§3 Учреждение, реорганизация и ликвидация специального юридического лица 3.1 Учреждение специального юридического лица

В разделе 3.3 §3 главы I и разделе 4.1 §4 главы II подробно говорилось о правовых последствиях и рисках, возникающих в случае, когда оригинатор является акционером ипотечного агента.

Указанные риски актуальны и для специального юридического лица, если его участником является оригинатор.

Как указывалось в разделе 2.1 §2 главы I и разделе 4.1 §4 главы II, для оригинатора создание специального юридического лица как дочернего общества может- означать отсутствие возможности получения преимуществ в связи с обязательными нормативами и требованиями и для целей бухгалтерского баланса; преимущества с точки зрения привлечение финансов также могут теряться. Именно поэтому, оригннатору выгоднее создавать специальное юридическое лицо как «сиротское». Однако, в конечном счете, это вопрос стоимости финансирования для оригинатора: за риски структуры сделки секыоритизации (когда специальное юридическое лицо не имеет «сиротского» статуса) оригинатор выну жден будет платить инвесторам больший процент по облигациям.

В проекте закона, предложенном специалистами юридической фирмы «Авакян, Туктаров и Партнеры», указывается (п.1 ст.4): «учредителем (участником) СФО не в праве быть оригинатор, его аффилированные лица, спонсор, его аффилированные лица». Объясняется это тем, что «если СФО контролируется спонсором или оригинатором, возникает риск неправомерного распоряжения имуществом СФО в интересах спонсора'оригинатора. Независимость СФО от спонсора и оригинатора позволяет предотвратить возможный конфликт интересов между ними и владельцами облигаций СФО»,н|. Представляется, *гго такая аргументация неубедительна для оправдания установления подобного ограничения - оригинатор и спонсоры (инвестиционные банки - организаторы выпуска), понимая риски такой структуры, могут тем не

,а1 См. соболей Д.Д. Ума. соч. С 73.

менее захотеть быть участниками специального юридического лица.

Рассмотрим, могут ли какие-либо из существующих коммерческих или некоммерческих лиц быть учредителем (акционером) специального юридического лица для целей секыоритизации активов с тем, чтобы обеспечивалась его независимость как от оригинатора, так и от иных участников сделки, а также чтобы исюиочигь риск распространения на специальное юридическое лицо негативных последствий банкротства его акционера (а следовательно, и рис.к реализации неизвестным третьим лицам акций в специальном юридическом лице).

Для начала рассмотрим использование юридического лица в качестве акционера с точки зрения риска его банкротства.

Действие Закона о банкротстве распространятся на юридические лица, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами) в соответствии с ГК РФ (п.2 ст.1 Закона о банкротстве). В соответствие со ст. 65 ГК юридическое лицо, за исключением казанного предприятия (ст.113 и 115 ГК), учреждения (ст. 120 ГК), политической партии и религиозной организации по решению суда может быть признано банкротом. Очевидно, что по определению исключенные юридические лица не могут выступать в качестве акционера специального юридического лица. В отношении всех других коммерческих и некоммерческих лиц существует риск признания их банкротом, а следовательно, риск реализации акций в специальном юридическом лице неизвестному третьему лицу.

Далее, с точки зрения обеспечения независимости от оригинатора. так и от иных участников сделки следует отметить следующее. По определению ни производственные кооперативы (ст. 107 ГК), ни потребительские кооперативы (ст.116 ГК), ни государственные корпорации или государственные компании (ст. 7.1 и 7.2 Федерального закона от 12 января 1995 №7-ФЗ «О некоммерческих is*

организациях»80 (далее «Закон о НО»)), ни объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) (ст. 11 Закона о НО) не могут выступать в качестве акционера специального юридического лица. Что касается благотворительного и иного фонда (п.З ст.50 ГК, ст.7 Закона о НО), некоммерческого партнерства (ст.8 Закона о НО) и автономной некоммерческой организации (ст. 10 Закона о НО), то п контексте практики использования некоммерческих юридических лиц (например, нидерландских штихтингов) в международных сделках секыоритизации, на их статусе следует остановиться.

В соответствии со ст.8 Закона о НО некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных п.2 ст. 8 данного закона. Имущество, переданное некоммерческому партнерству его членами, является собственностью партнерства.

Члены некоммерческого партнерства не отвечают по его обязательствам, а некоммерческое партнерство не отвечает по обязательствам своих членов, если иное не установлено федеральным законом (ч. 2 п. 1 ст.8 НО). Некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано (л. 2 ст.8 Закона о НО). В принципе, уставную деятельность некоммерческого партнерства можно было бы сформулировать, указав, что некоммерческое партнерство осуществляет владение («держит») акции в специальном юридическом лице, но при этом целью такого «держания» не является извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности и полученная прибыль между участниками некоммерческого партнерства не распределяется (для обеспечения

соответствия с п. I ст.2 Закона о НО).

Использование некоммерческого партнерства вызывает некоторые вопросы. Во-первых, кто захочет быть учредителями (членами) некоммерческого партнерства? Нужно как минимум два лица. Во-вторых, кто будет назначаться в органы некоммерческого партнерства? Если это те же лица, что и назначенные в органы оригинатора, то не возрастает ли в случае банкротства оригинатора риск оспаривания передачи активов специальному' юридическому лицу (акции которого будет держать некоммерческое партнерство) как подозрительной сделки (ст. 61.2 Закона о банкротстве) или сделки, влекущей оказание предпочтения кредитору (ст. 61.3 Закона о банкротстве), по причине наличия заинтересованности одних и тс же лиц, назначенных в органы и оригинатора и акционера специального юридического лица (некоммерческого партнерства) (о чем подробно говорится в разделе 4.1 §4 настоящей главы).

Автономной некоммерческой организацией (далее «АНО») признается не имеющая членства некоммерческая организации учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг.

Имущество, переданное АНО ее учредителями, является собственностью AIIO. Учредители АНО не сохраняют грае на имущество, переданное ими в собственность этой организации. Учредители не отвечают по обязательствам созданной ими /4110, а она не отвечает по обязательствам своих учредителей (п.1 ст. 10 Закона о НО). АНО вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых создана указанная организация (п.2 ст.10 Закона о НО). Положение об отсутствии членства в АНО удобно для сделки секыоритизации, так как позволяет создать учреждаемое такой АНО специальное юридическое лицо в качестве независимой («сиротской») компании; на лицо сходство с нидерландским штихтингом (как указывалось в разделе 3.3 §3 главы I). Однако, указание на цели создания (что следует понимать в контексте п.2 ст.2 Закона об НО) вря;; ли позволит использовать этот вид некоммерческой организации в качестве акционера специального юридического лица.

Далее следует рассмотреть, пригоден ли для использования к качестве акционера специального юридического лица фонд. Фондом признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов и преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные лли иные общественно полезные цели. Имущество, переданное фонду его учредителями, является собственностью фонда. Учредители не отвечают по обязательствам созданного ими фонда, а фонд кс отвечает по обязательствам своих учредителей (п,1 сг.7 Закона о НО). Фонд использует имущество для целей, определенных уставом фонда. Фонд вправе заниматься предпринимательской деятельностью, соответствующей этим целям и необходимой для достижения общественно полезны* целей, ради которых фогд создан. Для осуществления предпринимательской деятельности фонды вправе создавать хозяйственные общества или участвовать в них (п.2 ст.7 Закона о НО). Как и в АНО, положение об отсутствие членства в фонде удобно для сделки секьюритизации, тем не менее, указание на цели создания «социачьныс, благотворительные, культурные, образовательные или иные общественно полезные цели» представляется ограничивающим возможность использования фонда в качестве акционера специального юридического лица.

Итак, подводя итог, применительно к фонду и автономной некоммерческой организации - наиболее подходящим для этих целей некоммерческим организациям, которые не имеют членства, следует отметить следующее.

Представляется, что основная проблема использования фонда или автономной некоммерческой организации состоит в том, что эти юридические лица, как указано в п.2 ст.2 Закона о НО, могут создаваться для указанных в Законе о НО целей и «в иных целях. направленных на достижение общественных благ». В случае же использования указанных некоммерческих организаций в качестве акционеров специального юридического лица, фактически основной их целью будет являться - «быть участником («держать» акции) специального юридического лица для сделки сс.ктлприти ялци и*, что вряд пи можно няютгк осуществлением целей, «направленных на достижение общественных благ». Не ясно, будет ли работать структура с использование указанных некоммерческих организаций в России, и как к этому могут отнестись государственные органы и суды. Следует отмстить, что похожая ситуация складывается с использованием независимого фонда (который учреждается ради некоммерческой цели) в Финляндии - исследователи склоняются скорее к тому, что использовать такие фонды все же не следует"3.

Таким образом, на сегодняшний день отсутствует какая-либо российская коммерческая или некоммерческая организация, которая могла бы использоваться в качестве акционера специального юридического лица по аналогии с нидерландским шти>:тингом для обеспечения независимого («сиротского») статуса специального юридического лица. Использование в качестве участника специального юридического лица российских некоммерческих организаций, не имеющих членства, например АНО или фонда потребовало бы внесение изменений в законодательство.

В связи с этим следует отметить, что специалистами юридической фирмы «Авакян, Туктаров и Партнеры» в проекте поправок в ГК (ст.118) и Закон о НО (ст.7) предлагается указать, что фонд - «не имеющая членства некоммерческая

т Antti Nicmi and Kiromo Metritis. Socuriiisatmn: Finland// PLC Finance. -01 Dcccmbcr 2007. - Resource ID: 9-38C- 9565.

организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов и преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные, хозяйственные или иные полезные цели».

«Фонд использует имущество для целей, определенных уставом фонда. Фонд вправе заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения целей, ради которых создан фонд, и соответствующей этим целям. Для осуществления предпринимательской деятельности фонды вправе создавать хозяйственные общества или участвовать в них, а также выпускать облигации». Как видно из предложенных поправок, прямо предусмотрена возможность иметь «хозяйственные» цели и исключена ссылка на «иные общественно полезные» цели. Представляется, что если в ст.2 Закона о НО также будут внесены соответствующие поправки (в частности, исключена ссылка на «иные цели, направленные на достижение общественных благ») и с учетом предложенных изменений, может стать возможным использование фонда в качестве участника специального юридического лица. Однако, по-нашему мнению, использовать фонд для выпуска облигаций все же не следует, по причине неразработанности такой правовой конструкции и отсутствия надлежащего законодательного регулирования.

По мнению автора, принимая во внимание критику Закона об ИЦБ в отношении создания ипотечного агента путем реорганизации, о чем подробно говорилось в разделе 4.1 §4 главы II, создание специального юридического лица посредством реорганизации следует прямо исключить, как не совместимое с использованием данной техники финансирования.

Регулирующим органом в отношении специального юридического лица должна являться ФСФР. В компетенцию ФСФР должно входить ведение реестра специальных юридических лиц; при создании специального юридического лица все документы в связи с его созданием должны быть направлены в ФСФР; ФСРФ должна иметь сведения о деятельности всех специальных юридических лиц, пользующихся гарагтиями закона о секьюритизации, и ФСФР должна предоставляться отчетность о такой деятсльносги на регулярной основе (вне зависимости от того, осуществлялась ли в отношении облигаций регистрация их выпуска (проспекта и отчета об итогах) или такие облигации являются биржевыми). 3.2

<< | >>

↑

Источник: Гортинская Екатерина Игоревна. ПРАВОВОЙ СТАТУС СПЕЦИАЛЬНЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В СДЕЛКАХ СЕКЬЮРИТИЗАЦИИ АКТИВОВ / Диссертация / Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации Юридический факультет им. М.М. Сперанского / Москва. 2010

Еще по теме §3 Учреждение, реорганизация и ликвидация специального юридического лица 3.1 Учреждение специального юридического лица:

- Господарче право України - Хозяйственное право России -