений характерно то, что они возникают, развиваются и прекращаются именно при обращении обособленной информации в её самостоятельном обороте в результате осуществления информационных процессов. Из определений информационных отношений, дающихся в учебниках информационного права, видно, что для информационных отношений акцент сделан ни информации как на основном объекте этих отношений. Таким образом, информационные отношения - это смежные понятия с исследуемыми отношениями».[77]

Дальнейшее развитие идеи Д.В.Грибанова об информационной сути Интернета было осуществлено И.М.Рассоловым в научной работе «Право и

Интернет. Теоретические проблемы».[78] [79] Процесс выработки научного аппарата для изучения Интернета, таким образом, стал строго ограничен рамками информационной модели - одной парадигмальной, концептуальной идеи. Как следствие, научные работы, посвященные изучению Интернета, считаются неполными без анализа достижений информационной составляющей науки об Интернете и без ссылок на труды авторов информационного права. Так на всё учение об Интернете оказывается парадигмическое давление информационной модели. Это в большинстве случаев либо входит в противоречие с традиционными институтами гражданского права, и приближения для таких случаев к общепринятым правовым концепциям создаются новые правовые концепты наподобие «информационных правоотношений», либо

«информационно-правового статуса».

Современные теоретические взгляды на содержание информационного права и роли Интернета в системе информационного права как отрасли правовой науки несколько иные. По Д.А.Ловцову, базисные аспекты информационного права включают в себя три группы информационных правоотношений: 1) чисто информационные правоотношения (СМИ, АСУ, средства телематики (включая Интернет, Релком, Ситек и др); 2) частично информационные правоотношения в области употребления информационных средств и ресурсов (библиотечное дело, архивы), смешанные информационные правоотношения (в области интеллектуальной собственности и собственности на информационные ресурсы). По этим основаниям, Интернет в

информационном праве рассматривается как «часть большего», т.е. часть общей системы разнообразных информационных отношений.[80]

Информационная концепция Интернета в настоящее время придала научным исследованиям в области Интернета некую институциональную

стабильность. Но при этом приходится признавать, что информационная концепция Интернета приводит её к закономерному самоотрицанию, когда значительные правовые явления, связанные с процессами, происходящими в виртуальном пространстве Интернета, очень часто не считаются подходящими объектами для исследования. В целом нужно признать, что поиск правовых категорий, способных трансформировать информационную концепцию Интернета, не отличался особой активностью. Научные разработки в области Интернета в последние годы носили преимущественно прикладной или узкоспециальный характер, и осуществлялись в отрыве друг от друга, без должной связи между собой.[81] Это привело к отсутствию, либо бессистемности норм, либо неполным охватом правовой нормой сферы регулирования, низкой их эффективностью из-за теоретической непроработанности основных институтов информационного права в части, посвященной Интернету. В настоящее время научные исследования в области Интернета в своей основе опираются на информацию; когнитивный аспект, познание сути Интернета практически не исследован. «Информационная модель» Интернета изучает только отдельные фрагменты информации. Это, в свою очередь, позволяет говорить об институциональной недостаточности информационной концепции Интернета. В информационной парадигме Интернета возникла проблемная ситуация, которую очень метко охарактеризовал Н.А.Дмитрик: «Законодательство, регулирующее использование информационных

технологий, и построенное на его основе «информационное право» оказались оторванными от российской правовой системы. Законодательство - потому, что используемые в нем правовые конструкции не были продолжены в других отраслях - гражданском, административном, финансовом. Теоретические построения - потому, что большая часть работ составили исследования, посвященные обоснованию уникального, особого характера общественных отношений «в сети Интернет», поиску предмета и метода отрасли информационного права. Между тем, отношения, связанные с использованием сети Интернет, нуждались скорее в распространении на них норм действующего законодательства, чем в вычленении их в отдельную отрасль».[82] [83] К этому можно лишь добавить, что исходным началом информационного права является конституционная концепция права на информацию. Следовательно, теоретической, методологической и т.д. основой информационного права является конституционное право, основанное на публичном праве. Что касается гражданского права, известно, что она основана на концепциях частного права.

