Обычное право Организация и характер судопроиз­

водства Древней Руси в значитель­ной степени определялись особенностями политического устрой­ства Киевского государства. На развитие древнерусского права влияло несколько факторов: община (сельская и городская) как ос­новная социальная организация древнерусского общества, хранив­шая традиционные правовые институты и обычаи; власть князя, олицетворявшая собой власть государственную; и, после принятия христианства, — Русская православная церковь, опиравшаяся на хорошо разработанную систему канонического права.

Многочисленные племена, населявшие Восточно-Европей­скую равнину задолго до появления княжеской династии Рюрико­вичей, имели свои четко определенные правила социального пове­дения и хорошо организованные общинные судебные органы.

Власть киевского князя, постепенно распространявшаяся на новые территории, в основе своей опиралась на местные обычаи и традиции, но в то же время стремилась дополнить имеющуюся пра­вовую систему собственными правовыми нормами, закрепляющими и регламентирующими новое общественное и государственное уст­ройство.

Первоначально члены родовой общины не слишком отлича­лись друг от друга в своих интересах и устремлениях. Общность этих интересов и сходство представлений о должном и недопустимом, о верном и ошибочном социальном поведении позволяли ограничи­ваться простейшими правилами, регламентировавшими поступки людей в коллективе (традиция). Эти правила редко оспаривались, соответственно не было нужды в каком-то специальном механизме, призванном обеспечивать их соблюдение, т.е. в государстве[78].

В таких обществах полностью реализовывались все основ­ные потребности их членов и осуществлялось воспроизводство са­мого общества, поскольку существование отдельных индивидуумов вне социума было невозможно.

Как же происходило в подобных социумах упорядочение, ре­гулирование общественных отношений? Все это было прерогативой общественной власти (например, совета старейшин), которая пред­ставляла это общество во внешних и внутренних конфликтах. Такая власть обладала монополией на физическое принуждение членов общества в случае необходимости, но не имела для его реализации специальных органов.

Властные решения реализовывались либо всем обществом, либо его уполномоченными представителями. При этом все соци­ально значимые образцы поведения постепенно закреплялись и пре­вращались в обычаи, обязательные для всех. А.В. Поляков подчерки­вает, «что обычаи, определяя права и обязанности как публичной власти, так и самих членов общества, представляли собой примитив­ные нормы первобытного (догосударственного) права. Такие пер­вичные формы организации человеческого общества, основанные на властном, общеобязательном и легитимном нормативно-правовом регулировании поведения членов общества, представляли собой по­литические образования, но не были еще государствами»[80].

Интересен вопрос о происхождении обычного права. Доре­волюционная российская историография выдвинула две основные концепции. Первая, как отмечает В.Н. Бабенко, «называлась теорией стихийного происхождения обычая, вторая — теорией первоначаль­ного индивидуального творчества. В соответствии с первой концеп­цией в основе обычного права находилось единообразное массовое поведение людей, формировавшееся стихийно и инстинктивно. По другой теории однообразное поведение формировалось не стихийно, а посредством целенаправленной деятельности отдельных индиви­дов, которым впоследствии начинала подражать остальная масса людей»[81].

По мнению Ф.В. Тарановского, массовое поведение может являться для индивида фактором, превращающим соответствую­щий образ действия в обязательную норму права только том случае, когда оно является результатом осознания его общественной необ­ходимости. Исследователь считает, что различного рода личные привычки, а также «общественно-вредные действия, как бы они ни были распространены в общественной среде, не порождают обыч­ного права, так как и не сопровождаются сознанием их обществен­ной необходимости»[82].

Интересна точка зрения И.Г. Оршанского, считавшего важной особенностью обычного права то, что оно является результатом «творчества народа в тесном смысле и стоит совершенно особняком от официальной, государственной жизни страны с ее законодатель­ством»[83].

Рассуждая о русском обычном праве, А. Леонтьев отмечал, что «оно имеет преимущество перед писанным законом не только в от­ношении большего соответствия с жизнью и воззрениями той среды, в которой оно применится; оно имеет преимущество и безотноси­тельно к этой среде, что доказывается, во-первых, тем, что многими своими постановлениями оно, вопреки высокомерному отношению к нему наших законников, ближе к началам римского права и совре­менного права европейских народов, чем наши писанные законы, и, во-вторых, тем, что разработанностью многих институтов оставляет писанные законы далеко позади, нормируя такие правоотношения, которые нашими законами не предусмотрены»[84]. Следует присоеди­ниться к мнению В.Н. Бабенко о том, что данное утверждение в пол­ной мере может быть применено именно к начальному периоду ста­новления и развития Древнерусского государства[85].

И. Загоскин отмечал, что обычное право — это древнейший вид права, сложившийся в догосударственную эпоху и обеспечи­вавший единство и выживание общества. Действенность его норм обеспечивалась всеми институтами этого общества. Обычное право всегда этнично. Нет обычного права без его носителя — опреде­ленного этноса. Исследователь определял его как «совокупность норм неписанного права, действующего в среде известного наро- да»[86].

Источником обычного права был, безусловно, правовой обычай, нормы которого всегда органично связаны с религиозными и моральными нормами, господствовавшими в обществе. Именно поэтому, отмечает З.И. Еникеев, «нормы обычного права в глазах членов общества обладали непререкаемым авторитетом и отвечали представлениям о высшей справедливости»[87].

Однако первобытное общество постепенно изменялось, от­ношения между сородичами усложнялись, а жизнь рода станови­лась все менее замкнутой. Еще В.О. Ключевский упоминал о том, что в процессе своего расселения славяне явно утратили родовую организацию и постепенно перешли к объединению на базе сосед­ской территориальной общины[88].

Вероятно на рубеже VIII—IX вв. на смену родовой органи­зации восточных славян пришла соседская (территориальная) об­щина, объединявшая представителей нескольких племен, но основу ее составляли все те же кровные родственники, помнящие свое родство и хранящие родовые обычаи. Существенно изменился ха­рактер социальной организации. Она утратила свои основные чер­ты — замкнутость и обособленность. В процессе длительной ми­грации восточным славянам пришлось поменять не только свой хозяйственный уклад, превращаясь из земледельцев в охотников, купцов и воинов, но и форму социальной организации — от первых надобщинных структур в виде племени к более сложным — союзам племен (протогосударствам)[89].

Одной племенной традицией и обычаями рода на стадии протогосударства уже было не обойтись. Появилась потребность в организации новой, более сложной системы регулирования обще­ственных отношений, которая бы распространялась не только на кровных родственников, но на всю территорию, занимаемую взаи­модействующими между собой людьми. А значит возникла насущ­ная необходимость во власти и праве, самой первой и основной формой которого стало право обычное. Полномочия власти со вре­менем все больше расширялись и укреплялись вместе с развитием государства, получая опору в правовых институтах.

В настоящее время многие исследователи сходятся во мне­нии, что на этапе существования союза племен у восточных славян уже функционировали обычно-правовые системы, которые обеспе­чивали юридическое регулирование социально-экономических и правовых отношений в каждом племени[90].

Те обычаи, которые признавались и санкционировались властью, пусть даже это происходило в устной форме (например, Закон Русский), приобретали статус обычного права. Нормы обыч­ного права по мере укрепления государственной власти либо за­креплялись в нормативных правовых актах, либо видоизменялись, либо совсем отменялись властью. Анализ текстов различных редак­ций Русской Правды позволяет наглядно убедиться в этом.

Итак, правовой обычай можно определить как сложившиеся на определенном этапе развития общества правила поведения, ко­торые были санкционированы государством, гарантировавшим их выполнение[92].

В процессе эволюции устного права у восточных славян важное место занимал «Закон русский», нормы которого нашли от­ражение в договорах Древней Руси с Византией. В тексте договора 911 г., например, говорилось, что русская сторона должна была да­вать клятву «по закону и по покону» своего народа.

Есть основания согласиться с предположением В.А. Томси- нова, что словосочетание «закон русский» применялось в X в. «как устное обычное право, действовавшее в рамках древнерусского об­щества» [93]. Дополнив его концепцией о дружинном характере этого права, предложенной в работе С.Л. Никольского[94]. Термин «покон», по его мнению, «обозначал на Руси в IX в., в отличие от термина «за­кон», совокупность племенных обычаев — т.е. обычаев, действовав­ших не на всей территории Русского государства, а лишь в рамках какого-либо племени, составлявшего часть русского народа»[95]. В.А. Томсинов делает вывод, что «закон» — «это обычное право террито­риального действия, а «покон» — обычаи персонального характера действия или, иначе говоря, обычаи, связанные не с государственной территорией, а с определенной этнической общностью»[96].

Отметим также важное наблюдение исследователя о том, что в договоре 944 г., в отличие от договора 911 г., упоминается, помимо слова «закон», термин «устав», который затем стал приме­няться на Руси «для обозначения совокупности писаных правовых норм, установленных князем»[97]. Надо понимать, что в период за­ключения договоров с греками термином «устав» обозначали «нор­мы устного характера, санкционированные княжеской властью»[98].

Важно подчеркнуть, что в летописных текстах слово «закон» никак не соотносится с государством или с государственной санк­цией, что, по мнению С.Н. Никольского, «делает весьма маловеро­ятной возможность его интерпретации как «закона» в современном понимании термина. Одно из значений этого слова, считает автор, связано «с обозначением традиционных норм поведения, освящен­ных предками», поскольку слово «закон», как правило, сочетается с определением «отцов своих», что «прямо указывает на его отнесе­ние к традиционным, сохраняемым издавна обычаям и нормам по- ведения»[99].

Сведений о древнерусском обычном праве до нас дошло не очень много, а те, что имеются, рассредоточены по фольклорным памятникам и письменным источникам различного характера (прежде всего летописям). О бытовавших на Руси правовых обыча­ях можно составить более полное представление, если принимать во внимание сходные обычаи в странах, близких по культуре и уровню развития. Насколько можно судить по источникам, сферой действия норм обычного права были: семейно-брачные отношения (формы заключения дохристианского брака, порядок наследова­ния); имущественные отношения (порядок заключения сделок, способы обеспечения выполнения обязательств); уголовное право (кровная месть); межобщинные и внутриобщинные отношения.

Самые ранние сведения о праве и законе встречаются в «По­вести временных лет». Этот источник содержит не очень обшир­ный, но ценный материал об обычном праве восточных славян дохристианской эпохи. Сопоставляя эти сведения с данными, при­водимыми арабскими авторами, можно, хотя бы в общих чертах, воссоздать некоторые правовые обычаи эпохи, а также княжеские судебные и законодательные полномочия. В тексте русско- византийских договоров, приводимых в Повести временных лет, упо­минается «Закон Русский» как право, господствующее на Руси. Вполне вероятно, что на ранних этапах образования Древнерусского государст­ва термин «Русь» был обозначением особого, дружинного по форме своей организации, слоя воинов-профессионалов, живущих за счет во­енной добычи и торговли.

Из арабских источников узнаем, что «русы» — воины и куп­цы. Они посещают с караванами Хазарию, Византию и Багдад. У них много рабов, драгоценностей, денег, украшений и дорогого оружия. Славяне платят дань и содержат «русов» в своей земле. Для арабских авторов «русами» были те, кто жили в городах, собирали дань с окре­стного населения, «ополонялись челядью», воевали и торговали[100].

Конкретно-исторические реалии восточно-славянской исто­рии VIII — начала X в., выразившиеся в сложных военно­политических процессах, связанных с образованием межплеменных союзов — протогосударств, привели к обособлению воинов- дружинников и их предводителей князей в качестве первых носите­лей публичной власти. В этот период профессии воина и правителя в большинстве случаев совпадали.

Тесной связью первоначального значения названия «Русь» с понятием «войско, дружина» И.Н. Данилевскй объясняет и лето­писную формулу «пояша по собе всю русь». Историк пишет: «Речь идет о том, что согласившийся на роль служилого князя варяжский конунг (как и позднее делали князья, приглашавшиеся в Новгород) прибыл на службу, мобилизовав все доступные ему силы, куда вхо­дила и его личная дружина, и вооруженное ополчение для похода — «русь». Видимо, именно так понималось это место и в летопи­си»[101]. Отсюда следует, что до определенного времени термин «русь» употреблялся в социальном, а не этническом значении. Отчетли­вые следы этой надплеменной природы военно-дружинной «руси» можно найти в текстах договоров Руси с Византией X в.

По договорам Руси с Византией, греки не только обязыва­лись данью в пользу княжеских воинов и старейших городов. Они должны были также обеспечить «руси» особые условия прожива­ния и торговли в Константинополе. Причем порядок отношений между греками и Русью, отмечается в летописи, регулировался как нормами «закона русского», так и нормами «закона греческого». Так, в статье 4 договора 911 г. для русских, оказавшихся в Византии, допускалась расправа с убийцей на месте, что явно можно рассмат­ривать, как норму русского права. «Аще кто убиеть Хрестиана Ру­син, или Христьян Русина, да умреть, идеже аще сотворить убийст- во...»[102]. Статья 6 этого договора устанавливает денежный штраф за кражу, а также предоставляет пострадавшему возможность убить вора на месте преступления: «Аще украдеь Русин что любо у Хре- стиана или паки Хрьстиян у Русина, и ят будеть в том часе тать, егда татьбу сътворить от погубившаго что любо, аще приготовиться татьбу творяи, и убьен будеть, да не взыщеться смерть его ни от Христян, ни от Руси, но паче убо да возметь свое, иже погубил. Аще вдасть руце свои украдыи, да ят будеть тем же, у негоже будеть ук­радено, и связан будеть, и отдасть то, еже сме створити, и сотворить триичи»[103]. О том, что в этой статье нашли свое отражение нормы Закона русского может свидетельствовать приписка: «да не взы- щеться», поскольку византийское процессуальное право, построен­ное на авторитарных началах, не допускало самостоятельной рас­правы потерпевшего с преступником. Так, в тексте договора 944 г.

содержится прямой запрет расправы с убийцей на месте преступ­ления и предписывается наказывать подданных Византийской им­перии только по решению византийского суда[104].

Можно предположить, что упоминающийся в договорах «Закон Русский» — это правовые обычаи, первоначально сложив­шиеся в дружинной среде князей — Рюриковичей, состоявшей преимущественно из варяжских воинов. Теперь они расширили сферу своего применения и получили закрепление в нормативных актах. Нагляднее всего это видно из статей, защищающих право собственности. Большинство этих статей устанавливают санкции за кражу и укрывательство челядина и обеспечивают его тщательный розыск. А мы знаем, что торговля рабами-пленниками была одним из основных источников обогащения дружинного слоя.

Следует подчеркнуть, что хронология заключения этих дого­воров совпадает с процессом объединения нескольких племенных союзов восточных славян в один сложный политический организм с центром в Киеве. Как полагает И.Я. Фроянов, «переход от племенных образований, стянутых Киевом в огромный общевосточно-славян- ский союз племен, к «землям-княжениям» или волостям (городам- государствам) наблюдается примерно с конца X в. и продолжается до полного своего завершения в XII столетии»[105].

В этот период начинается «крушение племенного быта», со­пряженное с медленным, но неуклонным ослаблением старых ро­довых структур. Происходит перераспределение власти и станов­ление новых политических институтов. Постепенно князь со своей дружиной, помимо военных полномочий, берет на себя и многое из того, что раньше составляло прерогативу совета старейшин («стар­цев градских»).

Следовательно «русь» можно рассматривать как название широкого, полиэтничного, надплеменного дружинно-торгового общественного слоя, который консолидировался вокруг князя, об­разовывал его дружину и административный аппарат, проживал в городах и защищался Законом русским. Последние следы этой надплеменной организации воинов-дружинников («Руси»), по мне- нию И.Н. Данилевского, зафиксированы в начале XI в. Правдой Ярослава[106].

Возможно, о защите именно этого слоя княжеских мужей идет речь в «одной из самых трудных для понимания и вместе с тем одной из важнейших», по мнению А.А. Зимина, статей Русской Правды[107]. Это первая статья Древнейшей Правды, в начале которой говорится о праве кровной мести. «Аже убиетъ мужъ мужа, то мъстити брату брата, любо отцю, ли сыну, любо брату чадо, ли братню сынови; аще не будетъ кто мъстя, то 40 гривен за голо­ву.»[108]. И это, по мнению исследователя, самая архаическая часть статьи. Он считает, что эта статья подверглась во время княжения Ярослава Мудрого серьезным изменениям, вызванным развитием Древнерусского государства. Круг мстителей был ограничен бли­жайшими родственниками потерпевшего. К ним отнесены: отец, сын, племянник и двоюродный брат. Они же могли мстить и за ро­дичей по женской линии [109].

А во второй части статьи названа определенная категория людей, оторванных от коллектива родственников и не имеющих возможности защищаться посредством узаконенной Ярославом кровной мести: «. аще будетъ русин, либо гридинъ, любо купчина, любо ябетник, любо мечник, аще изъгои будеть, любо словенин, то 40 гривен положити за нь»[110], т.е., по мнению ученого, место родово­го коллектива заступал князь, бравший этих лиц под свою защиту и делавший их субъектом княжеского права[111]. Исследователь полагает также, что здесь устанавливается ответственность за убийство лю­дей, находившихся под защитой князя, даже при отсутствии мсти- теля[112].

Позднее, к началу XII в. название «русь» утрачивает перво­начальное значение социального термина. В этот период возникает новое, государственно-территориальное понятие «Русь», т.е. в про­цессе укрепления и развития Древнерусского государства название особого социального слоя закрепляется за территорий, им объеди­ненной и управляемой.

Итак, с возникновением государства часть обычаев была преобразована в нормы права, на которые и возлагалась защита ча­стной собственности и социального неравенства. В то же время следует отметить, что в обычном праве достаточно длительное вре­мя сохранялись пережитки родового строя. Так, древнейший па­мятник права «Русская Правда» отражает существование обычая кровной родовой мести, принципа талиона, круговой поруки и коллективной взаимопомощи всех членов общины — «верви». Об­ращает на себя внимание длительное сосуществование общинного суда наряду с постоянным аппаратом княжеской судебной власти. Наиболее ярким пережитком родовой организации следует при­знать и древнерусские веча (народные собрания), обладавшие ши­рокими судебными полномочиями.

Впервые обычай кровной мести нашел свое отражение в до­говорах Руси с Византией. Так в Договоре 911 г. предусматривалась кровная месть. Однако родственникам убитого предоставлялась альтернатива: отомстить убийце или потребовать выкуп. Исследуя причины замены мести выкупом, М.М. Ковалевский отмечал: «Месть грозила в древности личности и имуществу обидчика, но когда обидчик скрывался, то мститель ограничивался тем, что за­хватывал его имущество. Со временем вместо фактического захвата имущества утвердилось добровольное соглашение об уступке мсти­телю части имущества обидчика»[113].

В процессе образования государства у восточных славян применение мести стало ограничиваться, происходила замена кровной мести выкупом. По мнению И.Д. Беляева, тот факт, что «кровная месть, в случае бегства убийцы, могла быть заменена имуществом бежавшего, показывает, что русское общество во вре­мена Олега стояло на той ступени развития, когда месть была огра­ничена судом и голова убийцы могла быть выкуплена его имуще- ством»[114].

Используя данные славянских, скандинавских и вестготских законов, ученый указывает, что убийца, прежде чем вести речь с род­ственниками убитого о выкупе, «должен был бежать в пустыню, в ди­кие леса и только по прошествии 40 дней после убийства мог вступать в переговоры через своих родственников». Однако если родственники убитого не соглашались трижды в течение двух лет на выкуп, «то убийца лишался всякой надежды выкупить свое преступление»[115].

Летописи донесли до нас известия о мести княгини Ольги древлянам за убийство мужа (князя Игоря) в 945 г. Вот как выгля­дела эта месть. После взятия столицы древлян, Ольга большую часть знатных жителей убила, других отдала в рабство своим дру­жинникам, а остальных обложила тяжелой данью[116]. Упоминает ле­тописец и о неудавшейся мести Рогнеды, которая пыталась отом­стить князю Владимиру, убившему ее отца и двух братьев.

В статье 1 Краткой редакции Русской Правды говорится: «Убьеть муж мужа, то мстить брату брата, или сынови отца, любо отцю сына, или брату чаду, любо сестрину сынови; аще не будеть кто мьестя, то 40 гривен за голову; аще будет русин, любо гридин, любо купчина, любо ябетник, любо мечник, аше изьгои будеть, любо словении, то 40 гривен положите за нь»[117].

Достаточно длительное бытование обычая кровной мести в Киевском государстве объясняется не только тем, что иной воз­можности защитить свободу, жизнь и имущество своей семьи в то время не существовало. Как видно из текста приведенной статьи Древнейшей Правды (Правды Ярослава), употребление частной си­лы было предоставлено потерпевшей стороне. Если же не находи­лось мстителя за убийство близкого родственника, тогда потерпев­шая сторона могла удовлетвориться денежным штрафом[118].

Считается, что после смерти князя Ярослава (в 1054 г.) кров­ная месть была юридически упразднена его сыновьями. В подтвер­ждение этого обычно ссылаются на ст. 2 Пространной редакции Рус­ской Правды: «По Ярославе же паки совкупишеся сынове его: Изя- слав, Святослав, Всеволод и мужи их: Коснячько, Перенег, Никифор и отложиша убиение за голову, но кунами ся выкупати; а ино все, яко же Ярослав судил, такоже и сынове его уставиша»[119]. Ученые ви­дят в данной статье факт отмены сыновьями Ярослава обычая кров­ной мести и установления вместо нее денежного выкупа[120].

Вряд ли есть серьезные основания утверждать, что после смерти великого князя Ярослава в 1054 г. кровная месть полностью исчезла. Она еще долго оставалась основным способом возмездия и восстановления справедливого порядка внутренней жизни общест­ва. История Новгорода, Литовско-русского государства, да и других русских земель сохранила достаточно фактов ее применения. К этому времени институт кровной мести становится укоренившимся обычаем с особым ритуалом исполнения и возможностью замены массового кровопролития другими действиями.

Примером замены мести иными действиями может служить выдача обидчика роду обиженного или самому потерпевшему. Причем эта выдача не всегда заканчивалась расправой над обидчи­ком, а могла привести и к прощению провинившегося.

Одним из способов ограничения кровной мести можно счи­тать применение поединка в древнерусском судопроизводстве, так как в этом случае предусматривалось предварительное соглашение враждующих сторон с помощью посредника. Посредники призваны были ограничить масштабы столкновения сторон и превратить эти столкновения в поединок между отдельными представителями ро­дов или, если это не удавалось, в драку между родами, но драку по правилам.

По мнению М.А. Чельцова-Бебутова, «начальной формой» замены мести поединком был групповой поединок, т.е. «смягченная форма межродовой войны»[121]. С того момента, как поединку начинает предшествовать соглашение о решении спорного вопроса, в зависи­мости от победы одного из бойцов, считает исследователь, поединок становится общественным институтом[122].

Возможно, с этим архаическим институтом связан институт пособничества Псковской судной грамоты. В этом источнике мы находим упоминание о том, что стороны приходят «на суд» в со­провождении вооруженных родственников, что может свидетельст­вовать о возможности коллективного столкновения конфликтую­щих групп.

Самосуд как архаический способ решения социальных кон­фликтов, представлявший собой частную расправу потерпевшей сто­роны с обидчиком, достаточно долго сохранял свое значение в Древ­ней Руси. Древнерусское обычное право, опираясь на родовые обы­чаи, допускало использование частной силы, как для защиты нару­шенных прав граждан, так и для организации мести в случае убийства сородича. Основная цель самосуда в случае нарушения имуществен­ных прав — это возмещение нанесенного ущерба. Если же речь шла о физическом насилии, то это возмездие, т.е. воздаяние злом за зло.

В Договорах смоленских князей с немецкими городами 1229—1230 гг. говорится о выдаче («сказаньи») преступника на рас­праву потерпевшему: «где хочеть, тамъ его денеть»[123].

Известный чешский исследователь-славяновед Любор Не- дерле отмечает, что «славянскому праву широко была известна взаимопомощь при поимке преступника на месте преступления, например вора при краже или прелюбодея в объятиях чужой же- ны»[124]. Автор считает, что в этом случае наказание следовало немед­ленно, без судебного разбирательства, но со временем княжеская власть пытается эту взаимопомощь ликвидировать и заменить ее обычным княжеским судом[125].

Об этом же говорится и в статье 40 Пространной правды: «Аже убиють кого у клети или у которое татбы, то убиють во пса место; аже ли додержать до света, то вести на княжь двор...»[126]. Есть полное основание говорить о том, что в случае поимки преступни­ка на месте преступления применялся самосуд. Об этом архаиче­ском институте, возможно органически связанном с общинным су­дом, упоминается в тексте договора Руси с Византией, в «Русской Правде», в летописях и арабских источниках. В знаменитой «Запис­ке» Ибн Фадлана, арабского путешественника Х в. читаем о славя­нах: «Когда они (славяне) поймают вора или разбойника, то приво­дят его к высокому, толстому дереву, привязывают ему на шею крепкую веревку, привешивают его за нее, и он остается висячим, пока не распадется на куски ...»[127].

Всему славянскому миру был известен институт коллектив­ной ответственности кровнородственных союзов в случае соверше­ния преступления членами этих союзов. Причем такая ответствен­ность, отмечает Недерле, сохранилась и после того, как кровная месть начала исчезать. «За уголовное действие, — продолжает ис­следователь, — отвечал весь род, община и даже более широкие союзы, например целые группы поселений (русск. вервь, сербск. околина, польск. opole, чешск., вероятно, honitva), и целый такой союз обязан был преследовать преступника, а в случае, если он его не задерживал, но следы его вели в какую-то из общин, вся община обязана была либо выдать преступника, либо платить возмеще- ние»[128]. По мнению С. Пахмана, «сущность общинного быта — это взаимная защита и помощь». А главным выражением общинного быта было вече[129]. Его представителями, считает исследователь, вы­ступали старейшины. Они избирались членами общины, и на их решение она полностью полагалась, действуя по правилу: «что ста- рейшии сдумают, на том пригороди встанут»[130]. Этим выборным ста­рейшинам, полагает С. Пахман, «принадлежало также производство суда и расправы». Он предполагает, что «таковыми были 12 выбор­ных, составлявших древнейшее судебное учреждение», которым заменялся суд целой общины[131].

Обязанность общины отвечать по искам об убийстве, а так­же активно содействовать истцу в розыске преступника и участво­вать в суде над ним, восходящая к нормам обычного права, была закреплена позднее в княжеском законодательстве.

Правовой обычай основывался на естественных побуждени­ях человеческой природы и сакральных представлениях. Достаточ­но длительное бытование обычая кровной мести в Киевском госу­дарстве объясняется не только тем, что иной возможности защитить свободу, жизнь и имущество своей семьи в то время не существова­ло. Обязанность мести рассматривалась как нравственный и рели­гиозный долг, игнорирование которого могло повлечь за собой са­мые разные негативные последствия.

По самым первым нормативным правовым актам Древней Руси и летописным источникам можно проследить, как происхо­дило сужение сферы действия норм обычного права. В области се- мейно-брачных отношений эта тенденция начинает активно про­являться после принятия христианства; в области уголовного права — в связи с укреплением великокняжеского суда, а в области иму­щественных отношений — в связи с закреплением ряда обычаев в нормативных актах. Дольше всего правовой обычай сохранялся в судопроизводстве, так как древнерусский процесс, вплоть до пер­вых Судебников, полностью опирался на общину.

, „ „ . . Не все противоречия и конфликты,

1.1. Судебная практика ґ

J ґ возникавшие в древнерусском обще­

стве, могли разрешаться на основа­нии правовых обычаев и законодательных норм. В динамично раз­вивающемся государстве постоянно возникали новые сферы обще­ственных отношений, которые настойчиво требовали правового ре­гулирования. В таких ситуациях правовой вакуум ликвидировался в ходе судебного разбирательства.

Судебное решение, вынесенное князем по какому-то кон­кретному делу, со временем превращалось в юридическую норму и закреплялось в законодательных актах. То есть судебная практика создавала прецедент, приобретавший значение самостоятельного источника права.

Поскольку основной целью древнерусского судопроизвод­ства было поддержание социального равновесия в обществе путем восстановления нарушенного права, и любой потерпевший должен был получить удовлетворение за нанесенную ему «обиду», судеб­ный прецедент можно рассматривать не только как самостоятель­ный, но и как важнейший источник древнерусского права.

Останавливаясь на значении судебного прецедента как ис­точника права, Г.В. Демченко отмечал, что «обязательность преце­дента не может зависеть только от того, дурным или хорошим при­знает его суд». Наоборот, по его мнению, «сила прецедента должна сохраниться и охраняться, несмотря на субъективное мнение су­дьи»[132]. Более того, Г.В. Демченко подчеркивал, что «если новое ре­шение отступает от своего прецедента, то точность приносится в жертву его рациональному развитию»[133].

Довольно сомнительной кажется позиция И.Г. Оршанского, который, рассматривая вопрос о соотношении обычая и судебного прецедента в качестве источников права, отмечал, что обычай не является древнейшей формой проявления правового сознания в обществе и что ему непременно «предшествует судебное решение по каждому отдельному случаю»[134]. В то же время, абсолютно прав М.Ф. Владимирский-Буданов, считавший, что решения судебных органов базировались, в основе своей, на обычном праве, «собирая их, составитель собирал постановления обычного права»[135].

Самого пристального внимания заслуживает концепция современного историка И.Н. Данилевского, назвавшего Краткую Русскую Правду «кодексом норм прецедентного права». Автор счи­тает, что этот акт регламентирует «отношения в пределах княже­ского (позднее также и боярского) хозяйства, вынесенного за пре­делы официальной столицы государства»[136]. Он подчеркивает, что это были новые социальные отношения, складывающиеся внутри дружинной среды, «возникавшие между дружинниками и «служеб­ной организацией», между князем и слугами, князем и свободными крестьянами-общинниками, не регламентированные традицией». «Все остальное население Киевской Руси, — пишет исследователь, — в жизни скорее всего, продолжало руководствоваться нормами обычного права, нигде не записанными»[137]. По мнению А.А. Зимина, «все княжеские узаконения первой половины X в. вероятно состоя­ли из отдельных казусов»[138]. «Общинное право, — считает исследо­ватель, — еще далеко не полностью утратило свою силу. «Уставы» князей лишь дополняли его, не внося кардинальных изменений»[139].

«Появление письменного права, скорее всего, было вызвано тем, что именно в княжеском окружении начали формироваться новые, нетрадиционные социальные отношения, не подпадавшие под обычные нормы. Основой «официального», «необычного» зако­нодательства могли выступать как переработанные традиционные нормы права, так и принципиально новые нормы, заимствованные, скорее всего, из наиболее авторитетного для князя и его окружения источника — «Священного Писания». О том, что именно библей­ские нормы легли в основу письменного законодательства, можно судить хотя бы по очевидным параллелям статей «Русской Правды» и ветхозаветных текстов»[140].

В тексте Русской Правды судебный прецедент как само­стоятельный источник права прослеживается со всей очевидно­стью. По мнению В.Н. Бабенко, в статье 1 Краткой редакции Рус­ской Правды, где говорится о допущении кровной мести и об огра­ничении круга возможных мстителей, законодатель зафиксировал сложившуюся в тот период общественную и судебную практику[141].

Статья 23 той же Краткой редакции зафиксировала кон­кретный случай судебной практики князя Изяслава, который за убийство своего конюха дорогобужцами установил штраф в 80 гри­вен [142]. В других статьях Краткой Правды также прослеживается влияние конкретных дел, рассмотренных в судах. Так, в статье 31 говорится: «А иже крадетъ любо конь, любо волы, или клеть, да аще будеть един крал, то гривну и тридесят резан платити ему; или их будет 18, то по три гривне и по 30 резан платити мужеви»[143]. В статье 40 также указано конкретное число соучастников: «Аже украдуть овцу, или козу, или свинью, а их будеть 10 одину овьцу украле, да положать по 60 резан продажи; а хто изимал, тому 10 резан»[144]. В тек­сте следующей статьи 41 размер судебных пошлин также устанав­ливается исходя из конкретного случая.

В.Н Бабенко полагает, что «различные суммы штрафов и выплат, разное количество соучастников могли трансформировать­ся в соответствующие нормы Русской Правды из неоднократно по­вторявшихся судебных решений»[145]. Он обращает внимание и на то, что «в тексте Пространной Правды неоднократно встречается ука­зание — осуществлять правосудие «яко же Ярослав судил»[146]. То есть, законом прямо предписывалось обращаться к судебной прак­тике и судебным прецедентам великого князя Ярослава Мудрого. Следовательно нормы, установленные в результате судебной прак­тики, со временем становились одним из важных источников древ­нерусского права.

правовые акты.

1.2.