§ 1.2. Особенности судебного представительства во французском и гер­манском праве

Исследование вопросов судебного представительства во французском и германском праве мы ограничим лишь некоторыми моментами наиболее значи­мыми с точки зрения его развития и положения лиц юридической профессии.

Средневековая Франция в вопросах организации и деятельности лиц, за­щищающих чужие права и оказывающих содействие в ведении процесса заинте­ресованным лицам, использовала принцип деления указанных лиц на два сосло­вия^[25]. Следует отметить, что этот принцип был заимствован из римского процесса, которому были известны и прокураторы (когниторы) и адвокаты как различные лица, участвующие в процессе. Закон 1327 года не только устанавливал раздель­ность сословий адвокатов (avocats) и стряпчих (procureurs, postulants), но и запре­щал заниматься стряпчеством адвокатам, а адвокатской деятельностью стряпчим. Используя свое влияние на королевскую власть, оказывая этой власти некоторые услуги в сфере управления, юристы с целью сохранения своего сословного поло­жения, безусловно, поддерживали развитие реформы права вообще и гражданско­го процесса в частности, усиление его устности и состязательности. Королевские ордонансы (Ordonnance de Moulin 1566, Ordonnance civil de Louis 1667) на долгие века закрепили особое положение и разделенность французских юристов. Доста­точно короткое время в период Великой французской революции корпорации ад­вокатов и стряпчих были отменены, а право на хождение по делам составление и подачу бумаг, а также на произнесение речей в суде получили поверенные по су­

дебным делам (avoues). В дальнейшем и звание avoues было отменено. Наполеон Бонапарт восстановил существовавшую до революции систему разделения на ад­вокатов и стряпчих в том же виде, в котором она существовала и ранее, повторив по сути положения ордонансов Людовика XIV.

В стряпческие обязанности входила, во-первых, деятельность в судах при подаче и разрешении дела, а, во-вторых, деятельность по исполнению некоторых судебных решений. Содержанием первой обязанности было составление и подача документов и требований, исходящих от тяжущихся, и исполнение различных процедур для подготовки дела к устному разбирательству. Второй - организация и производство продаж имущества с аукциона по решениям суда. По делам сокра­щенного судопроизводства стряпчие были наделены правом устной защиты сто­рон на суде, что в остальных случаях было исключительным правом адвокатов.

Стряпчие (avoue) составляли особую чрезвычайно замкнутую корпорацию. При каждом суде состояло строго определенное количество стряпчих, число кото­рых не могло быть превышено. Для вступления в корпорацию стряпчих не требо­валось юридического образования, лишь пятилетняя практика помощника (пись­моводителя) у стряпчего. Формально утверждение стряпчих производилось пра­вительством, в чем также, наряду с невозможностью отказа от представления об­ратившегося лица и строго ограниченным числом, проявляются черты публично­сти. Однако создающееся таким образом впечатление об исключительно публич­ном характере деятельности стряпчих совершенно разрушается тем, что прави­тельство могло утвердить на должность лишь представленного кандидата. Пред­ставление же кандидата производилось стряпчим, на место которого он претенду­ет или его наследником. Получить возможность быть представленным на долж­ность стряпчего могло только лицо, приходящееся сыном или иным близким род­ственником либо просто купившее эту должность. При этом практика продажи должности стряпчего была легальной, поскольку подтверждалась законом 1816 года. Стряпчий, считавшийся подобно французскому нотариусу, должностным лицом, как правило, платил значительные суммы за получение должности, осо­бенно в крупных городах. Отношение к стряпчему как к должностному лицу сви­детельствует, что определенные публично-правовые черты органически присущи

его деятельности, что чрезвычайно важно и для установления действительного положения процессуального представителя в российском гражданском процессе.

Сама деятельность стряпчих, не требовавшая особых познаний в области права и заключавшаяся преимущественно в составлении и подаче бумаг, наслед­ственность и продажность места в корпорации заставляла юридическую общест­венность относиться к ним с меньшим почтением, чем к адвокатам.

Адвокатская деятельность заключалась лишь в произнесении речей в суде в защиту интересов тяжущихся, а также в даче советов и письменных заключений по делу. Дача письменных заключений по делу, на наш взгляд, имеет свои истоки в обращении за разрешением дела к университетским юристам, которые выносили письменное заключение, в средневековой Европе, и еще древнее - в обращении к юристам за обязательным толкованием в Древнем Риме.

Адвокатом могло стать только лицо, прослушавшее курс юридических на­ук, но к профессии адвокат допускался только после трехлетней стажировки и внесения его имени в табель. Количественного ограничения адвокатов не было. Особенностью, адвокатской деятельности было отсутствие каких бы то ни было отношений адвоката с клиентом. Вся работа с тяжущимся, начиная от ведения пе­реговоров, заключения соглашения, принятия доверенности до взыскания гонора­ра, была обязанностью стряпчего в силу старинного обычая, по которому адвокату неприлично входить в обсуждение финансовых вопросов и конкретных действий по защите интересов клиента. Таким образом, «хозяином дела» становился стряп­чий, от которого зависел адвокат. Зачастую адвокаты были вынуждены заключать соглашения со стряпчими о передаче им дел за долю гонорара, а иногда и вовсе получали от стряпчих жалование, становясь адвокатами контор.

Адвокат представлялся обществу индивидуалом - знатоком права, совер­шенно отстраненным от процессуальных формальностей, обладающим красноре­чием и общей эрудицией, а стряпчий - как технический работник, исполняющий канцелярские обязанности.

С точки зрения процесса, представителем тяжущегося являлся лишь стряпчий, действующий от имени и по поручению стороны с целью предоставле­ния ей надлежащей возможности участия в процессе.

чиновника, следящего за соблюдением необходимых формальностей и представ­ляющего дело от имени стороны на разрешение суду. Адвокат же являлся само­стоятельной процессуальной фигурой формально никак не связанной с защищае­мой им, посредством произнесения защитительных речей, стороной. Предполага­лось, что адвокат защищает своего клиента по собственной воле из стремления к справедливости. В течение значительного промежутка времени гонорар не рас­сматривался как плата за услуги, а лишь как благодарность^[26]. Адвокат олицетворял собой само право, стоящее на страже интересов конкретного лица. Этот порядок был, несомненно, заимствован из римского права, в котором господствовало ана­логичное отношение к адвокату.

Такое противопоставление не могло не вызывать нареканий. Лица, кото­рым требовалась юридическая помощь при ведении дела в суде, были вынуждены нанимать одновременно двух специалистов в области права, что зачастую было очень затруднительно в материальном плане. Кроме того, разделение труда стряп­чих и адвокатов предполагало противопоставление, с одной стороны, деятельно­сти по формулированию требований, составлению и подаче бумаг, доказательств, а с другой стороны, деятельности по выступлению в суде с устной речью, анализу представленных доказательств, построению окончательных выводов. Это не могло не сказываться как на подготовке дела стряпчим, так и на построении выводов ад­вокатом. Стряпчий, ограниченный в деятельности формальной письменной рабо­той, не всегда мог предположить дальнейший ход устного процесса, а потому и предусмотреть необходимость составления каких-либо документов. Адвокат был вынужден строить свою речь и делать выводы исключительно на тех документах и требованиях, которые были заявлены стряпчим, не в силах внести какие-либо изменения или дополнения пусть даже и к благу клиента.

По этим причинам еще до реформы 1971 года многие адвокаты составляли процессуальные бумаги сами и нанимали стряпчих, состоящих при суде, рассмат­

ривающем дело, лишь для их подписания.

Вместе с тем, во Франции преимущественно в специализированных судах имелся положительный опыт совмещения адвокатских и стряпческих процессу­альных обязанностей и до реформы. Так, в судах, занимающихся разрешением по первой инстанции споров о найме жилых помещений, в судах, рассматривающих по первой инстанции трудовые споры, стороне предоставлялось право самой вы­брать, кому поручить ведение дела - адвокату или стряпчему. В торговых судах поручение на ведение дела можно было дать поверенному (agree). В Апелляцион­ном суде и Государственном Совете представительствовать от имени сторон было разрешено исключительно специальной группе адвокатов, которые одновременно исполняли и функции стряпчих.

Таким образом, разделение процессуальных обязанностей на «письмен­ные» и «устные» в период непосредственно перед реформой было в значительной степени формальным и неповсеместным, а неудобство такого разделения очевид­ным.

Закон о реформировании адвокатской деятельности 1971 года устранил имевшийся дуализм в процессуальном представительстве. Со вступлением его в силу во французских судах взамен стряпчих и адвокатов появилась фигура «ново­го адвоката» (nouvell avocat). «Новый адвокат» имеет право самостоятельно вести процесс на всех его стадиях от подготовки судебных бумаг до вынесения решения. Он выступает в качестве представителя тяжущегося и одновременно имеет право выступать в его защиту с речами на суде.

Однако такое положение «нового адвоката» характерно только для судов первой инстанции, судов по трудовым спорам и торговых судов. В вышестоящих судебных инстанциях установлена своеобразная территориальная система, в соот­ветствии с которой «новый адвокат», зарегистрированный в одном судебном ок­руге, не может представлять своего клиента в суде другого судебного округа как стряпчий. При этом он может выступать в защиту своего клиента с устной речью в любом высшем суде Франции, кроме Апелляционного суда и Государственного Совета.

стоящих судах тяжущийся должен нанимать местного адвоката, который и будет исполнять обязанности стряпчего в вышестоящем суде.

Представительство перед Апелляционным судом и Государственным Со­ветом «новым адвокатам» не разрешено. Для оказания юридической помощи при производстве в этих судебных учреждениях привлекаются адвокаты, входящие в специальную группу зарегистрированных при этих судах. Эти адвокаты стоят не­сколько особняком от остальных адвокатов, поскольку рассматриваются подобно бывшим стряпчим как государственные служащие.

Таким образом, процессуальное представительство во Франции прошло путь от строгого законодательного разделения стряпческих и адвокатских функ­ций до совмещения их одним лицом. Первое представляется более соответствую­щим внутренней структуре процессуального представительства, для которого ха­рактерен внутренний дуализм отношений с представляемым и судом, а также со­четание частно-правового и публично-правового начал. Второе удобнее для пред­ставляемых, поскольку позволяет нести меньшие затраты. Если в низших судах вопрос был решен в пользу удобства тяжущихся, то в высших судебных инстан­циях интересы правосудия поставлены выше. Следуя традициям древнеримских юристов, адвокат рассматривался как самостоятельный участник процесса, при­званный защищать право, а не конкретного субъекта.

Представляется, что для целей настоящего исследования интереснее всего остановится на положении процессуальных представителей в Германии до XIX века. Для этого периода характерно наиболее четкое проявление всех черт класси­ческого инквизиционного процесса, в том числе и в отношении к месту и роли представителя в процессе.

Германия, заимствовавшая многие положения римского канонического процесса, пошла по пути развития письменного процесса. Для этого вида процесса было характерно сохранение канцелярской тайны и нежелательность какого-либо постороннего участия в судопроизводстве. По замечанию К.И. Малышева в Гер-

мании устной защиты практически не было.¹ На адвокатов возлагалась обязан­ность составления бумаг и подачи их в судебную канцелярию. «Получая оплату с листа, они естественно прилагали к каждому делу полное усердие пера и плодови­тость мысли. Оттого германское законодательство уже издавна относилось к ним недружелюбно, хотя при запутанном состоянии материального права и письмен­ном, искусственном процессе нельзя было обойтись без них»^{[27] [28].}

Не лучшим образом обстояли дела и в других германских государствах. Основой процесса и там была письменность. Так, по уставам Австрии (1781года), Пруссии (1793 года), Баварии (1753 года) и Саксонии (1622) вся состязательность сводилась к последовательному представлению и приобщению к делу бумаг, ко­торые только и рассматривались в процессе. Естественно, что о каком-либо суще­ственном значении представителя при таком способе судебного разбирательства упоминать не приходилось. Прусский устав еще дальше пошел по пути усиления роли суда - устранил адвокатов из процесса и вменил в обязанность судей заботу об интересах тяжущихся. Учитывая, что на суд также было возложено бремя уста­новления материальной (объективной) истины, представителям тяжущихся просто не осталось места в процессе - все права и обязанности в процессе были перерас­пределены в пользу суда, что не позволяет не заметить сходства с советским гра­жданским процессом, где представитель являлся деятелем если не нежелатель­ным, то зачастую излишним.

Но даже там, где участие представителей являлось необходимым, оно еще более делало процесс тайным, письменным и непонятным для народа. В Саксонии общение в процессе происходило лишь между юристами-судьями и юристами- представителями, применяющими в процессе непонятные выражения, ограничи­ваясь принятием письменных ответов на письменные вопросы. Суд совершенно отделен от сторон и не может с ними каким-либо образом общаться. И.Е. Энгель-

ман писал, что в германском гражданском процессе того времени не было никако­го живого общения не только между сторонами и судом, но и между судом и ад­вокатами, в силу чего терялось доверие к суду и вынесенному решению.^[29]

Начавшаяся в 1739 году реформа судопроизводства в низших судах со­вершенно исключила участие адвокатов в гражданском процессе, предписав суду общение непосредственно с тяжущимися. С 1793 года участие адвокатов стало не­возможным и в высших судах, где их обязанности по составлению судебных бу­маг были возложены на должностных лиц судебного ведомства. Эти положения процессуального законодательства, действовавшего в Германии на протяжении сорока лет, совершенно выхолостили гражданский процесс.

Вслед за наполеоновскими войнами в германские земли пришел француз­ский гражданский процесс. И, несмотря на то, что французская система судопро­изводства была более развита только в рейнской провинции, юристы всей Герма­нии сумели ознакомиться с этой системой. Раздробленное германское законода­тельство вообще и процессуальное в частности, тем не менее, достаточно дружно восприняло принципы устности и гласности французского процесса. Новые ре­формы 1833 года восстановили в общегерманском процессе участие адвокатов, что свидетельствует о том, что участие адвокатов является необходимым следст­вием устного и гласного процесса. Реформа российского гражданского процесса, расширившая действие указанных принципов, в этой части аналогична герман­ской 1833 года, а потому также призвана обратить особое внимание на судебное представительство.