Проблема в науке - это затруднение, без преодоления которого в области теории невозможно продвигаться вперед. Проблема создает внутри теории поле высокой концептуальной напряженности. Она выступает как вопрошание, призванное расшатать кажущуюся очевидной правомерность соответствующих концептов. Проблемные ситуации являются необходимым этапом развития научного познания и достаточно явно фиксируют противоречие между старым и новым знанием, когда старое знание не может развиваться на своем прежнем основании, а нуждается в её детализации и замене. Проблемные ситуации указывают на недостаточность и ограниченность прежней стратегии научного исследования и культивируют эвристический поиск. Они свидетельствуют о столкновении программ исследования, подвергают их сомнению, заставляют искать новые способы вписывания в предметный контекст. Симптоматикой проблемных ситуаций в науке является возникновение множества контрпримеров, которые влекут за собой множество вопросов и рождают ощущение сомнения, неуверенности и неудовлетворенности наличным знанием. Результатом выхода из проблемных ситуаций является возникновение новых рационально осмысленных форм организации теоретического знания.[84]

Методику разрешения проблемной ситуации в науке описал Р.Мертон: «Эмпирическое исследование вызывает расширение теории не только благодаря аномальному факту. Это происходит также благодаря тому, что в поле зрения ученых снова и снова попадают факты, которыми раньше пренебрегали. Когда существующая концептуальная схема, применяемая обычно к объекту изучения, не учитывает этих фактов адекватным образом, исследование настойчиво требует дать её новую формулировку. Это - модель «новой формулировки», в котором главное - это проигнорированные, но релевантные факты, которые требуют расширения концептуальной схемы».[85]

Итак, несостоятельность информационной парадигмы для дальнейшего изучения и совершенствования теории Интернета сегодня стала очевидной. Можно утверждать, что информационная парадигма правоотношений в виртуальном пространстве на сегодня не отвечает основным научным методологическим установкам изучения Интернета. При сохранении

информационной модели применительно к Интернету методология правотворчества и правоприменения ограничивается рамками информационной парадигмы; гражданско-правовая составляющая правоотношений в

виртуальном пространстве практически выпадает из поля зрения этой методологии. Как следствие, правотворчество в области Интернета, застыв в рамках теории информации, не позволяет охватить проблемные вопросы гражданско-правового характера, возникающие в виртуальном пространстве Интернета, поскольку теоретики информационного права необоснованно ставят знак равенства между гражданскими и информационными правоотношениями. Расширение области научного, в том числе правового изучения проблем виртуального пространства Интернета и необходимость правового регулирования новых общественных отношений, порожденных Интернетом, неизбежно приводит исследователей к смене парадигмы научного осмысления Интернета.

Анализ концептуальных подходов к проблеме выбора парадигмы Интернета был бы не полон без рассмотрения так называемой «технологической» модели, в рамках которой, по выражению А.К.Жаровой, наибольшее значение имеет не законодательство и теоретические исследования, а научно-технические особенности и технические способы регулирования общественных отношений.[86]

Идея «технологической модели» Интернета в концентрированном виде такова: поскольку новое пространство, созданное Интернетом, в физическом плане не существует, то и законы, написанные для физического пространства, в виртуальном пространстве Интернета неприменимы. По этой причине для Интернета достаточно тех правил неправового характера, которые принято соблюдать в интернет-сообществе. Нарушение таких «корпоративных» правил будет наказываться самим интернет-сообществом. И поэтому в

законодательном регулировании Интернета нет необходимости. Один из наиболее ярких представителей «естественносетевого» направления Джон Перри Барлоу в своей работе «Декларация независимости киберпространства» отстаивает позицию нелегитимности правительственной власти в виртуальном пространстве: «Истинную силу правительствам дает согласие тех, кем они правят. Нашего согласия вы не спрашивали и не получали. Мы не приглашали вас. Вы не знаете ни нас, ни нашего мира. Киберпространство лежит вне ваших границ. Не думайте, что вы можете построить его, как если бы оно было объектом государственного строительства. Вы не способны на это. Киберпространство является делом естества и растет само посредством наших совокупных действий»[87].

Взгляды Д.П.Барлоу в разных интерпретациях поддерживают Д. Джонсон, Д.Пост, Р.Франклин, М.Капор и др.[88], и в работах, посвященных проблемам Интернета, она получила название «естественносетевого» подхода.

«Естественносетевой» подход, таким образом - это воплощение «Великой иллюзии Интернет», которая, по словам М.С.Дашяна, «...состоит в том, что Интернет представляется многим правовым вакуумом, в котором каждый может делать что пожелает, на самом деле являясь реальностью новых, ещё формирующихся информационно-коммуникационных отношений в рамках глобализации. Конечно, теория и практика правоотношений в Интернете нуждается в дальнейшем развитии и модернизации, однако на современном этапе развития одним из базовых задач должно стать именно развенчание иллюзии о «пространстве вне закона»[89], и, соответственно, вне теоретического анализа общественных отношений в виртуальном пространстве.

В этом контексте идея саморегулирования сети, предложенная в свое время Джоном Перри Барлоу, Митчеллом Капором и другими, сегодня даже видными теоретиками информационном права считается устаревшей.[90] Отметим, что ни Д.Барлоу, ни М.Капор не являются правоведами: Барлоу - американский поэт и эссеист, Капор - искусствовед. На сегодня ни на Западе, ни в постсоветском пространстве на академическом уровне нет ни одной работы, которая поддерживала бы идею саморегулирования Интернета. В американских академических кругах идея саморегулирования Интернета также не пользуется популярностью (Д.Менте, М.Рустад и др.). И, тем не менее, «естественносетевой» подход к правовому регулированию Интернета в различных интерпретациях иногда проглядывается в современных научных работах. Так, Д.Ю.Боков полагает: «Концепция информационного общества, базирующаяся на принципах глобализации, децентрализации, развития

информационного, знаниевого компонентов и ряда других, предполагает отказ от устоявшегося позитивистского понимания права...». Информационное общество, по мнению Д.Ю.Бокова, возрождает теорию естественного права.[91]

Технологическая модель теории Интернет, при всей видимой привлекательности, не поддерживается научным сообществом как целостная научная парадигма. Несмотря на парадоксальное на первый взгляд мнение большинства специалистов Интернета о том, что одной из причин невероятного успеха Интернета в первые двадцать лет его развития является отсутствие его прямого государственного регулирования,[92] [93] такой огромный пласт общественных отношений нельзя оставлять без внимания права. Несомненно, Интернет сегодня - это среда, в котором субъекты права вступают между собой в определенные отношения, которые имеют юридические последствия. С точки зрения позитивного права, любое правовое отношение должно быть отрегулировано нормой права, в противном случае мы наталкиваемся на правовой хаос. Р.О.Халфина по этому поводу замечает: «Некоторые отношения могут существовать и не будучи облаченными в правовую форму. Неприменение этой формы в данном случае само по себе не является правонарушением, но участники таких отношений не могут рассчитывать на вмешательство государства для охраны их интересов». А.Г.Певзнер в свое время высказывал аналогичную точку зрения: «Существует целый ряд общественных отношений, охраняемых принудительной силой государства, которые, однако, не регламентируются конкретными правовыми нормами. Существование подобных норм вполне понятно, ибо правотворческая деятельность государства не всегда может охватывать все без изъятия общественные отношения, существующие в данном обществе и нуждающиеся в правовом закреплении. Однако несомненное соответствие таких отношений существующему правопорядку приводит к необходимости наделять их такой же защитой, как и отношения, урегулированные конкретной правовой нормой, т.е. признавать за ними качество правовых отношений».[94]

В этом плане представляется интересным высказывание изобретателя глобальной Сети (WWW) Тима Бернерса-Ли, который призвал разработать и принять специальный документ, который защищал бы права всех интернет- пользователей мира. По мнению «отца Интернета», Сеть нуждается в собственном аналоге Великой хартии вольностей. «Нам всем нужна

