Изъ предисловія автора.
Настоящимъ сочиненіемъ я исполняю обѣщаніе, данное иною уже двадцать лѣтъ назадъ, при обнародованіи монографіи «Объ основаніи защиты владѣнія» ’).
Animus domini является тѣмъ пунктомъ, который впервые заставил!, меня усумниться въ правильности теоріи владѣнія Савиньи.
При чтеніи источниковъ римскаго права я натолкнулся на нѣкоторыя мѣста, которыя совершенно пе согласовались съ нею. Они внушили мнѣ убѣжденіе, что разница между владѣніемъ и держаніемъ зависитъ не отъ характера воли обладателей, а отъ природы даннаго отношенія, т. е., что рѣшающее значеніе имѣетъ способъ, какимъ пріобрѣтается обладаніе (causa possessionis). Это воззрѣніе, которое можно назвать каузальной теоріей, относится къ первымъ годамъ моей академической дѣятельности; я помню, что еще въ 1846 г. высказывалъ его покойному Марецоллю. Но такъ какъ оно было не вполнѣ правильно (см. гл. IX) и въ настоящее время видоизмѣнено мною, то я и пе жалѣю, что промедлилъ съ обнародованіемъ его болѣе сорока лѣтъ.Однако мой трудъ имѣетъ въ виду не одну только теорію владѣнія. Я рѣшился обработать этотъ вопросъ съ цѣлью обнаружить на немъ контрастъ между двумя методами юрис- спруденціи: формальнымъ или діалектическимъ и реальнымъ
') Она переведена на русскій языкъ и издана въ 1883 году.
или телеологическимъ. Будучи въ молодости самъ преданъ душой и тѣломъ формальному направленію, я въ срединѣ моей жизни постепенно пришелъ къ сознанію его ошибочности и съ той поры не переставалъ бороться съ нимъ. Впервые я выступилъ противъ него въ анонимныхъ статьяхъ (1861— 1863). перепечатанныхъ впослѣдствіи подъ заглавіемъ «Scherz und Ernst, in der Iurisprudenz» (1884 г.), потомъ въ моемъ «Духѣ римскаго права» (т. IV, § 60, 1865 г.), вскорѣ затѣмъ въ монографіи «Объ основаніи защиты владѣнія (1867) и, наконецъ, въ большомъ моемъ трудѣ «Цѣль въ правѣ».
Въ послѣднемъ я пытаюсь доказать, что идея цѣли является единственнымъ творцомъ права, и что владычество, которое присвоила себѣ логика въ области права, представляется результатомъ узурпаціи. Въ заключительномъ отдѣлѣ этого сочиненія я поставилъ себф задачей выяснить значеніе идеи цѣли для научной обработки права, притомъ, какъ общихъ ученіи его, такъ и важнѣйшихъ отдѣльныхъ'институтовъ. Среди послѣднихъ я намѣтилъ въ особенности теорію владѣнія, чтобы на ней показать неправильность и полную научную безплодность діалектическаго метода и плодотворность идеи цѣли, т. е. правильность реальпаго метода, ибо нигдѣ юридическая логика не обнаружила такъ ясно своей несостоятельности, какъ въ ученіи о волѣ владѣльца (animus domini). Однако я вскорѣ убѣдился, что это врядъ ли выполнимо съ желательнымъ успѣхомъ въ предѣлахъ того небольшого мѣста, какое я могъ отвести владѣнію. Вслѣдствіе этого, я рѣшилъ выдѣлить важнѣйшую часть ученія о владѣніи — вопросъ о волѣ владѣльца—и сдѣлать ее предметомъ особаго сочиненія.Но выраженіе «воля субъекта» можно нонимать въ двоякомъ смыслѣ. Во-1-хъ, можно имѣть въ виду ту волю, которую субъектъ имѣетъ
инов разъ держателемъ, а иной разъ владѣльцемъ, смотря по тому, каково направленіе его воли. Во 2-хъ, подъ волею субъекта можно разумѣть не ту волю, которую онъ дѣйствительно имѣетъ, а ту, ко- торую онъ долженъ имѣть въ..дани омъ правоотношеніи. Въ такомъ случаѣ каждый арендаторъ, какова бы ни была его воля, остается держателемъ до тѣхъ поръ, пока не прекратится аренда.
Отсюда видно, что субъективная теорія допускаетъ двоякое толкованіе, и, слѣдовательно, имѣетъ двѣ формы: первая, обращающая вниманіе на дѣйствительную волю обладателя, заслуживаетъ имени индивидуальной или конкретной, вторая, имѣющая дѣло только съ типичной волей, можетъ быть названа типичной или отвлеченной.
Сколько мнѣ извѣстно, вторая форма (отвлеченная) не была никѣмъ сознательно принята и ясно выражена; но мнѣ кажется, что она насилась въ туманномъ обликѣ предъ взорами защитниковъ субъективной теоріи. Ее можно также назвать каузальной, такъ какъ она въ сущности имѣетъ въ виду не волю владѣльца, а основаніе, по которому онъ пріобрѣлъ владѣніе (causa possessionis).
Я считаю субъективную теорію, въ обѣихъ ея формахъ, безусловно ошибочной и противопоставляю ей свое воззрѣніе подъ именемъ объективной теоріи. Согласно ему, различіе между владѣніемъ и держаніемъ обусловливается не тѣмъ или инымъ характеромъ води обладателя, а просто постановленіемъ объективнаго права. Именно, каждый, кто фактически обладаетъ вещью, является ея владѣльцемъ. Но законъ въ нѣкоторыхъ случаяхъ предписываетъ, вч> силу тѣхъ или иныхъ практическихъ соображеній, считать владѣльца держателемъ. Поэтому, напр., арендатор’!, въ сущности владѣлецъ, и если онъ признавался въ Римѣ держателемъ, то только потому, что это было предписано по нѣкоторымъ вѣскимъ причинамъ положительнымъ правомъ.
Почва, на которой долженъ быть рѣшенъ споръ между субъективной и объективной теоріями,—римское право и, притомъ, не только догма его, но и исторія. Сверхъ того, я разсмотрю вопросъ еще и съ другихъ точекъ зрѣнія: формально-логической, дидактической, процессуальной и законодательной.
4