§ 2. Центральное звено

1. Об «активном центре» правовой материи. Если правовая материя – это не простое скопище разнообразных регулятивных элементов, не хаотическое их множество, а целостная система – материя права, образующая разнообразные структуры, то неизбежно, что в этой материи существует центральное звено – свой активный центр.

Что же образует такое центральное звено в материи права?

По широко распространенным представлениям, позитивное право, призванное упорядочивать жизнь общества и быть средством налаживания порядка и дисциплины, состоит в основном из строгих юридических обязанностей, запретов, юридической ответственности. В действительности так оно во многом и есть. Запреты, ограничения, императивные обязанности, юридическая ответственность, жесткие процедуры образуют основной массив содержания права, его структуры. В странах с авторитарным режимом власти – массив абсолютно преобладающий. К этому следует добавить, что и на практике, в наших повседневных делах и при решении большинства жизненных проблем, наши встречи с правом затрагивают в первую очередь эту, государственно-принудительную, императивную сторону законов, деятельности суда, других юридических учреждений по обеспечению порядка и дисциплины в обществе. Не случайно при обсуждении правовых вопросов речь прежде всего идет о правовом порядке, о законности, о юридической ответственности. Да и само понятие «правовые средства» сложилось в связи с властной, государственно-обес-

печительной деятельностью государственных органов.

Но почему же тогда право называется правом?

И почему, следует добавить, юридические учреждения, даже те, которые обеспечивают действие права и по большей части имеют явно карательные функции, мы все же именуем правоохранительными?

287

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

И такого рода обозначение даже в условиях авторитарных, полицейских режимов повсеместно признается оправданным.

Да потому, отвечу сразу и как раз по существу проблемы, что центральным звеном правовой материи (в силу – внимание! – с а м о й е е п р и р о д ы) являются субъективные права, т.е. права, юридические возможности субъектов, физических и юридических лиц, всех участников правовых отношений. В какой-то мере вопреки очевидным фактам, свидетельствующим о превалировании в материи права юридических обязанностей, запретов, ответственности, правовая материя так «построена», что ее суть и смысл связаны именно с субъективными правами участников общественной жизни – правами отдельных субъектов. Даже в обществах с авторитарной властью, тоталитарными режимами (хотя бы потому, что властные прерогативы правителя – самого авторитарного – это тоже права).

И в действительности, на деле для людей, для общества важны не сами по себе законы, другие юридические документы, содержащиеся в документах юридические нормы, а то решающее обстоятельство (наряду с другими), что юридически реального «дают» эти нормы. Каковы тут права, т.е. юридические возможности, какие это возможности, каков их объем, порядок осуществления и все другое, что касается юридических возможностей данных субъектов. А уж в этой связи – и все то, что касается обязанностей, запретов, мер ответственности, защиты и т.д. И главное, что напрямую касается субъективных прав, – их юридические гарантии. Стало быть, надо видеть в сути и предназначении права самое глубинное, исконное. Право потому и есть «право», что оно (закрепленное в законах и выраженное в юридических нормах) «говорит о правах». Значит, субъективные права, т.е. правомочия, юридические возможности, которыми обладают конкретные субъекты, вместе с соответствующими гарантиями – это и есть своего рода активный, узловой центр содержания права, его структуры (именно как права!). К нему, этому активному, узловому центру, стягиваются все нити правового регулирования, все частицы, «атомы» правовой материи, из которых в совокупности складывается исконное правовое содержание, его структура.

288

Глава девятая. Проблемы логики права

бы подстраиваются к ним. И с этой точки зрения все другие компоненты права, также в высшей степени важные, – юридические обязанности, запреты, правовая ответственность, процессуальные формы деятельности и др., при всей их самостоятельной значимости, – имеют одновременно в известной мере подчиненный характер, ориентированный на права субъектов.

Конечно, изложенные ранее соображения – соображения идеального порядка, характеризующие позитивное право «по идее», по его исконной сути и логике, по тому началу, которое, по словам П.И. Новгородцева, лишь «постепенно осуществляется в истории».

И конечно же, в реальной действительности система прав и обязанностей, других правовых элементов строится по-разному, в зависимости от особенностей данного общества – экономических, духовных, от особенностей его политического режима.

Самое горестное, что здесь надлежит сказать, заключается в том, что при большом разнообразии возможных вариантов основным типом построения правовых средств и механизмов за многотысячелетнюю историю человечества фактически является такой, который характерен для обществ, где доминируют антидемократические, зачастую прямо авторитарные, тиранические режимы власти и где в соответствии с этим право имеет сугубо силовой характер (право сильного, кулачное право, право власти). И в данном случае общие черты и потенции, «по идее» заложенные в правовой материи, не в полной мере раскрываются или реализуются однобоко, в уродливом виде, деформируются.

Но как бы то ни было, право всегда остается правом. Такова уж его исконная природа и, надо полагать, его историческое предназначение! И соответственно этому центральным звеном правовой материи, решающим пунктом его особой логики неизменно остаются субъек-

тивные юридические права.

С особой выразительностью эта особенность права, его логики дает о себе знать тогда, когда правовая материя рассматривается на уровне ее «совершенного развития» – юридических конструкций (и специфических правовых принципов). Если обратиться к тем элементарным примерам, которые ранее были приведены при рассмотрении юри-

289

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

дических конструкций (гражданская ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности; «виндикационный иск»; арендные отношения с той «вариацией», которая использовалась при приватизации), то оказывается, что во всех случаях отдельные правомочия, обязанности, гарантии, другие элементы каждой из этих конструкций выстраиваются так, чтобы благоприятствовать правам тех или иных лиц. Потерпевшему – при возмещении вреда, собственнику – при «в индикационном иске», кредитору – в солидарном обязательстве, арендатору – при арендных отношениях с упомянутой «вариацией» (да так, что формируется принципиально новая собственность в производстве). И так далее.

Даже конструкции составов преступлений в уголовном праве, во многом определяемые социальной значимостью тех или иных отношений, началами справедливости, дифференцированного подхода, многими другими факторами, «устремлены» на то, чтобы определение и реализация ответственности за преступление выступали в качестве строго определенных прав тех или иных учреждений и лиц (и плюс к тому существовали и права лиц, привлекаемых к ответственности за общественно опасное поведение).

Еще более существенным следует признать то обстоятельство, что и в динамике права обнаруживается «настроенность» правового регулирования на субъективные права.

Например, при рассмотрении типов правового регулирования наряду с общедозволительным типом («дозволено все, кроме запрещенного законом») выделяется разрешительный тип («запрещено все, кроме дозволенного законом»). И сразу спрашивается: почему «разрешительный», а не «запретительный»? А потому, что, сообразно правовой логике, и тут главное – субъективные права, пусть и предоставляемые в разрешительном порядке.

Точно такие же выводы следуют из характеристики моделей правового регулирования – диспозитивной (ее элементы: субъективное право + юридические гарантии) и обязывающей (правовая обязанность + юридическая ответственность). Показательно при этом, что, на первый взгляд, эффективность и надежность правовых средств обязывающей системы («обязанность + ответственность») весьма высоки. Но при внимательном анализе оказывается, что наиболее эффективной и наиболее близкой к самой природе права оказывается другая модель построения правовых средств – диспозитивная, дозволительная, основанная на субъективных правах и гарантиях. В условиях прогрессивного развития общества диспозитивная система включает в реше-

290

Глава девятая. Проблемы логики права

ние социальных задач интерес участников общественных отношений («исполнителей»). И правовые средства данной группы («право + гарантия»), рассчитанные именно на такое включение интереса людей, обеспечивают тем самым высокую степень результативности.

В связи с приведенными выше соображениями о ключевом звене в юридическом регулировании оказывается необходимым уточнить некоторые положения о материи права вообще.

Материя права (выраженная и в юридической догме, и во всей системе правовых средств), представляя собой особую социальную реальность, отличается комплексом специфических свойств, «своей» логикой – тем, что она по самому своему происхождению, «замыслу», «породе» и м е е т ц е н т р а л ь н о е з в е н о – с у б ъ е к т и в н ы е п р а в а.

Эта черта позитивного права (под углом зрения ее «центрального звена») является одной из решающих, призванных предопределить наше, людей, отношение к позитивному праву, саму возможность его использования в практической жизни, пределы и перспективы такого использования.

Речь при этом, разумеется, идет не только о попытках политической власти использовать позитивное право в решении тех или иных произвольно заданных целей, идеологических задач или капризов самовластного правителя. И не только о произвольном толковании и фактическом применении действующих юридических норм (т.е. о том, что лежит в основе распространенного и в принципе верного убеждения «закон, что дышло, куда повернул – туда и вышло»). Во всех указанных случаях право,

«подчинившись правителю» – как и человек, оказавшийся в положении придворного служителя (скажем, «придворного правоведа»), – утрачивает свои исконные качества, становится убогим и униженным отпрыском – всего лишь «правом власти», не более чем юридизированным придатком власти, ее самовластных деяний, прикрываемых ореолом «права». В данном случае речь идет главным образом о самой правовой материи, о своего рода «фактуре» права, о его инструментальном построении, юридических конструкциях, объективно складывающихся структурах, в центре которых – пусть и «по идее» – субъективные права. Именно здесь, в такого рода ракурсе понимания юридической материи (ее использовании, например, в целях «строительства социализма и коммунизма», «решения этнических, расовых задач», или же подчинении гражданского права задаче «контроля за частными сделками», или подчинении процессуальных юридических форм установке на «беспощадную борьбу с врагами») кроется то, что может быть названо «произволом»

291

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

в отношении объективных «непокорных» реалий, и то, что с неумолимой неотвратимостью приводит – как и любое насилие над объективными реальностями – к отрицательным последствиям. В данном случае приводит, да и не может не привести, к деформации юридической материи, порой к одной лишь видимости права, иллюзорному праву, или к такому причудливому и коварному образованию, которое выражено в «византийском праве». Ко всему тому, что не только не дает ожидаемых результатов, но и порождает новые трудности и беды.

2. Новая (парадоксальная) грань долженствования в праве. То обстоятельство, что субъективное право занимает центральное положение в правовой материи, – факт высокого научного значения, который играет решающую роль при характеристике особенностей позитивного права, его места и роли в жизни людей.

Но понимание этого высокого значения может быть в полной мере достигнуто тогда, когда мы выйдем за пределы одной только догмы права (в рамках и на материалах которой до сих пор в основном рассматривались субъективные права) и обратимся ко всей системе правовых средств. При таком широком подходе выясняется, что вовсе не случайно самые глубины и своего рода сквозной стержень правовой материи образует «троица» – позитивные обязывания, запреты и дозволения, а первое место в этой «троице» – и это тоже закономерно – занимают юридические д о з в о л е н и я, которые предопределяют и сам феномен субъективного права, и его центральное (по логике) положение во всем комплексе элементов материи права.

Тогда-то и оказывается, что своеобразная юридическая логика во многом связана не только с «заряженностью» права «на реальность», но и с юридическими дозволениями. И значит, наряду с ранее отмеченными особенностями есть еще один аспект долженствования в праве, на что, к сожалению, даже последовательные сторонники нормативизма не обращают внимания (хотя здесь – одна из принципиально важных черт права, намечающих путь к пониманию самых его «глубин», его смысла).

Это – то обстоятельство, что долженствование в праве охватывает не только, а при развитых юридических формах, при демократическом режиме даже «не столько», свои прямые юридические аналоги – предписания (то, что в самом точном значении является «должным» – юридические запреты, а также позитивные обязывания). Долженствование в праве – прошу внимания! – охватывает также, на первый взгляд, нечто с ним противоположное, даже несовместимое – д о з в о л е н и я. Отсюда – своеобразие юридической материи, которая и характеризуется тем, что присущее ей долженствование преимущественно выра-

292

Глава девятая. Проблемы логики права

жается в юридических возможностях – в субъективных юридических правах, представляющих удивительный сплав «должного» и «возможного», точнее – такого «должного», которое для субъектов выступает в качестве субъективных прав, т.е. юридических возможностей.

Вот почему юридическая логика, притом логика более высокого социального и юридического порядка, дает о себе знать в более сложных связях и соотношениях в области права (нежели в самих по себе структурных его особенностях), в частности, в типах и моделях правового регулирования – наиболее ярких проявлениях принципиальных особенностей мира права. Тех проявлениях, в соответствии с которыми «сцепления» частиц правовой материи сосредоточиваются вокруг субъективных прав, неуклонно и жестко «ведут» к ним и, значит, «ведут» к статусу и возможностям людей в обществе.

Есть здесь своего рода научное предзнаменование. Даже без углубления в сущность возникающих в данном случае проблем, думается, для исследователя права становится все более ясным, что важно не просто констатировать с классификационной стороны существование типов и моделей регулирования, факт наличия в этих типах и моделях строгих, порой математического типа соотношений. Суть дела заключается в том, что в этих соотношениях отчетливо проступает самое основательное и сокровенное в юридической логике. Логике права высшего порядка. Сложные построения в праве неуклонно «ведут» к тому, что субъективные права и выражающие его юридические структуры призваны стать доминирующими, главенствующими в жизни общества.

Что же здесь получается с теоретической стороны? И, прежде всего, как понимать с принципиальной стороны ту отмеченную ранее определяющую черту долженствования, в соответствии с которой именно в позитивном праве «должное» становится «реальным»?

Так вот, «заряженность» («заданность») материи права тем, чтобы должное становилось реальностью, в данной плоскости, т.е. в плоскости юридических возможностей, заключается не в юридических санкциях, а в обеспечении надлежащего статуса субъектов, высокого уровня гарантий, других условий фактической реализации «возможного» (дозволений, субъективных прав). Такого уровня и такой надежности, когда бы существовал максимум всего необходимого для того, чтобы

«реальным» могло становиться не только юридически «должное» – предписанное (запреты, позитивные обязывания), но также сообразно интересам и воле самих субъектов и юридически «возможное» – юридические дозволения, субъективные права.

293

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

3. Существенные пункты в жизни права. Та специфическая (юридическая) логика, о которой шла речь в предшествующем изложении, имеет существенное значение для жизни права, причем во всех ее проявлениях. Это обстоятельство должно быть принято во внимание на всех участках действия права, юридической работы. Не только, как это очевидно, в правотворческой работе – при определении последовательности издания законов, а в особенности при кодификационной работе (в выделении и конструировании «общих частей», определении структуры кодексов, использовании нормативных обобщений и «связок» между частями правового материала и т.д.). Логика права, наряду с правовыми принципами, общими дозволениями и запретами, призвана стать как ориентиром, так и непосредственной, притом высокозначимой, основой деятельности в области судебной практики, юридическим императивом при решении судами, другими юрисдикционными органами юридических дел.

В настоящее время эти основания, выраженные в логике права, если и принимаются во внимание, то по большей части интуитивно, по наитию, в силу опыта, основательного профессионализма, спонтанно погружающих специалиста в глубины юридической материи и оснащающих его сокровенными тайнами юриспруденции.

Нередко, к сожалению, такому постижению «глубин права» препятствуют не только особенности юридической работы, осуществляемой в порядке государственной службы (особенно в обстановке узко понимаемого «приоритета закона»), но и в этой связи отсутствие надлежащей направленности судебной практики. Например, Конституционный Суд Российской Федерации в ответ на аргумент одного из заявителей, утверждавшего со ссылкой на ст. 76 Конституции РФ о «неконституционности» гражданских законов, не соответствующих Гражданскому кодексу, правильно обратил внимание на то, что

«... в статье 76 Конституции Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае – федеральных законов». Верно и то, что, продолжая эту мысль, Суд отметил: «Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой»1. Однако справедливые соображения о том, что в соответствии с текстом конкрет-

1 Определение Конституционного Суда Российской Федерации по запросу Арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (Российская газета. 2000. 13 янв.).

294

Глава девятая. Проблемы логики права

ной статьи Конституции (76) «ни один закон не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой», вовсе не препятствуют тому, что такого рода вывод не следует из логики права, тем более если речь идет о таком законе, как кодекс, по самой своей органике обладающий приоритетной юридической значимостью по отношению к другим законам в пределах отраслевой иерархии нормативных актов (что и в отношении ГК РФ нашло к тому же прямое отражение в ст. 3 Кодекса)1.

Еще в большей мере, чем в сфере практической юриспруденции, логика права должна приниматься во внимание при определении и реализации политики права, сути и направлений правового развития.

Одна из определяющих черт, которая характеризует правовое развитие стран, вступивших (или вступающих) в условия современного гражданского общества, заключается в том, что сквозь невообразимо пеструю реальность юридической жизни, обусловленную множеством разнообразных факторов, есть центральные пункты, выражающие современные тенденции развития права.

Если пока не затрагивать содержание правового развития, а рассматривать его с сугубо юридической (инструментальной) стороны, то таких пунктов (или наиболее значимых из таких пунктов) – два.

Это, во-первых, тенденция, все более дающая о себе знать в демократических странах, в соответствии с которой, наряду с обеспечением высокой организованности и жесткого правового порядка, на первый план выступают структуры (типы и модели регулирования), которые строятся на субъективных правах.

И, во-вторых, тенденция сбора, иначе говоря, интеграции оптимальных правовых средств, выработанных и утвердившихся в юридических системах различных юридических типов, в национальном праве стран, в особенности тех, которые уже значительно продвинулись по пути овладения ценностей цивилизаций последовательно демократического, либерального типа.

1 В таком контексте, возможно, следует понимать следующее положение из приведенного определения Конституционного Суда: «Правильный... выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда Российской Федерации, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов» (там же). Впрочем, сам факт констатации особого положения отраслевых кодексов в иерархической системе отраслевых нормативных актов, вполне уместный в документах, посвященных конституционной проблематике, мог бы сыграть существенное значение для придания должной направленности судебной практики в соответствии с высокими требованиями современного права, его исконной природой и логикой.

295

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

Этим тенденциям, в особенности второй, будет посвящена заключительная глава третьей части книги.