глобальная конституция, билль о правах в Интернете, Великая хартия вольностей для онлайн-мира» — заявил Бернес-Ли. — «Только подписание такого документа, соблюдение положений которого гарантировали бы правительства, компании и общественные институты, поможет сохранить Интернет доступным, свободным и открытым для всех».[95] [96]

Обоснованную аргументацию правового регулирования Интернета приводит видный американский юрист, профессор права Саффолкского университета Майкл Л.Рустад: «Интернет является крупнейшей в мире площадкой для преступлений, гражданских правонарушений, а также нарушения интеллектуальной собственности. Менее чем за двадцать пять лет существования Интернета закон создал новую правовую дилемму и проблемы в размещении новой информации технологии. Наша задача в том, чтобы каждый раздел материального и процессуального права адаптировать к цифровому

3

миру» .

Профессор права Стэнфордского университета Даррел Мент предлагает специальное правовое регулирование виртуального пространства по аналогии с космическим пространством, на которое суверенитет какого-либо государства не распространяется.[97]

Завершая анализ технологической модели (модели саморегулирования) Интернета, необходимо отметить ещё одну немаловажную составляющую этой модели.

Анализ практики нормотворчества в области правового регулирования отношений в сфере Интернета в постсоветском пространстве показывает, что «разместить» отношения в виртуальном пространстве в правовые рамки действительно сложно. Устоявшиеся и вошедшие в обычай делового оборота конвенциональные правила отношений в сфере Интернета достаточно просты, понятны и не носят нормативной нагрузки. По этой причине модель саморегулирования отношений в виртуальном пространстве Интернета воспринимается как наиболее оптимальная. Но такое восприятие имеет и свою негативную сторону.

В таких случаях в обществе создается определенная модель социального поведения, которая в своей основе имеет иллюзию независимости от государственной воли, и эта модель становится тем устойчивее, чем дольше продолжается неопределенность правовой регламентации базовых составляющих Интернета.

В качестве примера таких отношений мы приведем налоговые правоотношения между налоговыми субъектами и государством. На первый взгляд, существующий Налоговый кодекс достаточно полно регулирует все правоотношения между субъектами и государством в области взимания налогов. Но так ли это на самом деле? Все ли налогооблагаемые источники охвачены налоговым кодексом? Отрицательный ответ напрашивается, как только мы коснемся коммерческих сделок, совершаемых в Интернете. Из-за отсутствия базовых понятий, необходимых для создания правовых условий по взиманию налогов от предпринимательской деятельности в Интернете, государство лишается многомиллионных налоговых поступлений. Таким образом, можно констатировать два принципиально важных момента: а) Налоговый кодекс не регулирует новые общественные отношения в сфере налогов, возникающие в интернет-пространстве; и б) модель социального поведения в сфере налоговых правоотношений в виде ухода от уплаты налогов стала устойчивой.

Но государство не может мириться с таким положением вещей. Для смены модели социального поведения в Интернете в области налогов необходимо изменение государственной политики в этой области. Необходима новая парадигма, включающая в себя новый понятийный аппарат, позволяющий определить методы и способы определения налогооблагаемой базы коммерческих операций, совершаемых в виртуальном пространстве

Интернета.[98] Можно ли эту проблему решить в рамках информационной парадигмы? Разумеется, нет.

В целом в настоящей работе технологическая модель теоретического исследования Интернета как научная парадигма не рассматривается.

Обзор теоретических исследований в области Интернета показывает: за последние годы теория Интернета развивалась достаточно активно, и развивалась вне русла концептуальных положений информационного права. И в правовой науке совершенно закономерно возник вопрос о дальнейшем развитии этой теории. Каким путем выйти на новый теоретический уровень? В ответах на этот вопрос мы солидарны с Н.А.Дмитриком, который обоснованно отмечает: «В настоящее время накоплена достаточная теоретическая и нормативная база, позволяющая перейти от решения частных проблем использования сети Интернет к построению общего методологического подхода к проблематике использования Сети. Представляется, что делать это необходимо не в рамках "информационного права", а в рамках каждой из правовых отраслей применительно к использованию средств сети Интернет в отношениях, регулируемых данной отраслью».[99]

И здесь мы вплотную подходим к проблеме выбора иной парадигмы, которая бы достаточно полно охватила все, или почти все проблемные, концептуальные вопросы теории Интернета. Какая парадигма могла бы вобрать в себя эти требования?

Ответ на первый взгляд очевиден. Поскольку практически все общественные отношения в виртуальном пространстве Интернета носят характер удовлетворения определенного интереса, и построены на частноправовых принципах, теория Интернета должна быть построена на принципах гражданского права.

Но рассуждая таким образом, мы впадаем в другую крайность, ограничивая теорию Интернета рамками одной лишь парадигмы, теперь уже гражданско-правовой. В таком случае, за рамками научного исследования остаются имеющие место быть административно-правовые аспекты

правоотношений в виртуальном пространстве. Вне всякого сомнения, современный бизнес основан на широчайшем применении возможностей Интернета, и, соответственно, при изучении теории Интернета нельзя не принимать во внимание основные положения предпринимательского права, изучающие электронную коммерцию и сопутствующие институты виртуальной предпринимательской деятельности. В научной среде всё активнее обсуждается проблема юрисдикции правоотношений, возникающих в виртуальной, внепространственной среде Интернета, относящаяся к предмету

международного частного права. Новые элементы банковских и расчетных отношений, связанных с «виртуальными» деньгами, несомненно будут подробно анализироваться в рамках финансового права. В уголовных кодексах практически всех стран уже имеются статьи, где предусмотрены меры карательного характера за общественно опасные деяния, совершенные в виртуальном пространстве Интернета, либо с использованием его возможностей. И практически по каждому из перечисленных направлений на сегодня имеются научные исследования. По этим основаниям, теория Интернета должна основываться на системном подходе к объекту изучения. По словам М.Н.Марченко, «Теоретическая, а вместе с тем методологическая и практическая значимость системного подхода к анализу права заключается в том, что он позволяет выявить более широкую и в этом смысле более многофакторную правовую реальность по сравнению с той, которая традиционно фиксируется в понятиях «система права».1 Системный подход даст возможность исследования Интернета в целом через систему доктрин, иными словами - через «общеправовую» концепцию Интернета. Это анализ системы общих принципов во всей их сложной взаимосвязи, имея в виду концептуальное единство предмета исследования. Общеправовая парадигма содержательнее устаревшей информационной парадигмы Интернета, поскольку имеются веские основания полагать, что информационная парадигма содержала недопустимые противоречия.

Общеправовая концепция Интернет, распространяя свои исследования в новые сферы, расширяя сферу исследований на другие правовые институты, нарушает кажущуюся стабильность, приданную ей информационной парадигмой, чтобы укрепить её на новом, более высоком уровне, потому как институциональная задача науки - приумножение достоверного знания.

Что касается науки гражданского права, полагаем, что её классические институты займут достойное место в системе доктрин теории виртуального пространства Интернета, поскольку, как было уже отмечено, практически все общественные отношения в среде Интернета построены на принципах частного гражданского права.

і

Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М.: Проспект. 2009.

С. 247.

<< | >>
Источник: Абдуджалилов Абдуджабар. Теоретические проблемы гражданских правоотношений в Интернете. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Душанбе - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 2. Методологические вопросы выбора парадигмы теории Интернета:

  1. Итак, доктрина капитализма, главные принципы - что же вместо?
  2. Если завтра ВП... Предрасположенности и перспективы
  3. ГЛАВА ДЕВЯТАЯ. ТЕОРИЯ ПРАВА КАК ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
  4. Оглавление
  5. Введение.
  6. § 2. Методологические вопросы выбора парадигмы теории Интернета
  7. § 3. Понятие и сущность виртуального пространства. Принципы Интернета
  8. § 2. Методологические проблемы определения понятия и классификации гражданских правоотношений в Интернете
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -