§ 2. Предмет и метод правового регулирования финансовых отношений на начальном этапе развития исламского права

Одной из ключевых целей исламского государства при выполнении своих функций как внешних, так и внутренних, являлось удовлетворение потребности исламского общества. По-прежнему довлеющим фактором во взаимоотношениях государства и общества являлся божественный императив, согласно которому глава исламского государства выступал в качестве посредника между Всевышним и обществом. Халиф в силу закрепившейся традиции становился наместником Аллаха во всех сферах жизнедеятельности исламского государства, в частности в финансовых правоотношениях. Все указы халифа (фирманы) в сфере финансовых правоотношений не только как наместника Всевышнего, но и главы исламского государства, были обязательны для исполнения всеми.

В исламском государстве мусульмане никогда не проживали на одной территории сугубо исламской общиной, так как с мусульманами проживало множество иноверцев (иудеи, христиане и язычники). В отношении указанных лиц действовал специализированный налоговый режим с более тяжелым налоговым бременем, это порой выступало побудительным моментом для иноверцев к принятию ислама. В подтверждении этого, Х.Бехруз пишет, что «.к существующей на завоеванной территории вере мусульмане относились терпимо, но создавали такие условия, при которых быть мусульманином было выгодно: облагали инаковерующих повышенным налогом, заставляли носить особую одежду, запрещали занимать государственные должности.».^{[39] [40] Отсюда вытекает, что под воздействием исламского государства находились финансовые отношения не только мусульман, но и представителей других вероисповеданий. Кроме этого, представители Арабского халифата активно вели торговые отношения с представителями других государств. Соответственно, исходя из субъектного состава финансовых правоотношений, существовавших в Арабском халифате, можно провести следующую градацию:}

1. правоотношения между исламским государством и его резидентами (мусульманами и иноверцами, проживающими на территории Халифата). 2. правоотношения исламского государства с иностранными государствами. Стоит отметить, что в Арабском халифате выделялись еще правоотношения: а) между мусульманами внутри исламской общины (уммы) и б) между мусульманами и приверженцами других религий, которые носили в большей степени частноправовой характер.

Все сказанное в полной мере позволяет определить характер отношений субъектов финансовых отношений, основанных на исламских религиозноправовых установках, которым свойственна экономическая природа,

обусловленная функциональным предназначением денег (материальных ценностей) и наличием финансовых механизмов. Соответственно, финансовоправовая система, основанная на догмах ислама, так же как и традиционная, имела экономическое содержание и правовое оформление, где большое значение имело правосознание исламского общества.

Укрепившееся на ранних порах существования Арабского Халифата правосознание мусульман, сопровождаемое наличием божественного императива по должному поведению в финансовой сфере, представляло собой отличительную особенность исламской правовой системы. Это связано с тем, что в исламе первостепенное значение носили обязанности индивидуумов как приверженцев религии, а права являлись производными. В первую очередь, это обусловлено моралью и этикой поведения, установленные религиозным учением, указывающим на надлежащее поведение мусульман в финансовых правоотношениях, где первоочередным долгом являлось исполнение ими своих обязанностей, подкрепленное религиозным правосознанием.

Финансовые отношения с позиций ислама выделяются по своему содержанию большим разнообразием и наличием специфической связи со всеми структурами общественного производства и распределения финансовых средств. Следует отметить, что в Арабском халифате значение имели особый способ возникновения и изменения, а также особенности формирования правового

статуса участников финансовых отношений. К таковым относилась совокупность юридических фактов, являющихся основанием при возникновении

правоотношений, а также наличие обязательного согласия и равноправия сторон при совершении финансовых контрактов. Кроме того, специфика взаимосвязи прав и обязанностей участников финансовых отношений проявилась при реализации финансово- правовых норм, содержащихся в вышеназванных дополнительных источниках исламского права - фирманах или же указах халифа.

Основные и дополнительные источники исламского права определяли систему способов воздействия правовых норм на поведение мусульман и немусульман, проживающих в Халифате, а также оказывали воздействие на общественные отношения, складывающихся в финансовой сфере, что по своей сути представляет метод правового регулирования. Безусловно, основным методом исламского права в сфере финансовых правоотношений выступает императивный метод правовой регламентации, природа которого объясняется религиозным началом права, в котором исходящие установки Всевышнего и переданные через его посланника носят строго обязательный характер для приверженцев ислама. Данный метод отличается категоричным характером воздействия, которому свойственны общие (которые охватывают все сферы жизнедеятельности мусульман) и институциональные способы правового регулирования (в частности, регламентирующие сугубо финансовые

отношения). Специфика способов воздействия на финансовые правоотношения заключалась в том, что поведение субъектов данных отношений было продиктовано божественным велением посредством прямого указания на обязанности всех мусульман строго следовать религиозным ориентирам санкционированное исламским государством. Религиозные догмы для мусульман во все времена выступали в роли определенных максим, которые необходимо достичь либо к которым мусульмане обязаны стремиться - своего рода образцы идеального поведения. Следует отметить, что нормы-регуляторы исламского права во все времена представляли собой симбиоз дозволенного и запрещенного, соответственно исламскому праву свойственны такие способы правового

воздействия как дозволение - «халал», что с арабского переводится как «свободное» и запреты - «харам», в противопоставление разрешенному. Причем, правовое регулирование строится по принципу разрешено всё, кроме того, что конкретно запрещено, т.е. действует своеобразная «... презумпция

41

дозволенности», так называемая правовая аксиома: разрешено все, что не

запрещено. К примеру, разрешено производство продукции и поощряется торговля, но инвестирование производства, торговли, а также финансирование транспортировки алкогольной продукции, свинины и других запретных товаров строго запрещены. В Коране по этому поводу неоднократно говорится: «Скажи [, Мухаммад]: « Не равны [запретное] мерзкое и [дозволенное] прекрасное, хотя бы даже изобилие мерзкого и восхищало тебя». Бойтесь же Аллаха, обладатели разума. Может быть, вы преуспеете». (5:100) Стоит отметить, что способы правового воздействия «халал» и «харам» распространялись на все сферы жизнедеятельности мусульман, а при столкновении запретительных норм и норм дозволения по одному и тому же вопросу, запретительные нормы всегда превалировали над дозволительными. К примеру, выделение денежных средств на совместное участие в финансировании какого-либо дела поощряется, в то же время процентное кредитование одним из участников этого партнерства строго запрещено или же, на пример, изготовление виноградного уксуса с целью продажи является дозволенным занятием и соответственно доход, получаемый от данной деятельности, с позиции исламского права будет разрешенным. В тоже время изготовление и сбыт вина с этого же виноградника - строго запрещены.

Императивность, продиктованная исламскими установками в финансовой сфере, всегда предполагала следование предписаниям, которые содержаться в основополагающих источниках ислама, что позволяет утверждать о том, что нормам-регуляторам финансовой сферы свойственен конформизм, где поведение мусульман объясняется коллективным религиозным мышлением и ^{[41] [42]}

идеологическим настроем. Подтверждая это, В.В. Лазарев отмечает, что «...идеологическое воздействие обращено к сознанию людей. Качественное состояние последнего в сфере правовых отношений, так или иначе, выражается через правосознание.».^{[43] [44] [45]} Конформизм как характерная черта метода правового регулирования предполагал обязательное следование божественным установкам исламским обществом, а также подчинение императиву государства в финансовоправовой сфере, что обеспечивалось за счет неминуемого наступления ответственности и наличия санкций за невыполнение / ненадлежащее выполнение субъектами своих обязанностей либо за нарушение норм данных правоотношений как в земной, так и загробной жизни. В частности, меры ответственности за нарушение мусульманами религиозно-правовых норм, касающихся финансовой сферы отнесены к категории «тазир» - с арабского языка означает «взыскание» / «исправление». За совершение деяний данной категории предусматривались

разнообразные меры ответственности вплоть до смертной казни злостного неплательщика религиозного налога закята. В исламе морально-этические нормы носят превалирующий характер и значительное количество запретов, содержащихся в источниках исламского права, диктуют правомерное поведение в сфере финансирования, где наказание представляется, в первую очередь, мерой морального воздействия, а уже потом материального.

В свое время, В.Д. Сорокин считал, что «.дозволение, предписание и запрет всегда выступают как внутренние составные части метода правового регулирования. Условно говоря, они могут быть представлены в виде неких социальных осей координат, по которым развертывается правовое воздействие на

45

соответствующие системные элементы предмета правового регулирования.».

Соответственно, с учетом системности^{[46] [47]} права можно утверждать, что метод правового регулирования финансовых отношений имеет системные элементы в такой очередности: предписание - запрет - дозволение. К примеру, в положении аята 29 суры 4 говорится: «О вы, которые уверовали! Не стяжайте имущества друг друга неправедным путем, а только путем торговли по взаимному вашему

47

согласию. И не убивайте друг друга. Воистину, Аллах милостив к вам...». 4:29.

Стоит особо отметить, что в исламском праве кроме общих способов правового регулирования, существуют институциональные, которые характеризуются как неповторимые специфические способы правового регулирования финансовых отношений. Данные способы отличают исламскую правовую семью от остальных правовых систем, которые находили свое практическое выражение в виде запретов в финансовой сфере, заложенных еще в Коране и сунне Пророка Мухаммада, а также поддерживаемых на государственном уровне. Данные запреты оказывали и продолжают оказывать сильнейшее влияние на финансовые правоотношения в исламском мире:

1. Гарар (запрет на совершение финансовых операций, содержащих непредвиденный, необоснованный риск);

2. майсир (запрет на осуществление финансовых сделок, сопряженных с азартом и приводящих к необоснованному обогащению без вложения личного труда);

3. риба (наистрожайший запрет на проведение финансовых операций, содержащих ссудный процент, т.е. запрещены сделки, приносящие денежный прирост без каких-либо «стараний», иначе говоря - лихоимство, рост).

Стоит сразу отметить, что многие исследователи не дают определения вышеназванным категориям. В частности, в литературе авторы определяют их как «информационную асимметрию»^[48], «негативное определение финансовой сделки...», «риск для участников сделки, который содержится в самом договоре... »^[49] либо же вообще не определяют данные запреты, а указывают прямо «гарар мешает., майсир отвергается.». Иногда можно встретить, что «гарар», «майсир» и «риба» являются принципами исламского права частно-правовой сферы. Однако, нельзя согласится с приведенными утверждениями, в связи с тем, что данная категория представляет собой по своей правовой и религиозной природе запретительные меры, так как наблюдается прямое исключение превентивных мер общего и частного характера путем установления прямого запрета на определенные действия финансового характера. В связи с этим, «гарар», «майсир» и «риба» по своей сути представляют собой методы правового воздействия, действующие сугубо в финансовой сфере, на так называемом микро-уровне.

Так, арабское слово «гарар» в прямом значении переводится как подвергать опасности и родственно прилагательным «обманчивый», «совращающий»,

«ложный»,^[50] что изначально представлено как негативное явление. Исследователь А. Журавлев отмечает, что «исламский взгляд на гарар как информационную асимметрию состоит в ее этической интерпретации, т.е. осуждает получение односторонних преимуществ более информированной стороной контракта».^[51] Примерами финансовых операций, содержащих гарар, являются: купля-продажа товара, который не находится в собственности продавца при заключении сделки; сделка без указания точной цены, с формулировкой «по текущей рыночной цене»; продажа товара, при отсутствии осведомленности на счет качества, происхождения и состояния товара. Л.В.С. Ван ден Берг указывал, что исламским правом строжайшим образом запрещается различного рода «ненадежность и неопределенность (гарар) в юридических действиях. Поэтому, большая часть законоведов не допускает другого способа изъявления воли, как посредством

ясных (сарих) выражений». По мнению исследователя Р.И. Беккина, «...в одних случаях наличие гарара не нарушает прав и интересов сторон, в других (когда речь идет об избыточном гараре) - риск для участников (или одного из участников) сделки оказывается чрезмерным.».^{[52] [53] кроме этого, автор полагает, что гарар может находится в предмете договора, что подрывает элемент согласия, требуемого в шариате для признания правовой силы договора. Отсюда вытекает, что для признания действительности договоров в финансово-правовой сфере необходимо достичь не только консенсуса, но и в обязательном порядке доверия сторон. В свою очередь, исследователь Р. Хабибулин приводит четыре условия, по которому такой запрет как гарар приводит к недействительности заключения договоров, при которых: «1. гарар должен быть значительным; 2. затронутый контракт должен являться финансовым контрактом обмена (включая продажу и партнерство, но за исключением дарения и благотворительности); 3. должен затронуть главные элементы контракта (цену, объект контракта, формулировку контракта, и т.д.); 4. этот контракт не выполняет какую-то потребность, которую нельзя удовлетворить другими методами».[54] Как видно из характеристик, «гарар» - представляет собой способ правового воздействия на финансовые отношения, где субъектам финансового правоотношения изначально запрещается совершение финансовых контрактов, содержащих в себе неточность, неясность, неопределенность.}

Особого внимания заслуживает также исследование такого запрета на совершение финансовых сделок, как майсир (в переводе с араб. - «азартная игра», «игра на деньги», «азартная игра на деньги у арабов»^[55]), представлявший собой запрет на получение прибыли случайно, от совершения финансовой операции в результате синергетики. История закрепления майсира берет начало с проводимой арабами азартной игры, суть которой заключалась в том, что вскладчину арабы покупали верблюда и делили его тушу на равное количество участников. Затем брали такое же количество стрел, на которых указывались части туши верблюда. Участники игры, вытягивая стрелу, смотрели - кто выиграл, а кто проиграл. Лучшей частью считался горб, худшей - копыто, т.е. тот кто вытягивал стрелу на которой была указана лучшая часть верблюжьей туши, тот и выходил победителем. В доказательство этого, А.Массе указывает, что «... эта игра доводила арабов-язычников до потери всего имущества, проигрывали даже членов своих семей.»^{[56] [57] именно по этой причине были запрещены все азартные игры и уже позже финансовые операции вследствие случайного дохода. В Коране, содержится указание на запрет получения прибыли по воле случая, закрепленный на одном уровне с запретом идолопоклонничества: «О вы, которые уверовали! Вино, майсир, идолы и гадательные стрелы — мерзость из деяний сатаны. Сторонитесь же этого, — может быть, вы преуспеете!». (5:90) следует заметить, что майсир попадает в категорию строго запрещенных предметов в употреблении человеком, на одном уровне с употреблением спиртных напитков, поклонение идолам и др. Исследователь Р.И. Беккин отмечает, что «.Сегодня мусульманские финансисты понимают под майсиром образовавшийся доход вследствие некой случайности.». В свою очередь, такого же мнения придерживается А. Журавлев, который считает, что под майсиром следует понимать «доход, возникший из случайного стечения обстоятельств, не заработанный, полученный не в результате производительного приложения ресурсов (капитала, труда и проч.)».[58]}

Одним из ярких примеров выступает выигрыш в кости, лотерею, как доход, возникший в следствие случайного стечения обстоятельств, который позже стал представлять собой запрет, наложенный на проведение различного рода азартных мероприятий или же метод правового воздействия на поведение мусульман в проведении финансовой игры, денежные средства такого дохода не являются средством производительности труда, соответственно не приносят общественной пользы. Отсюда следует вывод, что «майсир» - специфический метод правового воздействия, выраженный в запрете на вложение финансовых средств в изначально неопределенное дело, где существует риск приобрести либо потерять финансовые вложения, т.е. запрет на получение прибыли синергетически, без вложения собственных ресурсов, труда и личного участия в создании капитала.

Большого внимания и тщательного рассмотрения заслуживает один из самых строгих и значимых запретов в исламе, влияющий на совершение финансовых операций и влекущий негативные последствия для человека в исламской системе права. Таковым способом правового воздействия является «риба». В переводе с арабского языка риба означает «взяточничество»,

59

«ростовщичество», в экономическом понимании это ссудный процент, полученный в результате финансово-кредитной деятельности. Ключевым положением в финансовой сфере, накладывающим запрет на совершение деятельности с элементами ростовщичества выступают аяты 275, 276 сура 2 Корана, в которых содержится императив: «Аллахразрешил торговлю и запретил брать рост».⁶⁰ Исходя из смыслового содержания, указанного в стихах Корана становится ясно, что изъятие какого-либо прироста при совершении финансовых «перемещений» запрещено, но в тоже время Аллах сделал дозволенным торговлю, соответственно мусульманину даны определенные правила поведения и определены границы в данной сфере.

Ислам рассматривает способ правового регулирования «риба» как грех и накладывает при этом строгий запрет на выдачу денежных средств под проценты (рост). По греховной тяжести совершение финансово-кредитной операции, содержащей необоснованно полученный процент, приравнивается к семидесятикратному прелюбодеянию (.зина), а также входит в число таких ^{[59] [60] больших грехов, как вероотступничество, убийство, преступления против самого Аллаха, что влечет за собой самые суровые меры ответственности. В частности, в трактовке и комментариях Умара ибн Аль - Хаттаба одного из аятов, посвященного риба, говорится: «поистине, аят о риба из последнего, что было ниспослано в Коране, и поистине, Пророк (да благословит его Аллах и приветствует) скончался до того, как разъяснил нам его (риба), так оставьте же риба и сомнение».[61] Следует согласится с мнением М. Хамидуллаха в том, что «отношение ислама выражается не только в запрете риба, но и в указании средств для устранения его причин. Надо отметить, что в исламе отсутствует обязанность выдачи беспроцентного займа, при этом лишив себя достаточного финансирования... ».[62]}

Исламские финансовые правоотношения основаны на представлении, что деньги не могут быть представлены в качестве определенного товара, который можно купить или продать, получив доход от самой такой продажи. Основным положением исламской финансово-правовой мысли выступает моральноэтическое отношение к финансам. Вопросы меркантилизма отходят на второй план и тем самым отличают исламское представление о предназначении финансовых средств от традиционного понимания. Это обусловлено строгим следованием божественному императиву в финансовых отношениях мусульман и негативным восприятием даже желания получить прибыль, отдав финансовые средства другому лицу под проценты.

В главном источнике исламского права - Коране неоднократно указывается на строгий запрет совершения финансовых операций, связанных с получением процента. В частности: «Те, которые берут лихву, восстанут [в Судный день], как восстанет тот, кого шайтан своим прикосновением обратил в безумца. Это им в наказание за то, что они говорили: «Воистину, торговля - то же, что и лихва». Но торговлю Аллах дозволил, а лихву запретил. Если к кому-либо [из ростовщиков] придет увещевание от Аллаха и если он поступит согласно этому увещеванию, то ему простятся прошлые грехи. Его дела принадлежат Аллаху. А те, кто станет вновь [давать в рост], - обитатели адского пламени на вечные времена; Аллах искореняет лихву и распространяет милостыню. Аллах не любит никого из неблагодарных грешников». (2:275, 276).^[63] Естественно, что для мусульманина следование божественному императиву является первостепенным и обращение в финансово-кредитные учреждения с целью получения финансовой ссуды, где в обязательном порядке необходимо выплачивать сумму по проценту, является строго запрещенным с позиций основополагающих источников исламского права.

Ислам, будучи социально-ориентированной религией, имеет логические причины наложения запрета на совершение финансовых операций, связанных с получением или выплатой процентной ставки. Основными причинами запрещения совершения финансово-кредитных операций содержащих процент - «риба», исследователь И. Рафиков считает, что в первую очередь возникали в результате « ...социальной и экономической несправедливости по отношению к участникам экономической активности, возникающая в результате эксплуатации бедных (нуждающихся) богатыми (кредиторами), когда кредитор получает ростовщический процент только за ожидания.».^[64] Кроме этого, исследователь считает, что происходит ущемление прав собственности лица, взявшего кредит, а кредитор получает доход без приложения каких-нибудь усилий. Это исходит из положения ислама о том, что собственность или же доход могут принадлежать человеку только путем вложения личного труда и навыков и собственность, полученная по праву наследования либо в качестве благотворительной акции. Таким образом, социальное равенство и справедливость в отношении должника и кредитора являются приоритетными принципами исламского права, так как согласно Корану и сунне Пророка Мухаммада все имущество должно быть приобретено только на законных основаниях, под которым подразумевается личный труд, наследство, либо дар и конечно, законное получение прибыли. В свою очередь, исследователь А.Ю. Журавлев, указывает, что риба выступает в роли прироста, и в тоже время не всякий прирост может быть риба. Данный автор выделяет характеристики «допустимого прироста» с точек зрения ислама: «...во - первых, ставка является заранее зафиксированной, заранее известной, т.е. не содержит неопределенности (