1.3. Источники гражданского процессуального права

Под источниками гражданского процессуального права понимаются те

правовые акты, которые содержат нормы гражданского процессуального

права1. Учитывая трехзвенную структуру (систему) гражданского процес-

суального права, его источники могут быть подразделены на общие и спе-

циальные.

К числу общих источников гражданского процессуального права отно-

сятся такие нормативно-правовые акты, которые содержат нормы, регла-

ментирующие общественные отношения с участием общих, арбитражных и

третейских судов по поводу рассмотрения ими юридических дел.

' См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян.М.: Юрид. лит., 1993,

С 16.

Глава I. Гражданское процессуальное право27

Специальные источники гражданского процессуального права пред-

ставляют собой нормативно-правовые акты, содержащие нормы, регламен-

тирующие только гражданское судопроизводство либо арбитражное, или

третейское судопроизводство.

ОБЩИЕ ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

Конституция РФ: принята всенародным голосованием 12 декабря

1993 г. Непосредственное отношение к гражданскому процессуальному

праву имеют такие конституционные нормы, которые закреплены в

ст. 2, 4, 15, 17, 18, 19,ч. 5 ст. 32, ч. 3 ст. 35, ст. 45, 46, ч. 1 ст. 47, ст. 48,

50, 51, 52, 60, 62, 118, 120, 123, 125, 126, 127, 129.

ФКЗ «О судебной системе РФ» от 31 декабря 1996 г. Так ст. 4 ФКЗ

определяет структуру судебной системы РФ, а ст. 5, 6, 7, 8, 9, 10 закрепля-

ют самостоятельность судов и независимость судей при отправлении ими

правосудия, обязательность судебных постановлений, равенство всех перед

законом и судом, гласность и государственный язык судопроизводства.

ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» от 24 июня 1994 г. К граждан-

скому процессуальному праву непосредственное отношение имеют ст.

100 и 103, предусматривающие основания пересмотра актов судов общей

юрисдикции и арбитражных судов, а также основания приостановления

производства по делу или исполнительного производства.

ФЗ «О судебных приставах» и «Об исполнительном производстве»

от 21 июля 1997г.

К общим источникам гражданского процессуального права относятся

Федеральные законы о статусе судей, о государственной пошлине, о про-

куратуре РФ, а также законы, регулирующие различные виды материальных

отношений. К числу последних относятся Закон о защите прав потребителей,

ГК РФ, СК РФ, ТК РФ, которые содержат немало гражданско-

процессуальных норм (например, ст. 11, 13, 152 ГК РФ; ст. 7, 8, 24, 52

СК РФ; гл. 56, 60, 61 ТК РФ). При этом необходимо помнить правило ст. 1

ГПК РСФСР в редакции ФЗ от 7 августа 2000 г., в соответствии с которым

нормы гражданского процессуального права (в данном случае имеется в

виду гражданское судопроизводство), содержащиеся в других законах,

должны соответствовать положениям ГПК.

Международные соглашения и договоры с участием РФ, определяю-

щие порядок оказания взаимной правовой помощи по юридическим делам.

Например, Гаагская Конвенция по вопросам гражданского процесса от

1 марта 1954 г., Минская Конвенция от 22 января 1993 г. с изменениями и

дополнениями от 28 марта 1997 г. При этом необходимо иметь в виду, что

28         Раздел I. Основы гражданского процессуального права

российское законодательство исходит из приоритета международно-

правовых норм. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 4 ст. 1 ГПК в

редакции 2000 г., ч. 3 ст. 3 АПК РФ, «если международным договором РФ

установлены иные правила, чем предусмотренные гражданским процессу-

альным законом, то применяются правила международного договора».

Наконец, к общим источникам гражданского процессуального права

относятся Указы Президента и Постановления Правительства РФ.

качестве примера можно привести постановление Правительства РФ от

12 августа 1994 г. № 950 «О порядке назначения представителей интере-

сов Правительства РФ в судах» (СЗ. 1994. № 17. Ст. 2003).

СПЕЦИАЛЬНЫЕ ИСТОЧНИКИ

Гражданское судопроизводство, то есть порядок (процедура) рассмот-

рения и разрешения гражданских и иных юридических дел судами общей

юрисдикции регулируется, главным образом, ГПК РСФСР, действующим

на территории РСФСР (ныне РФ) с 1 октября 1964 г. В течение всего пе-

риода действия ГПК РСФСР в него неоднократно вносились изменения и

дополнения. За последние пять лет наиболее принципиальные изменения и

дополнения были внесены в ГПК ФЗ от 30 ноября 1995 г., 21 августа 1996 г.,

26 ноября 1996 г., 4 января 1999 г., 7 августа 2000 г.' Например, ФЗ от 7 июля

(7 августа) 2000 г. в ГПК введена гл. 35/1, предусматривающая еще одну

стадию гражданского судопроизводства - апелляционное производство по

пересмотру решений и определений мировых судей.

Специфика ГПК РСФСР как источника гражданского процессуального

права состоит в том, что он содержит нормы, регулирующие не только

собственно гражданское судопроизводство, но и арбитражное, а также тре-

тейское судопроизводство. Например, ст. 28 ГПК регулирует коллизион-

ные вопросы, связанные с разграничением юрисдикционных полномочий

общих и арбитражных судов. А ст. 27 ГПК устанавливает основания пере-

дачи дел на разрешение третейского суда. Положение о третейском суде по

спорам между гражданами является составной частью ГПК в качестве од-

ного из его приложений (приложение № 3).

По своей внутренней структуре ГПК РСФСР состоит из трех .частей.

Одну часть образуют гражданско-процессуальные нормы, регламенти-

рующие общие положения, которые имеют значение для всего судопроиз-

водства. Указанные нормы образуют так называемую общую часть граж-

1 См.: СЗ.  1995. № 49. Ст. 4696; СЗ.

1999. № 1. Ст. 5; СЗ. 2000. № 33. Ст. 3346.

Глава 1. Гражданское процессуальное право29

данского судопроизводства. Нормы обшей части ГПК регулируют такие

институты, как:

принципы гражданского процессуального права;

виды гражданского судопроизводства и его задачи;

подведомственность и подсудность;

субъектный состав гражданского судопроизводства;

судебные расходы;

процессуальные сроки;

судебные штрафы;

доказательства;

судебные извещения и вызовы.

Вторую часть нормативного массива ГПК образуют гражданско-

процессуальные нормы, детально регламентирующие отдельные этапы

движения дела в суде. Эти нормы составляют особенную часть граждан-

ского судопроизводства (имеется в виду отрасль права) и регулируют по-

рядок производства по делу в судах первой, второй надзорной инстанций, а

также в связи с открывшимися обстоятельствами исполнительное произ-

водство.

Наконец, третья часть норм ГПК представляет собой международ-

ный гражданский процесс. Под международным гражданским процессом

в данном случае понимается совокупность (система) гражданско-

процессуальных норм, регламентирующая порядок рассмотрения и разре-

шения гражданских дел в судах общей юрисдикции с участием иностран-

ного элемента.

Обозначенная выше трехзвенная система гражданско-процессуальных

норм определяет внутреннюю структуру ГПК РСФСР. ГПК РСФСР 1964 г.

состоит из 6 разделов и 3 приложений.

Первый раздел ГПК охватывает ст. 1-112 и представляет собой общую

часть гражданского процессуального права.

Во втором, третьем, четвертом и пятом разделах ГПК (ст. 113-432) по-

мещены нормы, образующие особенную часть гражданского процессуаль-

ного права. При этом необходимо иметь в виду, что значительная часть

норм указанных разделов ГПК действует в новой редакции. Например,

полностью обновлено содержание гл.

делам о защите избирательных прав и права на участие в референдуме гра-

ждан РФ». В связи с принятием в 1997 г. ФЗ «О судебных приставах» и

«Об исполнительном производстве» пятый раздел ГПК РСФСР, содержа-

щий нормы, регламентирующие исполнительное производство, применяет-

ся лишь в той его части, которая не противоречит федеральным законам

1997г.

30         Раздел I. Основы гражданского процессуального права

Наконец, последний, шестой раздел ГПК РСФСР (ст. 433-438) содер-

жит нормы международного гражданского процесса.

Кроме основных норм ГПК РСФСР имеет также 3 приложения. При-

ложение № 1 содержит нормы, определяющие Перечень видов имущества

граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнитель-

ным документам. Приложение № 2 содержит нормы, регламентирующие

порядок восстановления утраченного судебного или исполнительного про-

изводства. Приложение № 3, именуемое Положением о третейском суде,

содержит нормы, регулирующие процедуру рассмотрения и разрешения

третейским судом гражданско-правовых споров между гражданами.

К числу специальных источников гражданского процессуального пра-

ва, кроме ГПК, относятся: ФЗ «О мировых судьях в РФ» от 17 декабря

1998 г.', который разграничивает полномочия мировых судей и районных

судов по рассмотрению и разрешению юридических дел в качестве судов

первой инстанции. ФКЗ «О военных судах» от 23 июня 1999 г.2, который

разграничивает компетенцию военных и иных (невоенных) судов обшей

юрисдикции по рассмотрению и разрешению юридических дел.

К специальным источникам гражданского процессуального права отно-

сится также аналогия процессуального закона или права.

Часть 5 ст. 1 ГПК РСФСР, действующая в редакции ФЗ от 7 августа 2000

г.3, закрепляет правило, в соответствии с которым «« случае отсутствия

нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе

производства по гражданскому делу, суд применяет норму, регулирующую

сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы дей-

ствует исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия пра-

ва)».

допускает возможность существования в рамках возникшего производства

не урегулированных процессуальным правом отношений.

Необходимость и допустимость применения процессуального закона

или права по аналогии доктрина объясняет тем, что право и закон не явля-

ются тождественными понятиями. В связи с этим право содержит все нор-

мы, одни из которых прямо выражены в законе, а другие - необходимо

«выуживать», выводить из законов при помощи специальных приемов тол-

кования4.

'См.:СЗ. 1998. №51. Ст. 6270.

1См.:СЗ. 1999. №26. Ст. 3170.

5 СЗ. 2000. № 33. Ст 3346; Рос. газета. 2000. 15 авг.; см. также: Атпскеров М. Процессу-

альная аналогия в гражданском судопроизводстве // Рос. юстиция 2002. № 3. С. 18-20.

4 См., напр : Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гра-

жданским делам Новосибирск, 1997 С 361.

Пока не сложилась правоприменительная практика, судить о степени

прогрессивности и эффективности нововведения чрезвычайно трудно, пото-

му что уже сейчас очевидны не только «плюсы», но и «минусы» новеллы ч. 5

ст. 1 ГПК. Поскольку судебный процесс представляет собой строго формали-

зованную юридическую процедуру, органичную суть которой отражает те-

зис: «разрешено только то, что прямо предписано законом», правило ч. 5 ст.

I ГПК открывает широкий простор для судейского усмотрения вплоть до

произвола и, как следствие, - нарушения субъективных прав и законных ин-

тересов участников судебного процесса. Вместе с тем нельзя игнорировать и

позитивный элемент новеллы, особенно актуальный в условиях становления

правовой системы в новых, рыночных реалиях современной России. Имеется

в виду возможность использования института процессуальной аналогии в

качестве способа и средства выхода из законодательного тупика. В данном

случае речь идет о ситуациях, когда законодатель, принимая ту или иную

норму, «забывает» предусмотреть конкретный механизм ее реализации. На-

пример, в соответствии с ч. 1 ст. 42 ГПК в редакции ФЗ 2000 г. государст-

венные органы, органы местного самоуправления, организации или граждане

вправе обратиться в суд с иском в защиту прав, свобод и законных интересов

других лиц только при наличии о том просьбы со стороны последних. Из

этого следует, что правовые последствия несоблюдения указанного условия

(наличие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск) должны опре-

деляться сообразно правилам ст. 129 ГПК (отказ в принятии искового заяв-

ления) и ст. 22 1 ГПК (оставление искового заявления без рассмотрения). По-

скольку в перечне оснований ст. 129 и 221 ГПК нет такого, как отсутствие

просьбы лица, в интересах которого предъявляется иск, использование ука-

занных в них последствий возможно только путем применения этих норм по

аналогии (ч. 5 ст. 1 ГПК). Кроме этого, рассматривая проблемы исполнения

на территории РФ актов международных арбитражей (третейских судов) и

иностранных судов, директор юридической специализированной фирмы

«Международное коммерческое право» Б. Сеглин пишет: «В Законе РФ «О

государственной пошлине» отсутствуют указания об оплате ходатайств о

признании и приведении в исполнение решений международных арбитраж-

ных судов и иностранных судов общей юрисдикции. Мы, - рассуждает далее

автор, - в своей практике применяем аналогию пп. 1-7 ст. 4 Закона РФ «О

государственной пошлине» и оплачиваем ее в 10-кратном размере мини-

мального размера оплаты труда. Суды не возражают против такого подхода к

оплате государственной пошлины»1.

' Сеглин Б. Классификация исполнительного производства международных арбитражей и

иностранных судов // ХиП 2000 № 8 С 95.

32         Раздел I. Основы гражданского процессуального права

Второй блок гражданского процессуального права образуют нормы, ре-

гулирующие арбитражное судопроизводство. Нормы арбитражного про-

цесса содержатся в таких актах, как ФКЗ «Об арбитражных судах» и

АПК РФ от 5 апреля 1995 г.

Третий блок гражданского процессуального права образуют нормы,

регламентирующие третейское судопроизводство, которые помимо ГПК и

АПК содержатся также во Временном Положении о третейском суде для

разрешения экономических споров1 и в Законе РФ «О международном

коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г."

Для правильного уяснения и применения общими, а также арбитраж-

ными судами гражданско-процессуальных норм важное значение имеют

разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Разъяснения высших судебных органов страны по вопросам применения

гражданского процессуального права облекаются, как правило, в форму

постановлений. В качестве примера такого рода разъяснений по вопросам

применения гражданско-процессуальных норм можно привести постанов-

ление № 2 Пленума ВС РФ от 14 апреля 1988 г. с последующими измене-

ниями и дополнениями3, содержащее разъяснения по применению судами

общей юрисдикции норм ГПК РСФСР, регламентирующих подготовку

гражданских дел к судебному разбирательству.

Имеются также совместные постановления Пленума ВС РФ и Пленума

ВАС РФ по вопросам толкования и применения гражданско-

процессуальных норм. Например, постановление № 12/12 от 18 августа

1992 г.4, содержащее разъяснения по вопросам подведомственности граж-

данских дел общим и арбитражным судам.

Поскольку речь идет об источниках гражданского процессуального

права, то закономерен вопрос о юридической природе этих разъяснений.

Следует отметить, что должной ясности в этом вопросе пока нет, потому

что формально (де-юре) разъяснения высших судебных органов по вопро-

сам толкования процессуальных норм источником права (в данном случае

гражданского процессуального) не являются. В соответствии с Конститу-

цией РФ (ст. 2, 15, 18) и ФКЗ «О судебной системе РФ» (ст. 3 и 5) судебная

' Утверждено Постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. // Вед. РФ.

1992. №30. Ст. 1790.

2Вед. РФ. 1993. № 32. Ст.1240.

3              "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству" в ред. пост. ПВС РФ от

22. 12. 1993г. №19 и 25.10.96 г. № 10//ВВС РСФСР. 1988. №7. С. 8; ВВС РФ 1993. №2. С. 8;

ВВС РФ 1997.№ 1.С. 12.

4О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам // Вестник

ВАС РФ 1992. № 1. С. 64; ВВС РФ. 1992. № 11 С. 9

власть призвана применять право, а не творить (создавать) его. Однако ре-

ально (де-факто) в постановлениях Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ

встречаются новые нормы процессуального права. В этой связи предлага-

ется узаконить такую практику, закрепив на законодательном уровне в ка-

честве одного из источников гражданского процессуального права судеб-

ный прецедент (судебную практику)* . Причем под судебной практикой как

источником гражданского процессуального права сторонники этой идеи

понимают не только разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Пленума

Высшего Арбитражного Суда РФ, но и правовые выводы судов по кон-

кретным юридическим делам (судебная практика в широком смысле)2.

Следует заметить, что идея нашла поддержку в лице разработчиков проекта

нового ГПК РФ, ибо, по утверждению Г.А. Жилина, в одном из вариантов

ст. 190 проекта ГПК РФ предусмотрено право суда ссылаться в мотивиро-

вочной части решения на официально опубликованные постановления

Верховного Суда РФ по конкретным делам3.

При решении этой далеко не простой проблемы на законодательном

уровне необходимо еще раз тщательно «взвесить» все «за» и «против»4,

ибо данная идея таит в себе и порочное начало, суть которого, перефра-

зируя известный юридический афоризм5, может быть выражена так: «бла-

годаря прецедентам судья становится рабом прошлого и деспотом буду-

щего».

До тех пор пока судебный прецедент не признан источником права

официально, то есть в законодательном порядке, будет существовать

проблема, связанная с различной трактовкой юридической силы поста-

новлений Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного

Суда РФ.

1              См., напр.: Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верх. Суда РФ //

ВВС РФ. 1998 № 3. С. 23; Жилин Г.А. Соотношение публичного и частного в деятельности

судов общей юрисдикции по осуществлению правосудия по гражданским делам // Теоретиче-

ские и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1998. С. 43;

Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как

источник права. М.: Ин-т гос-ва и права РАН. 1997.С. 17-23; Он же. Судебная защита прав

граждан и юридических лиц.М.: Городец, 1997. С. 189; Цихоцкий А.В. Указ. соч. С. 355 и др.

2См , напр.: Лившиц Р.З Судебная практика как источник права//Судебная практика как

источник права, 1997. С. 11.

3              См.: Жилин Г.А. Указ. соч. С. 43.

4              В.К. Пучинский, анализируя источники гражданского процессуального права Англии,

США и Франции, обращал внимание на отдельные негативные моменты, свойственные право-

вым системам, допускающим судебный прецедент в качестве источника права. См.: Пучин-

ский В К. Понятие и источники гражданского процессуального права Англии, США, Франции:

Учебное пособие. М : Изд-во УДН, 1988. С. 6-7,22-24, 30-31, 35.

5              См.: Пучинский В.К. Указ. соч. С. 24.

34         Раздел I. Основы гражданского процессуального права

Суть проблемы состоит в том, что одни авторы рассматривают разъяс-

нения пленума Верховного Суда РФ и пленума Высшего Арбитражного

Суда РФ в качестве актов судебного толкования норм гражданского про-

цессуального права и как следствие этого признают за ними обязательную

силу для судей, применяющих закон, по которому дано официальное разъ-

яснение'. Другие, наоборот, полагают, что разъяснения пленума ВС РФ и

пленума ВАС РФ по вопросам применения правовых норм носят не руко-

водящий характер, а рекомендательный, то есть характер «авторитетной

информации» и, следовательно, необязательный для судей характер2.

Если обратиться к действующему законодательству, то в ст. 126 и 127

Конституции РФ, а также в ст. 19 (ч. 5) и 23 (ч. 5) ФКЗ «О судебной систе-

ме в РФ», предоставляющих Верховному Суду РФ и Высшему Арбитраж-

ному Суду РФ право дачи разъяснений по вопросам судебной практики, не

говорится о руководящем характере таких разъяснений. Данное обстоя-

тельство в контексте иных правовых норм, а именно ч. 1 ст. 120 Конститу-

ции РФ и ч. 1 ст. 5 ФКЗ «О судебной системе РФ», приводит к выводу о

необязательности таких разъяснений для нижестоящих судов. Для судьи,

как правильно заметила С.К. Загайнова, обязателен закон, а не рекоменда-

ция по его применению3.

Сравнительный анализ двух противоположных позиций по вопросу о

характере разъяснений пленума ВС РФ и пленума ВАС РФ приводит к па-

радоксальному заключению, суть которого состоит в следующем. С точки

зрения процессуальной теории и действующего законодательства правиль-

ной представляется вторая позиция: разъяснения, содержащиеся в поста-

новлениях Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ, носят рекомендательный,

то есть необязательный для нижестоящих судей характер. Однако первая

позиция выглядет более реалистичной, потому что всякое решение ниже-

стоящего суда может быть отменено вышестоящим судом по мотиву не-

правильного истолкования (применения) закона (см. п. 3 ст. 307, ч. 1

ст. 308, ч. 1 ст. 318/11,ч. 1 ст. 330 ГПК РСФСР; п. 4 ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 176,

ст. 188 АПК РФ). В связи с изложенным особый интерес представляют по-

ложения п. 3 ст. 344 и п. 2 ст. 370 проекта4 нового ГПК РФ, в соответствии

1 См., напр.: Гражданское процессуальное право России: Учебник /Под ред. М.С. Шака-

рян, 1996. С. 16

г См., напр.: Конституция РФ: Комментарий / Под общ ред. Б.Н. Топорнина, Ю.М. Бату-

рина, Р.Г'. Орехова. М.: Юрид. лит, 1994. С. 538, 542: Загайнова С.К. Судебный прецедент:

историко-правовой аспект: Лвтореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999 С. 12-15;

Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная

практика как источник права, 1997. С. 41

3 Загайнова С.К. Указ. соч. С. 15

"См.: ГПК РФ (проект) М : Городец, 1997 С. 176, 189.

Глава I. Гражданское процессуальное право35

с которыми указания вышестоящих судов о толковании закона являются

обязательными для суда, вновь рассматривающего дело.