Критика подхода - "судья-медиатор"
Возвращаясь к вопросу о критике данной модели, надо сказать, что она не отличалась разнообразием.
Во-первых, она касалась правомерности осуществления медиации судьями . В Германии, как и в подавляющем большинстве других стран, согласно действующему законодательству судьи занимаются осуществлением правосудия .
Помимо этого выполнения своих основных обязанностей они также могут осуществлять некоторую другую деятельность, перечень которой строго ограничен. Например, они могут брать на себя некоторые административные функции в судах, а также осуществлять некоторые виды деятельности, не запрещенные законом (такие, как преподавание, творчество, наука). В связи с этим некоторые немецкие юристы задались вопросом о допустимости судебной медиации и возможности отнесения деятельности судьи-медиатора к одной из трех групп допускаемых законом видов деятельности судьи: 1) правосудие; 2) административная деятельность в судах; 3) иная, не запрещенная законом деятельность.--------------------------------
Kreissl S. Mediation - von der Alternative zum Recht zur Integration in das Staatliche Konfliktlosungssystem. SchiedsVZ, 2012. S. 236.
Ortloff K.-M. Mediation- Regelungsbedarf? NJW, 2008. S. 2546.
Споры об отнесении медиации к деятельности по осуществлению правосудия на том основании, что эта деятельность не только направлена на вынесение судебного решения, но и предписывает судье прилагать максимальные усилия к мирному урегулированию спора сторонами, не прекращались со дня появления практики интегрированной судебной медиации . Противники применяемой модели - в основном частные медиаторы и поддерживающие их организации и сообщества - указывали на то, что осуществляемая судьей процедура медиации не может рассматриваться в качестве деятельности по осуществлению правосудия . Медиация как конфиденциальная процедура не может быть включена в общий ход гражданского судопроизводства.
Даже будучи интегрированной в судебное разбирательство, медиация не является одной из стадий рассмотрения гражданского дела и, таким образом, не является частью гражданского процесса . С другой стороны, поддерживающие судебную медиацию представители судейского сообщества исходили из того, что в соответствии с нормами ГПК Германии судьи обязаны содействовать примирению сторон и проведение судебной медиации является одной из возможных форм реализации данной обязанности .--------------------------------
Probst M. Gerichtliche Mediation in der ordentlichen Gerichtsbarkeit - Entwicklung und Perspektiven. JR. 2008. Nr. 9. S. 367.
Trenczek T., Mattioli M. Mediation und Justiz. Bestandaufnahme eines schwierigen Verhaltnisses. Spektrum der Mediation. 2010. Nr. 40. S. 9.
Spindler G. Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen. Eine juristisch-recritsokonomiscrie Analyse. Gottingen. 2006. S. 9 - 10.
Loer L. Richterliche Mediation. Moglichkeiten der Einbindung von Mediation in das Gerichtsverfahren am Beispiel des Zivilprozesses. ZZP. Heft 2. 2006. S. 199 - 211; Probst M. Mediation, Recht und Justiz- Gegeneinander, Nebeneinander, Miteinander? Festschrift fur Dieter Reuterzum 70. Geburtstag. Berlin, 2010. S. 1309 - 1322.
Во-вторых, критика была связана с тем, что проводимая судьями процедура, по мнению некоторых специалистов, не может считаться медиацией, например, из-за ее ограниченности во времени, которая не позволяет судьям-медиаторам выяснить подлинные интересы сторон и достичь подлинного примирения, которое достигается в рамках процедуры медиации. Действительно, проводимая судьями процедура не превышает одного заседания, длящегося два-три часа . Вряд ли можно рассчитывать на урегулирование сложных и годами длящихся конфликтов в течение столь ограниченного отрезка времени. При этом средняя продолжительность внесудебной медиации в два-три раза дольше и предполагает проведение нескольких медиационных сессий.
--------------------------------
Probst M.
Gerichtliche Mediation in Schleswig-Holstein - zum Start eines neuen Projekts. SchIHA. 2005. Nr. 10. S. 318.Это дало основание противникам интегрированной судебной медиации полагать, что в рамках судебной процедуры можно лишь убедить стороны заключить мировое соглашение по делу и избежать дальнейших затрат на судебное урегулирование спора, что не отвечает принципам процедуры медиации. В условиях ограниченности времени стороны могут согласиться на какие-то варианты разрешения спора, даже если они не в полной мере отвечают их интересам. В судебной медиации стороны находятся перед выбором либо они немедленно достигают соглашения, либо им придется продолжать судиться в течение одного или нескольких лет без каких-либо гарантий успеха.
Сторонники судебной медиации со своей стороны указывают, что проводимая в судах процедура соответствует всем правилам медиации, в том числе основным принципам. Она проводится только судьями, прошедшими специальное обучение и владеющими основными техниками медиации. В свою очередь ограниченность во времени, конечно, может оказать влияние на решение сторон, однако принимаемые решения являются добровольными и исходят от самих сторон, таким образом, проводимая судьями примирительная процедура является полноценной процедурой медиации.
Очевидно, что существующая критика лишь в незначительной степени касается самой процедуры судебной медиации и вопросов ее эффективности и допустимости. В большей степени она обусловлена существующим в Германии конфликтом между судейским сообществом и профессиональным сообществом частных медиаторов и юристов, которое в течение долгого времени рассматривало судебную медиацию как нежелательную конкуренцию со стороны судейского сообщества. Данный конфликт достиг своего апогея при обсуждении Закона Германии "О медиации", в тексте которого удалось найти относительный компромисс. Согласно Закону судьям разрешается проведение примирительных процедур в судах, но запрещается использовать в обозначении этой процедуры термин "медиация" .
Вместо этого любые проводимые в судах примирительные процедуры со вступления в действие положений Закона следует называть термином - Guteverfahren - "процедура судьи-примирителя" . Очевидно, что существующий конфликт, в котором судьи и медиаторы враждебно настроены по отношению друг к другу, возник в результате недостаточного правового регулирования данной сферы в момент ее становления и далее, в течение многих лет, а также отсутствия разумной государственной политики в сфере развития примирительных процедур. В настоящее время немецкому законодателю сложно ломать существующие структуры, годами выстраиваемые в рамках судебной системы в виде развития модели интегрированной судебной медиации, и подходы, выработанные в рамках профессионального сообщества частных медиаторов. Более того, сделать это представляется невозможным без того, чтобы не пострадали интересы одной из противостоящих групп. Все это никак не идет на пользу развитию практики судебного и внесудебного примирения и в конечном итоге может отразиться на гражданах и организациях - конечных потребителях процедуры медиации.--------------------------------
Ahrens M. Mediationsgesetz und Guterichter. NJW, 2012. S. 2469.
Ibid. S. 2470.
Вместе с тем критика модели проведения медиации судьями существует не только в Германии, но и в других странах, где она также получила свое распространение, например в Австралии . Большая часть высказываемых возражений касается того факта, что медиацией занимаются действующие судьи, которые проводят процедуру помимо выполнения своих основных обязанностей по судебному разрешению споров, а следовательно, в ущерб своим профессиональным обязанностям. В связи с этим высказываются предложения о проведении процедуры медиации судьями в отставке .
--------------------------------
Spencer D. Judicial Mediators: are they constitutionally valid? ADR Bulletin. Vol. 9. 2006. Nr. 4. P. 61 - 65.
Spencer D. Ibid. P. 61.
Основной акцент здесь делается на то, что многие из вышедших в отставку судей находятся в работоспособном возрасте и имеют значительный опыт работы, связанной с разрешением конфликтов. Некоторые страны уже пошли по пути активного привлечения судей в отставке к проведению примирительных процедур. Однако противники данного подхода совершенно справедливо указывают на то, что имеющийся у судей опыт разрешения конфликтов вряд ли может оказаться полезным при проведении медиации - процедуры, основанной на воле и желании сторон, а не судьи или другого лица, обладающего властными полномочиями по разрешению спора. В случаях проведения судебной медиации у скептиков сохраняются сомнения по поводу того, что судья может отказаться от привычной модели поведения в примирительной процедуре и не будет навязывать сторонам свое видение спорной ситуации и варианты ее разрешения.
Еще по теме Критика подхода - "судья-медиатор":
- *(775) В переводе на русский язык название "Аккерман" означает "Белый город".
- 2. Соотношение понятий "исполнительные действия" и "меры принудительного исполнения"
- В "Энциклопедическом словаре" Брокгауза и Ефрона А.Я. Антонович характеризовался как ученый, который "в своих трудах придерживается направления более практического, чем научного, избегая касаться наиболее важных и жгучих вопросов"
- 42. У пунктах 3 та 4 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (Відомості Верховної Ради України, 2018 р., № 1, ст. 1, № 23, ст. 211)
- Эти размышления Ильин изложил в статье "Очерки внутренней России", которая была опубликована 24 и 25 октября 1925 года в белградской газете "Новое время"*(1458)
- 33. Розділ IX "Прикінцеві положення" Закону України "Про кредитні спілки" (Відомості Верховної Ради України, 2002 р., № 15, ст. 101) доповнити пунктами 5-7 такого змісту:
- 31. Розділ IX "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про інститути спільного інвестування" (Відомості Верховної Ради України, 2013 р., № 29, ст. 337) доповнити пунктами 16-18 такого змісту:
- 29. Розділ VII "Прикінцеві положення" Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" (Відомості Верховної Ради України, 2006 р., № 31, ст. 268) доповнити пунктом 7 такого змісту:
- 36. У розділі VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування" (Відомості Верховної Ради України, 2011 р., № 2-3, ст. 11 із наступними змінами):
- 43. Пункт 2 розділу IV "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про споживче кредитування" (Відомості Верховної Ради України, 2017 р., № 1, ст. 2) викласти в такій редакції:
- 32. Главу VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" (Відомості Верховної Ради України, 2018 р., № 13, ст. 69) доповнити пунктами 5-1 і 5-2 такого змісту:
- 15. Розділ XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про освіту" (Відомості Верховної Ради України, 2017 р., № 38-39, ст. 380) доповнити пунктом 1-1 такого змісту:
- 13. Розділ VII "Прикінцеві положення" Закону України "Про банки і банківську діяльність" (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 5-6, ст. 30 із наступними змінами) доповнити пунктами 9-11 такого змісту:
- 30. Розділ XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про акціонерні товариства" (Відомості Верховної Ради України, 2008 р., № 50-51, ст. 384 із наступними змінами) доповнити пунктами 10-12 такого змісту:
- 25. Розділ VI "Заключні положення" Закону України "Про політичні партії в Україні" (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 23, ст. 118) доповнити пунктом 5 такого змісту:
- 26. Розділ V "Прикінцеві положення" Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (Відомості Верховної Ради України, 1999 р., № 40, ст. 365 із наступними змінами) доповнити пунктом 1-2 такого змісту:
- 46. Розділ V "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" (Відомості Верховної Ради України, 2018 р., № 12, ст. 68; 2019 р., № 46, ст. 302) доповнити пунктом 7-2 такого змісту:
- 18. Розділ VIII "Прикінцеві положення" Закону України "Про державну допомогу сім’ям з дітьми" (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 20, ст. 102; 2015 р., № 10, ст. 62) доповнити пунктом 1-1 такого змісту:
- 47. В абзаці шостому пункту 1 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів"
- 40. Розділ XIII "Прикінцеві положення" Закону України "Про запобігання корупції" (Відомості Верховної Ради України, 2014 р., № 49, ст. 2056 із наступними змінами) доповнити пунктом 2-2 такого змісту: